Рішення № 85302137, 30.10.2019, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

30 жовтня 2019 року № 826/16470/16

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі колегії суддів: головуючого судді Кармазіна О.А., суддів: Катющенка В.П. та Скочок Т.О., розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу

за позовомДержавного підприємства «Міжнародний аеропорт «Бориспіль»доДержавної аудиторської служби Українипро визнання протиправною та скасування вимоги,- В С Т А Н О В И В:

Державне підприємство «Міжнародний аеропорт «Бориспіль» (08307, Київська область, м. Бориспіль, Міжнародний аеропорт «Бориспіль») (далі - позивач, ДП «Міжнародний аеропорт «Бориспіль») звернулося до Окружного адміністративного суду м. Києва з позовом до Державної аудиторської служби України (04070, м. Київ, вул. Петра Сагайдачного, 4) (далі - відповідач, контролюючий орган, суб`єкт владних повноважень, Держаудитслужба), в якому просить суд визнати протиправною та скасувати вимогу «Про усунення виявлених порушень».

Позиція позивача.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що відповідачем була проведена перевірка державних закупівель ДП «Міжнародний аеропорт «Бориспіль» за період з 01.07.2015 по 01.06.2016 в частині дотримання вимог законодавства у сфері державних закупівель під час проведення у 2015 році процедури закупівлі акумуляторів електричних та частин до них. За результатами перевірки складено акт від 01.06.2016 № 31-21/1, яким встановлено порушення п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про здійснення державних закупівель» та п. 6 розділу ІІІ Стандартної документації конкурсних торгів для процедури закупівлі - відкриті торги, затвердженої наказом Міністерства економіки України від 26.07.2010 № 919 та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 10.08.2010 за № 653/17948, оскільки документація на закупівлю акумуляторів електричних та частин до них не містить інформації про спосіб документального підтвердження відповідності учасників процедури закупівлі вимогам, встановлених у пунктах 1, 3, 4, 5 та 6 частини 1 та пункту 3 частини 2 статті 17 Закону України «Про здійснення державних закупівель».

На підставі вказаного акту відповідачем пред`явлено позивачу вимогу від 22.09.2016 № 31-14/08 про усунення виявлених порушень.

Натомість позивач наголошує на протиправності спірної вимоги, а встановлені під час перевірки порушення необґрунтованими та такими, що не відповідають дійсності, оскільки, як наголошує представник позивача, з приводу зазначення в документації конкурсних торгів вимог ст. 17 Закону України «Про здійснення державних закупівель», наявне не одне роз`яснення Мінекономрозвитку України, яке викладено, зокрема, у листі від 04.11.2015 № 3302-05/36541-06 «Щодо застосування статей 17, 23, 31 Закону України «Про здійснення державних закупівель», роз`яснення від 17.08.2016 № 3302-05/27165-03.

Зазначає, що оскільки форма документального підтвердження відповідності учасників вимогам, встановленим у пунктах 1, 3 ,4, 5 та 6 частини 1 статті 17 Закону законодавством не визначена, то перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність зазначеним вимогам визначаються замовником самостійно з дотриманням законодавства та принципів, установлених статтею 1 Закону.

Додає, що документацією конкурсних торгів від 19.08.2015 № 10-03-182 на закупівлю «Акумулятори електричні та частини до них» Замовником встановлено вимогу надання учасником довідки «Відомості про учасника», яка, крім іншого, повинна містити інформацію про відсутність підстав, зазначених у статті 17 Закону.

Також позивач зауважує, що в документації замовником встановлено вимогу надання учасниками процедури закупівлі установчих документів та документів, що містять інформацію про країну реєстрації учасника, в тому числі довідку «відомості про учасника».

Відтак, представник позивача наголошує на тому, що документація конкурсних торгів містить інформацію про спосіб документального підтвердження відповідності учасників процедури закупівлі вимогам, встановленим у пункті 3 частини 2 статі 17 Закону та відповідає вимогам законодавства у сфері державних закупівель та містить достатньо інформації про спосіб документального підтвердження відповідності учасника процедури закупівлі вимогам, встановленим у пунктах 1, 3, 4, 5 та 6 частини 1 та пункту 3 частини 2 статті 17 Закону.

Щодо порушення позивачем абзацу 2 пункту 1 та пункту 3 частини 1 статті 29 Закону, зокрема, щодо допущення до конкурсних торгів ТОВ «Аккутрєйд Україна», пропозиція якого не відповідає вимогам документації та чинному законодавству та, відповідно до частини 1 статті 30 Закону, відносно того, що позивач не відмінив торги, а саме: учасник ТОВ «Аккутрєйд Україна» у своїй пропозиції надав технічну пропозицію, у якій наведені технічні характеристики, визначені додатком 1, та вимогам додатка 4 документації, а також відносно того, що банківська гарантія не відповідає вимогам підпункту 4 пункту 4 розділу ІІІ документації, то позивач зазначив, що перевіряючими зроблено хибний висновок щодо невідповідності технічних характеристик батарей запропонованих ТОВ «Аккутрєйд Україна» на торги технічним характеристикам, визначеним у документації, оскільки такий висновок базується на припущеннях та не підтверджується висновком відповідних компетентних фахівців. При цьому, представник позивача додав, що перевіряючий не є фахівцем в даній галузі.

Представник аеропорту звертає увагу суду на те, що закупівля акумуляторів проводилась у відповідності до виробничих потреб аеропорту для забезпечення функціонування обладнання джерел безперервного живлення, які використовуються у складі комп`ютерних робочих місць, серверного обладнання інформаційно-телекомунікаційних світлосигнальних та інших систем спеціального призначення.

Представник позивача наголошує, що переважна більшість вказаних систем належить до переліку критично важливих авіаційних систем, затверджених наказом ДП «Міжнародний аеропорт «Бориспіль» від 18.03.2015 № 01-07/1-92.

Додає, що станом на час подання позовної заяви, акумулятори електричні, що були закуплені за результатами даної закупівлі, протягом 3-6 місяців успішно експлуатуються у складі обладнання джерел безперебійного живлення у виробничих процесах аеропорту.

Також пояснює, що за інформацією виробника джерел безперервного живлення (лист від 18.08.2016 № 01-16-4759) акумулятори, що запропоновані ТОВ «Аккутрєйд Україна» мають аналогічні та однотипні експлуатаційні та габаритні показники з батареями, що були вказані у специфікації даної закупівлі.

Відносно банківської гарантії, наданої ТОВ «Аккутрєйд Україна», то представник позивача зазначив, що пунктом 3 «Забезпечення пропозиції конкурсних торгів» розділу ІІІ «Підготовка пропозицій конкурсних торгів» документації передбачено, що пропозиція конкурсних торгів супроводжується документом (оригінал), що підтверджує надання учасником забезпечення пропозиції конкурсних торгів у формі оригіналу банківської гарантії. Звертає увагу суду на те, що надана ТОВ «Аккутрєйд Україна» банківська гарантія, яка видана ПАТ «Піреус банк МКБ» відповідає умовам документації, оскільки законодавчо не заборонено в гарантії встановлювати перелік документів, які необхідно пред`явити до гаранта для виплати по зобов`язанню забезпеченого банківською гарантією.

Представник позивача наголошує, що сумніви перевіряючого щодо правомочності підписанта банківської гарантії, виданої ПАТ «Піреус банк МКБ», не мають жодних правових підстав, оскільки листом від 03.10.2016 № 1834/10-Ш ПАТ «Піреус банк МКБ» підтвердив, що гарантія ТОВ «Аккутрєйд Україна» видана у відповідності до вимог тендерної документації та нормативно-правових актів, які регулюють порядок надання та виконання гарантій банками України.

Відносно того, що замовник в особі тендерного комітету з конкурсних торгів в порушення абзацу 2 пункту 1 та пункту 3 частини першої статі 29 Закону не відхилив та допустив до оцінки пропозицію конкурсних торгів ТОВ «М-Інфо», яка не відповідає вимогам документації та чинному законодавству та відповідно до частини 1 статі 30 Закону не відмінив торги, а саме: учасник ТОВ «М-Інфо» у своїй пропозиції не надав усіх документів, які підтверджують виконання договору від 06.08.2015 № 08-06/1, чим не підтвердив відповідності кваліфікаційного критерію, визначеного статтею 16 Закону «Наявність досвіду виконання аналогічних договорів» та не відповідав вимогам пункту 3 додатку 2 документації, а також відносно того, що пропозиція цього учасника містить копії банківської гарантії, що видана з порушенням вимог чинного законодавства, то представник позивача зазначив наступне.

Пунктом 3 додатку 2 Документації було встановлено кваліфікаційні критерій «Наявності документального підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів».

Зазначає, що на підтвердження відповідності учасника вказаному кваліфікаційному критерію вимагалось надати: «Лист в довільній формі за підписом уповноваженої особи учасника та завірений печаткою з інформацією про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів та відомості про такі договори не менше від двох суб`єктів господарської діяльності (предмет договору та/або найменування товару/послуг назва контрагенту з якими укладено договір).

Звертає увагу суду на те, що на підтвердження виконання договорів надається: 1) копія договору та відповідного акту/накладної, що свідчить про виконання договору, або 2) копія договору та відповідного листа-відгуку, що свідчить про виконання договору.

Представник позивача наголошує, що ТОВ «М-Інфо» в складі пропозиції конкурсних торгів надало довідку про виконання двох аналогічних договорів, копії цих договорів та накладних, що свідчить про виконання (поставку) акумуляторних батарей.

При цьому, представник аеропорту стверджує, що надані в складі пропозиції документи, повністю відповідають вимогам законодавства у сфері державних закупівель та документації і є достатніми.

Пояснює, що документацією не було встановлено вимог щодо надання документів, які підтверджують виконання договору в повному обсязі, натомість документацію вимагалось надання відповідного акту/накладної, що свідчить про виконання договору, з огляду на що надання однієї видаткової накладної на поставку акумуляторних батарей, тобто надання підтвердження часткової поставки, є достатнім підтвердженням досвіду виконання відповідного договору від 06.08.2015 № 08-06/1.

Посилаючись на роз`яснення Мінекономрозвитку України від 09.07.2015 № 3302-05/22361-03, надісланому на адресу Держфінінспекції України зазначив, що прийняття рішення замовником про відповідність кваліфікаційного критерію щодо наявності документального підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів, має базуватися не лише на наявності відповідних документів, а і виходячи зі змісту інформації, наданої учасником процедури закупівлі.

Щодо відсутності оригіналу банківської гарантії ТОВ «М-Інфо», то представник позивача зазначав, що у зв`язку з настанням підстав для повернення забезпечення пропозиції конкурсних торгів, а саме: укладення договору про закупівлю, оригінал гарантії конкурсних торгів від 05.10.2015 № G1015/1695 на суму 17 820,00 грн., копія якого знаходиться в складі пропозиції учасника ТОВ «М-Інфо», листом від 16.12.2015 № 10-07-752 було повернуто учаснику.

Представник державного підприємства також додав, що відповідно до внутрішньої інструкції ПАТ КБ «Приватбанк» у разі прийняття рішення про видачу гарантії клієнту, така гарантія роздруковується в 3 (трьох) екземплярах, всі 3 (три) екземпляри мають підпис та відбитки печатки: 1 (один) екземпляр з «мокрим/оригінальний» підпис та відбитком печатки залишається в банку, 2 (два) екземпляри, кожний з яких має «мокрий/оригінальний» підпис та відбиток печатки надається клієнту, при цьому на одному з них проставляється штамп типу «копія». Відтак, клієнт отримавши від банку 2 (два) екземпляри гарантії, кожний з яких має мокрий/оригінальний» підпис та відбиток печатки, підшив в пропозицію конкурсних торгів засвідчену власним підписом та печаткою копію одного з оригіналів, а також підшив в пропозицію екземпляр гарантії, що має мокрий/оригінальний» підпис та відбиток печатки, на якому проставлений штамп типу «копія». Звертає увагу суду на те, що вимоги Закону, замовника не зобов`язують перевіряти такі факти.

Відносно зазначення в акті перевірки, що копії гарантії ПАТ КБ «Приватбанк» від 05.10.2015 № G1015/1695 видані нібито з порушенням вимог пункту 2 глави 2 постанови № 639, то представник позивача зазначив, що вказані обставини не можуть бути відповідальністю замовника. Додає, що вказані порушення допущені фінансовою установою при видачі гарантій. При цьому, листом від 11.10.2015 № Е.35.0.0.0/4-177555 ПАТ КБ «Приватбанк» надав роз`яснення щодо порядку видачі банківських гарантій з посиланням на нормативно-правові акти.

Щодо того, що позивачем за результатами проведення процедури закупівлі з порушенням вимог законодавства уклав з ТОВ «Аккутрєйд Україна» договір поставки, у додатку 1 якого не вказані усі технічні характеристики товару, визначені у додатку 1 документації, а також наведені характеристики температурного режиму не відповідають технічним характеристикам, визначеним у додатку 1 документації, то представник позивача зазначив, що відповідно до ч. 2 ст. 31 Закону замовник укладає договір про закупівлю з учасником, пропозицію конкурсних торгів якого було акцентовано, не пізніше ніж через 30 днів з дня акценту пропозиції відповідно до вимог документації конкурсних торгів та акцентованої пропозиції.

Додає, що пунктом 5 ст. 40 Закону передбачено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту пропозиції конкурсних торгів або цінової пропозиції, переможця процедури закупівлі, з огляду на що, на думку представника позивача, договір від 26.11.2016 № 37-14/3.4.-14 укладений з ТОВ «Аккутрєйд Україна» про закупівлю акумуляторів електричних та частин до них, укладений відповідно до вимог Закону, оскільки в договорі зазначено конкретні найменування та технічні характеристики, а не діапазон та еквівалент. При цьому, представник позивача звертає увагу, що конкретне найменування та технічні характеристики товару містяться в пропозиції конкурсних торгів учасника-переможця ТОВ «Аккутрєйд Україна», а не в додатку № 1 до документації конкурсних торгів.

Наголошує, що розділом ІV Документації встановлено порядок та істотні умови договору, який буде укладено за результатами процедури закупівлі, зокрема, пунктом 2 розділу ІV Документації аеропорт визначив основні умови, які обов`язково визначаються договором про закупівлю.

Більш того, як пояснює представник аеропорту у позовній заяві, пунктом 2 розділу ІV Документації встановлено, зокрема, в частині умов, що поставлений товар повинен відповідати специфікації/технічним вимогам, передбаченим умовами договору. Разом з тим, представник позивача звертає увагу суду, що документація не містить вимоги щодо зазначення у договорі всіх технічних характеристик товару, визначених у додатку № 1 до документації.

Крім того, представник позивача також зазначив, що висновок відповідача відносно того, що у додатку № 1 до договору наведені характеристики температурного режиму не відповідають технічним характеристикам, визначеним у додатку № 1 до документації конкурсних торів є хибним, оскільки носить суб`єктивний характер та не підтверджений жодними посиланнями на технічну документацію, нормативні документи тощо.

Також пояснює, що переможцем конкурсних торгів на адресу позивача поставлений товар, а відтак, договір від 26.11.2016 № 37-14/3.4.-14 вважається виконаним.

При цьому, представник позивача також зазначає, що спірна вимога вказує на усунення виявлених порушень, однак жодних рекомендацій та пропозицій в такій вимозі не міститься.

Підсумовуючи викладене у сукупності представник позивача просив суд задовольнити позовні вимоги та скасувати спірну вимогу.

Позиція відповідача.

Щодо порушення пункту 2 частини 2 статті 22 Закону України «Про здійснення державних закупівель» та пункту 6 розділу ІІІ Стандартної документації конкурсних торгів для процедури закупівлі - відкриті торги, затвердженої наказом Міністерства економіки України від 26.07.2010 № 919 та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 10.08.2010 за № 653/17948, то представник аудитслужби зазначив, що документація конкурсних торгів на закупівлю акумуляторів електричних та частини до них не містить інформації про спосіб документального підтвердження відповідності учасників процедури закупівлі вимогам пунктах 1, 3, 4, 5 та 6 частини 1 та пункту 3 частини 2 статті 17 Закону України «Про здійснення державних закупівель».

Пояснює, що посилання позивача в адміністративному позовні на роз`яснення Мінекономрозвитку від 04.11.2015 № 3302-05/36541-06 «Щодо застосування статей 17, 23, 31 Закону України «Про здійснення державних закупівель» є недоречним, оскільки на момент затвердження документації (19.08.2015) вказаного роз`яснення не було. Звертає увагу суду на те, що вказане роз`яснення з`явилося у зв`язку із внесенням змін до Закону України «Про здійснення державних закупівель», які набрали чинності 30.09.2015.

Представник відповідача зазначає, що пунктом 2 частини 2 статті 22 Закону, в редакції чинній станом на 08.08.2015 та пунктом 6 «Кваліфікаційні критерії до учасників» було передбачено, що документація конкурсних торгів повинна містити, зокрема, кваліфікаційні критерії до учасників відповідно до статті 16, вимоги встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб документального підтвердження відповідності учасників встановленим критеріям та вимогам згідно із законодавством.

Додає, що відповідно до роз`яснення Мінекономрозвитку щодо документального підтвердження відповідності учасників установленим вимогам згідно з частиною 1 статті 17 Закону форма документального підтвердження відповідності учасників вимогам, встановленим вказаною нормою, не визначена Законом, а перелік документів, що підтверджують інформацію про відсутність їх встановленим вимогам, замовник визначає самостійно з дотриманням законодавства.

В той же час, представник відповідача наголошує, що замовником у документації не вимагається документ, який підтверджував би вимоги, встановлені у пунктах 1, 3, 4, 5 та 6 частини 1 та пункту 3 частини 2 статті 17 Закону.

Відмічає, що інформація про судимість (несудимість) за особистими зверненнями громадян надають територіальні МВС України за місцем останнього постійного мешкання цих громадян з урахуванням вимог ст.ст. 5, 89, 108 Кримінального кодексу України.

У запереченнях проти позову представник відповідача також зазначає, що пунктом 19 статті 1 Закону визначено ознаки, відповідно до яких особа підпадає під термін «пов`язані особи». При цьому, представник контролюючого органу пояснює, що з таких документів як витяг з ЄДР і копії статуту або іншого установчого документу учасників, зробити висновок щодо пов`язаності осіб не надається можливим, оскільки дані документи не містять відомостей щодо всіх ознак, визначених пунктом 1 статті 1 Закону.

Щодо порушення абзацу 2 пункту 1 та пункту 3 частини 1 статті 29 Закону, а саме: не відхилення та допущення до оцінки пропозиції конкурсних торгів ТОВ «Аккутрєйд Україна», яка не відповідає вимогам документації і чинному законодавству та відповідно до частини 1 статті 30 Закону замовник не відмінив торги, то представник Держаудитслужби пояснив, що відповідно до пункту 2 розділу ІІІ документації, пропозиція конкурсних торгів, яка подається учасником процедури закупівлі повинна складатися, зокрема, з документів для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям та іншим вимогам замовника включаючи, зокрема, технічну пропозицію, що повинна містити всі пункти, перелічені в додатку 4.

Натомість додає, що відповідно до додатку 4 документації, учасникам необхідно вказати технічні характеристики запропонованого товару в повному обсязі, що підтверджують відповідність товару вимогам замовника, які визначені в додатку 1 документації.

Разом з тим, як стверджує представник відповідача, у примітках додатку 1 документації зазначено, що будь-які посилання в технічних характеристиках на конвертну торгову марку або тип, передбачає надання еквіваленту (технічні характеристики еквіваленту не повинні бути гіршими). У разі надання еквіваленту, учасник в технічній пропозиції повинен зазначити запропонований еквівалент та його технічні характеристики в разі, якщо такі визначені документацію.

Наголошує, що учасником ТОВ «Аккутрєйд Україна» у своїй пропозиції надано технічну пропозицію, у якій не вказано усіх технічних характеристик товару визначених додатком 1 документації та/або запропоновані характеристики не відповідають (є гіршими) технічними характеристиками, визначеними додатком 1 документації. Зокрема, представник відповідача зазначив, що: 1) у пунктах 3 та 4 технічної пропозиції по акумуляторних батареях Challenger AS12 та А6HR відсутній показник «ширина клеми»; 2) у пунктах 1, 2, 3, 4, 7 та 9 технічної пропозиції на акумуляторних батареях Challenger А12-35, AS12-18, AS12-09, А6HR, AS12-12 та AS12-26 зазначено показники температурного режиму, які не відповідають показникам температурного режиму акумуляторних батарей наведених у пунктах 1, 2, 3, 4, 7 та 9 додатку 1 документації. Звертає увагу суду на те, що показники температурного режиму «Charge» (0oC - 50oC) є гіршими від показників температурного режиму «Charge» (-15oC - 40oC) акумуляторних батарей наведених у пунктах 1, 2, 3, 4, 7 та 9 додатку 1 документації.

Відтак, на думку контролюючого органу, учасник - ТОВ «Аккутрєйд Україна» у своїй пропозиції навів технічні характеристики запропонованих акумуляторних батарей, які не відповідають технічним характеристикам визначених у додатку 1 та вимогам додатку 4 документації.

Відносно банківської гарантії ПАТ «Піреус банк МКБ» від 02.10.2015 № G/11/-8540, то представник відповідача пояснив, що учасником ТОВ «Аккутрєйд Україна» разом із пропозицією надано зазначену банківську гарантію, підписану заступником керівника управління з обслуговування клієнтів, яка не є безумовною та не свідчить про безумовний обов`язок банку сплатити на користь замовника суму забезпечення пропозиції конкурсних торгів, що не відповідає вимогам підпункту 4 пункту 4 розділу ІІІ документації та не надано підтверджуючих документів особи, яка має право підпису банківської гарантії.

Пояснює, що у підпункті 4 пункту 4 розділу ІІІ документації зазначено, що надана з боку учасника у якості забезпечення пропозиції конкурсних торгів банківська гарантія повинна свідчити про безумовний обов`язок банку сплатити на користь замовника суму забезпечення пропозиції конкурсних торгів при виникненні обставин, вказаних у підпункті 3 даного пункту цієї пропозиції конкурсних торгів. Банківська гарантія сформульована іншим чином, або яка містить відкладні умови набуття нею чинності є такою, що не відповідає вимогам документації конкурсних торгів.

Між тим, представник Держаудитслужби наголошує, що банківська гарантія ПАТ «Піреус банк МКБ» від 02.10.2015 № G/11/-8540 містить певні умови щодо надання додаткових документів, зокрема, відповідно до абзацу 4 банківської гарантії, вимога повинна бути направлена гаранту із нотаріально засвідченою картою із зразками підписів уповноважених осіб бенефіціара або через банк бенефіціара, який має підтвердити гаранту, що підпис на письмовій вимозі бенефіціара належить уповноваженій особі, яка має право першого підпису згідно з карткою із зразками підписів бенефіціара у форматі аутентичного SWIFT-повідомлення або шляхом направлення вимоги разом з документами, що повинні її супроводжувати.

Представник відповідача, посилаючись на пункт 2 глави 2 постанови Кабінету Міністрів України № 639, звернув увагу суду на те, що підписати банківську гарантію може лише особа, яка має право підпису таких документів у банку-гаранті, з огляду на що, за висновком контролюючого органу, не має правових підстав вважати, що пропозиція конкурсних торгів ТОВ «Аккутрєйд Україна» містить документальне підтвердження правомочності (дійсності) цієї банківської гарантії.

Відносно порушення абзацу 2 пункту 1 та пункту 3 частини 1 статті 29 Закону, а саме: не відхилення та допущення до оцінки пропозиції конкурсних торгів TOB «М-Інфо», яка не відповідає вимогам документації і чинному законодавству та відповідно до частини 1 статті 30 Закону не відміни торгів, то представник відповідача зазначив, що документація повинна містити кваліфікаційні критерії до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб документального підтвердження відповідності учасників встановленим критеріям та вимогам згідно із законодавством.

Пояснює, що учасником TOB «М-Інфо» у своїй пропозиції надано довідку про виконання аналогічних договорів, в якій зазначено відомості про виконання двох договорів, копії цих договорів та накладні. Відмічає, що відповідно до копії договору поставки від 06.08.2015 № 08-06/1, TOB «М-Інфо» зобов`язувалося поставити покупцю батарею акумуляторну свинцево-кислотну в кількості 690 штук, проте на підтвердження виконання цього договору надано копію однієї видаткової накладної від 06.08.2015 № 93 на поставку акумуляторної батареї в кількості 480 штук.

Наголошує, що у пропозиції цього учасника відсутні документи що підтверджують належну поставку ще 210-ти акумуляторних батарей, передбачених умовами договору поставки від 06.08.2015 № 08-06/1 та/або додаткові умови до цього договору якими зменшено кількість поставки, у зв`язку з чим, як стверджує представник відповідача, учасник TOB «М-Інфо» не підтвердив відповідність такому кваліфікаційному критерію визначеного статтею 16 Закону - наявність документального підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів та надав пропозицію конкурсних торгів, яка не відповідає вимогам пункту 3 додатку 2 документації, а саме у складі пропозиції конкурсних торгів не надано усіх документів, які підтверджують виконання договору від 06.08.2015 № 08-06/1.

Щодо банківської гарантії ПАТ КБ «Приватбанк» від 05.10.2015 № G1015/1695, представник аудитслужби зазначив, що згідно пункту 2 глави 2 Порядку № 639 гарантія на паперовому носії складається в одному примірнику, оригінал якої надається бенефіціару. Одна копія гарантії залишається в банку-гаранті, інша передається принципалу.

Звертає увагу суду на те, що у пропозиції учасника ТОВ «М-Інфо» міститься прошиті разом з усіма документами, дві копії гарантії конкурсних торгів від 05.10.2015 №/1695, одна з яких завірена печаткою та підписом генерального директора ТОВ «М-Інфо», а друга копія завірена печаткою ПАТ КБ «Приватбанк» з написом «згідно з оригіналом».

Додає, що у разі наявності підозри щодо достовірності документів, наданих у складі пропозицій конкурсних торгів, кваліфікаційних пропозицій, цінових пропозицій, перевіряється, зокрема, відповідність компетенції установи, що надала такі документи та правильність зазначених у них даних.

Отже, за висновком відповідача, в акті перевірки зроблено правильний висновок, що копії гарантії конкурсних торгів від 05.10.2015 № 1015/1695 видані з порушенням вимог пункту 2 глави 2 Порядку № 639.

Відносно того, що у додатку 1 договору від 26.11.2015 № 37-14/3.4-14 не вказано усіх технічних характеристик товару, визначених додатком 1 документації та наведені характеристики температурного режиму не відповідають (є гіршими) технічним характеристикам визначеним у додатку 1 документації, то представник відповідача зазначив, що у додатку 1 документації конкурсних торгів ДП MA «Бориспіль» на закупівлю акумуляторів електричних та частин до них від 19.08.2015 № 10-03-182 наведено інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі. Проте замовником акцептовано пропозицію учасника ТОВ «Аккутрєйд Україна», у якій наведені технічні характеристики запропонованих акумуляторних батарей не відповідають технічним характеристикам визначених у додатку 1 та вимогам додатку 4 документації, як наслідок, ДП MA «Бориспіль», в особі тимчасово виконуючого обов`язки Генерального директора Звонарьова К.О. та ТОВ «Аккутрєйд Україна», в особі директора Нестерука М.А. за результатами проведеної процедури закупівлі укладено договір поставки від 26.11.2015 № 37-14/3.4-14 в якому: 1) у пунктах 3 та 4 технічних характеристик додатку 1 договору по акумуляторних батареях Challenger AS12 та A6HR відсутній показник «ширина клеми»; 2) у пунктах 1, 2, 3, 4, 7 та 9 технічних характеристик додатку 1 договору по акумуляторних батареях Challenger А12-35, AS12-18, AS12-09, A6HR, AS12-12 та AS12-26 відповідно зазначено показники температурного режиму, які не відповідають показникам температурного режиму акумуляторних батарей, наведених у пунктах 1, 2, 3, 4, 7 та 9 додатку 1 документації; 3) у пунктах 1, 2, 3, 4, 7 та технічних характеристик додатку 1 договору по акумуляторних батареях Challenger А12-35, AS 12-18, AS 12-09, A6HR, AS 12-12 та AS 12-26 не вказано усіх габаритних розмірів акумуляторних батарей, які наведені у пунктах 1, 2, 3, 4, 7 та 9 додатку 1 документації.

Відтак, у акті перевірки вказано правильний висновок стосовно того, що в договорі поставки від 26.11.2015 № 37-14/3.4-14 не вказано усіх технічних характеристик товару, визначених додатком 1 документації та наведені характеристики температурного режиму не відповідають (є гіршими) технічним характеристикам, визначеним у додатку 1 документації.

Щодо не зазначення у вимозі Держаудитслужби від 22.09.2016 № 31-14/201 способу усунення виявлених порушень, то представник відповідача наголосив, що вибір способу усунення порушення чинним законодавством покладено на посадових осіб підприємства, а не на Держаудитслужбу, з огляду на що, така обставина як відсутність у вимозі конкретного способу її невиконання, не свідчить про її протиправність та не може бути підставою до її скасування.

При цьому, представник контролюючого органу звертає увагу суду, на те що вимога Держаудитслужби носить рекомендаційний характер, а саме, дотримуватись під час здійснення закупівель товарів, робіт і послуг вимог чинного законодавства та посилити контроль за ефективним використанням коштів під час їх проведення.

Підсумовуючи викладене у сукупності відповідач просив відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Процесуальні дій, вчинені у справі.

Ухвалою судді Окружного адміністративного суду м. Києва від 25.10.2016 відкрито провадження в адміністративній справі та призначено судовий розгляд.

На підставі розпорядження керівника апарату суду про повторний автоматичний розподіл судових справ від 11.10.2017 №7242 та відповідно до пункту 2.3.49 Положення про автоматизовану систему документообігу суду справу повторно автоматично розподілено на суддю Окружного адміністративного суду м. Києва Кармазіна О.А.

Ухвалою судді Окружного адміністративного суду м. Києва Кармазіна О.А. від 07.11.2017 вказану справу прийнято до провадження та призначення до судового розгляду колегією у складі трьох суддів під головуванням судді Кармазіна О.А.

Враховуючи те, що 15.12.2017 набрала чинності нова редакція КАС України, слід зазначити, що відповідно до ч. 3 ст. 3 КАС України провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.

У судовому засіданні 04.04.2018. на підставі ч. 3 ст. 194 КАС України. ухвалено про продовження розгляду справи в порядку письмового провадження.

Встановлені судом обставини.

Розглянувши подані документи і матеріали, вислухавши пояснення присутніх представників сторін, з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд дійшов наступних висновків.

У період з 30.06.2016 по 11.08.2016 Державною аудиторською службою України відповідно до вимог абзацу 3 пункту 4 Порядку проведення перевірок державних закупівель Державною фінансовою інспекцією та її територіальними органами, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2013 № 631, та на підставі направлення від 29.06.2016 № 869 проведено перевірку державних закупівель Держаного підприємства «Міжнародний аеропорт «Бориспіль» за період з 01.07.2015 по 01.06.2016 в частині перевірки дотримання вимог законодавства у сфері державних закупівель під час проведення у 2015 році процедури закупівлі акумуляторів електричних та частин до них, за результатами якої складено Акт від 11.08.2016 № 31-21/1 перевірки державних закупівель Державного підприємства «Міжнародний аеропорт «Бориспіль» за період з 01.07.2015 по 01.06.2016.

Вказаним актом встановлено, зокрема:

1) на порушення пункту 2 частини 2 статті 22 Закону України «Про здійснення державних закупівель» та пункту 6 розділу ІІІ Стандартної документації конкурсних торгів для процедури закупівлі - відкриті торги, затвердженої наказом Міністерства економіки України від 26.07.2010 № 919 та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 10.08.2010 за № 653/17948, документація конкурсних торгів на закупівлю акумуляторів електричних та частини до них не містить інформації про спосіб документального підтвердження відповідності учасників процедури закупівлі вимогам пунктах 1, 3, 4, 5 та 6 частини 1 та пункту 3 частини 2 статті 17 Закону України «Про здійснення державних закупівель»;

2) на порушення абзацу 2 пункту 1 та пункту 3 частини 1 статті 29 Закону замовник не відхилив та допустив до оцінки пропозиції конкурсних торгів ТОВ «Аккутрєйд Україна», яка не відповідає вимогам документації і чинному законодавству та відповідно частини 1 статті 30 Закону не відмінив торги, а саме:

- учасник ТОВ «Аккутрєйд Україна» у своїй пропозиції надав технічну документацію, у якій наведені технічні характеристики акумуляторних батарей не відповідають технічним характеристикам, визначеним додатком 1 та вимогам додатка 4 документації. Крім цього, банківська гарантія, видана цим учасником, не відповідає вимогам підпункту 4 пункту 4 розділу ІІІ документації;

- учасник ТОВ «М-Інфо» у своїй пропозиції не надав усіх документів, які підтверджують виконання договору від 06.08.2015 № 08-06/1, чим не підтвердив відповідності кваліфікаційного критерію, визначеного статтею 16 Закону «Наявність досвіду виконання аналогічних договорів» та не відповідав вимогам пункту 3 додатку 2 документації. Крім того, пропозиція цього учасника містить копії банківської гарантії, що видана з порушенням вимог чинного законодавства;

3) за результатами проведення процедури цієї закупівлі з порушенням вимог законодавства уклав ТОВ «Аккутрєйд Україна» договір поставки, у додатку 1 якого не вказані усі технічні характеристики товару, визначні у додатку 1 документації. Крім цього, наведені характеристики температурного режиму не відповідають (є гіршими) технічними характеристиками, визначеними у додатку 1 документації.

На підставі вказаного акту перевірки Державною аудиторською службою України прийнято вимогу від 22.09.2016 № 3114/201 «Про усунення виявлених порушень», відповідно до якої, з метою попередження порушень доручено під час здійснення закупівель товарів, робіт і послуг дотримуватись вимог чинного законодавства України та посилити контроль за ефективним використанням коштів під час їх проведення.

При цьому, у вказаній вимозі також зазначено про те, що вичерпну інформацію про вжиті заходи з усуненням порушень разом із завіреними копіями підтверджуючих первинних розпорядчих та інших документів слід надати Держаудитслужбі до 21.10.2016.

Позивач, вважаючи вказану вимогу протиправною та такою що порушує його права, звернувся до суду з даним позовом.

Вирішуючи спір по суті, суд виходить з наступного.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлюється Законом України «Про здійснення державних закупівель» (у редакцій чинній на момент проведення державних закупівель) (далі - Закон).

Згідно з пунктом 2 частини 1 статті 1 Закону генеральний замовник - орган державної влади, державна, комунальна установа чи організація, визначені відповідно Кабінетом Міністрів України, Радою міністрів Автономної Республіки Крим, місцевими державними адміністраціями або виконавчими органами місцевих рад відповідальними за організацію і проведення процедур закупівель в інтересах замовників за рамковими угодами відповідно до цього Закону.

Державна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом (пункт 3 частини 1 статті 1 Закону).

Пунктом 5 частини 1 статті 1 Закону визначено, що документація конкурсних торгів - документація, що розробляється та затверджується замовником, оприлюднюється для вільного доступу та безоплатно подається замовником під час проведення торгів (конкурсних торгів) фізичним/юридичним особам. Документація конкурсних торгів не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Так, щодо порушення ДП «Міжнародний аеропорт «Бориспіль» пункту 2 частини 2 статті 22 Закону України «Про здійснення державних закупівель» та пункту 6 розділу ІІІ Стандартної документації конкурсних торгів для процедури закупівлі - відкриті торги, затвердженої наказом Міністерства економіки України від 26.07.2010 № 919 та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 10.08.2010 за № 653/17948, в частині того, що документація конкурсних торгів на закупівлю акумуляторів електричних та частини до них не містить інформації про спосіб документального підтвердження відповідності учасників процедури закупівлі вимогам пунктах 1, 3, 4, 5 та 6 частини 1 та пункту 3 частини 2 статті 17 Закону України «Про здійснення державних закупівель», суд зазначає про наступне.

Відповідно до пункту 2 частини 2 статті 22 Закону документація конкурсних торгів повинна містити кваліфікаційні критерії до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб документального підтвердження відповідності учасників встановленим критеріям та вимогам згідно із законодавством.

При цьому, відповідно до пункту 6 розділу ІІІ «Кваліфікаційні критерії до учасників» Стандартної документації конкурсних торгів для процедури закупівлі - відкриті торги, затвердженої наказом Міністерства економіки України від 26.07.2010 № 919 та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 10.08.2010 за № 653/17948 (далі - Стандартна інформація) при визначенні кваліфікаційних критеріїв у документації конкурсних торгів замовник керується переліком кваліфікаційних критеріїв, зазначених у статті 16 Закону. Замовником зазначаються кваліфікаційні критерії до учасників відповідно до статті 16 Закону, вимоги, встановлені статтею 17 Закону, та інформація про спосіб документального підтвердження відповідності учасників встановленим критеріям та вимогам згідно із законодавством.

Згідно із статтею 16 Закону замовник вимагає від учасників або учасників попередньої кваліфікації подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник може встановлювати такі кваліфікаційні критерії:

наявність обладнання та матеріально-технічної бази;

наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів;

наявність фінансової спроможності (баланс, звіт про фінансові результати, звіт про рух грошових коштів, довідка з обслуговуючого банку про відсутність (наявність) заборгованості за кредитами).

Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників або учасників попередньої кваліфікації про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в документації конкурсних торгів або кваліфікаційній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Замовник не встановлює кваліфікаційні критерії та не визначає перелік документів, що підтверджують подану учасниками або учасниками попередньої кваліфікації інформацію про відповідність їх таким критеріям, у разі:

1) проведення процедури запиту цінових пропозицій;

2) закупівлі нафти, нафтопродуктів сирих, природного і нафтового газу, електричної енергії, послуг з її передачі та розподілу, централізованого постачання теплової енергії, послуг поштового зв`язку, поштових марок та маркованих конвертів, телекомунікаційних послуг, у тому числі з трансляції радіо- та телесигналів, послуг з централізованого водопостачання та водовідведення, послуг з перевезення залізничним транспортом загального користування.

Документи, що не передбачені законодавством для учасників або учасників попередньої кваліфікації - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі пропозиції конкурсних торгів або кваліфікаційної пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Усі пропозиції конкурсних торгів або кваліфікаційні пропозиції, які відповідають кваліфікаційним критеріям, встановленим частиною другою цієї статті, та за відсутності інших, передбачених цим Законом, підстав для їх відхилення, допускаються до оцінки.

Тобто, у документації замовник вимагає від учасників або учасників попередньої кваліфікації подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. При цьому, такий замовник може встановлювати кваліфікаційні критерії, перелік яких встановлений ч. 2 ст. 16 Закону.

Згідно з пунктами 1, 3, 4, 5 та 6 частини 1 та пункту 3 частини 2 статті 17 Закону замовник приймає рішення про відмову учаснику, учаснику попередньої кваліфікації в участі у процедурі закупівлі, попередній кваліфікації учасників та зобов`язаний відхилити пропозицію конкурсних торгів (кваліфікаційну, цінову пропозицію) учасника (учасника попередньої кваліфікації) у разі, якщо:

1) він має незаперечні докази того, що учасник або учасник попередньої кваліфікації пропонує, дає або погоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій посадовій особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо найму на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі або застосування замовником певної процедури закупівлі; 11) відомості про юридичну особу, яка є учасником або учасником попередньої кваліфікації, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення, або зазначена юридична особа не має антикорупційної програми чи уповноваженого з антикорупційної програми юридичної особи у випадку, коли вони є обов`язковими відповідно до закону;

3) суб`єкт господарювання (учасник або учасник попередньої кваліфікації) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів);

4) фізична особа, яка є учасником або учасником попередньої кваліфікації, була засуджена за злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

5) службова (посадова) особа учасника або учасника попередньої кваліфікації, яку уповноважено учасником або учасником попередньої кваліфікації представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, була засуджена за злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

6) пропозиція конкурсних торгів (кваліфікаційна, цінова пропозиція) подана учасником процедури закупівлі, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з членом (членами) комітету з конкурсних торгів замовника.

Замовник може прийняти рішення про відмову учаснику, учаснику попередньої кваліфікації в участі у процедурі закупівлі, попередній кваліфікації учасників та може відхилити пропозицію конкурсних торгів (кваліфікаційну, цінову пропозицію) учасника (учасника попередньої кваліфікації) у разі, якщо учасник або учасник попередньої кваліфікації зареєстрований в офшорних зонах. Перелік офшорних зон встановлюється Кабінетом Міністрів України (пункт 3 частини 2 статті 17 Закону).

Так, аналізуючи документацію конкурсних торів замовника від 19.08.2015 № 10-03-182, суд зазначає, що пункт 2 «Зміст пропозиції конкурсних торгів» розділу ІІІ документації «Підготовка пропозицій конкурсних торгів» передбачає, що пропозиція конкурсних торгів, яка подається учасником процедури закупівлі, повинна складатися, зокрема, з документів для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям та іншим вимогам замовника (додаток 2).

При цьому, відповідно до пункту 6 «Кваліфікаційні критерії до учасників» розділу ІІІ документації «Підготовка пропозицій конкурсних торгів» учасник подає, як частину його пропозиції, документи, що підтверджують відповідність учасника встановленим кваліфікаційним критеріям:

наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

наявність обладнання та матеріально-технічної бази;

наявність фінансової спроможності;

наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів.

Перелік документів на підтвердження відповідності пропозиції учасника кваліфікаційним критеріям та іншим вимогам замовника викладений у додатку 2.

В той же час, додатком 2 до документації визначено перелік документів на підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям (том 1, а.с. 38-47).

Таким чином, проаналізувавши вказані обставини, суд зазначає, що документація конкурсних торгів, зокрема, пункт 6 розділу ІІІ документації містить кваліфікаційні критерії для учасників, які повинні бути підтверджені документально.

При цьому, додаток 2 документації містить перелік документів, які учасникам необхідно надати задля підтвердження інформації встановленим вимогам.

Суд наголошує, що додатки до документації конкурсних торів є також документацією конкурсних торів, оскільки такі додатки є невід`ємною частиною документації, тим більше коли на такі додатки міститься посилання в самій документації, а також останні, у складі тендерної документації скріплені підписами членів комітету з конкурсних торів ДП «Міжнародний аеропорт «Бориспіль».

Відтак, висновки контролюючого органу в частині відносно не зазначення позивачем в документації переліку документів на підтвердження інформації про спосіб документального підтвердження учасників відповідності вимогам встановленим критеріям, є безпідставними та спростовуються встановленими обставинами та висновками суду.

Також суд зазначає, що пункт 2 «Зміст пропозиції конкурсних торгів» розділу ІІІ документації «Підготовка пропозицій конкурсних торгів» передбачає, що пропозиція конкурсних торгів, яка подається учасником процедури закупівлі, повинна складатися, зокрема, з інших документи відповідно до вимог документації.

Додатком 6 «Відомості про учасника» тендерної документації передбачено форму довідки «Відомості про учасника» (том 1 а.с. 52), згідно з пункту 6 «Інформація про відсутність підстав, зазначених у статті 17 Закону» (том 1 а.с. 53) учасник повинен зазначити інформацію щодо наявності або відсутності підстав, зазначених у статті 17 Закону.

Пунктом 7 «Інформація про відсутність змови з іншими учасниками процедури закупівлі» вказаного додатку також передбачено, що учасник повинен зазначити інформацію щодо наявності чи відсутності змови з іншими учасниками процедури закупівлі.

Крім того, суд звертає увагу на те, що пункти 1 розділів додатку 6, а саме: розділ «для учасників-резидентів - юридичних осіб», розділ «для учасників-резидентів - фізичних осіб-підприємців» та розділ «для учасників-нерезидентів» передбачають зазначення учасником відомостей (реквізитів) щодо місцезнаходження (адреси реєстрації згідно з реєстраційними документами та статутними документами), що також свідчить про зазначення та перевірку замовником - ДП «Міжнародний аеропорт «Бориспіль» відносно учасників процедури торгів відомостей, передбачених пунктом 3 частини 2 статті 17 Закону.

Більш того, пунктом 4 «Відхилення пропозицій конкурсних торгів» розділу V «Оцінка пропозицій конкурсних торгів та визначення переможця» передбачено, що замовник відхиляє пропозицію конкурсних торгів, у разі якщо наявні підстави, зазначені у статті 17 та частині 7 статті 28 Закону.

Отже, зважаючи на викладене, суд не знаходить підстав порушення замовником - ДП «Міжнародний аеропорт «Бориспіль» вимог пункту 2 частини 2 статті 22 Закону України «Про здійснення державних закупівель» та пункту 6 розділу ІІІ Стандартної документації конкурсних торгів для процедури закупівлі - відкриті торги, затвердженої наказом Міністерства економіки України від 26.07.2010 № 919 та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 10.08.2010 за № 653/17948, в частині того, що документація конкурсних торгів на закупівлю акумуляторів електричних та частини до них не містить інформації про спосіб документального підтвердження відповідності учасників процедури закупівлі вимогам пунктах 1, 3, 4, 5 та 6 частини 1 та пункту 3 частини 2 статті 17 Закону України «Про здійснення державних закупівель».

Щодо встановленого контролюючим органом порушення ДП «Міжнародний аеропорт «Бориспіль» абзацу 2 пункту 1 та пункту 3 частини 1 статті 29 Закону відносно того, що замовник не відхилив та допустив до оцінки пропозиції конкурсних торгів ТОВ «Аккутрєйд Україна», яка не відповідає вимогам документації і чинному законодавству та відповідно частини 1 статті 30 Закону не відмінив торги, а саме: учасник ТОВ «Аккутрєйд Україна» у своїй пропозиції надав технічну документацію, у якій наведені технічні характеристики акумуляторних батарей не відповідають технічним характеристикам, визначеним додатком 1 та вимогам додатка 4 документації, суд зазначає про наступне.

Відповідно до пункту 3 частини 2 статті 22 Закону документація конкурсних торгів повинна містити інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретні торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля.

Згідно з абзацом 3 пункту 1 частини 1 статі 29 Закону замовник відхиляє пропозицію конкурсних торгів у разі, якщо учасник не відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим статтею 16 цього Закону.

В той же час, згідно з статтею 16 Закону замовник вимагає від учасників або учасників попередньої кваліфікації подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник може встановлювати такі кваліфікаційні критерії:

наявність обладнання та матеріально-технічної бази;

наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів;

наявність фінансової спроможності (баланс, звіт про фінансові результати, звіт про рух грошових коштів, довідка з обслуговуючого банку про відсутність (наявність) заборгованості за кредитами).

Відповідно до статті 17 Закону замовник приймає рішення про відмову учаснику, учаснику попередньої кваліфікації в участі у процедурі закупівлі, попередній кваліфікації учасників та зобов`язаний відхилити пропозицію конкурсних торгів (кваліфікаційну, цінову пропозицію) учасника (учасника попередньої кваліфікації) у разі, якщо:

1) він має незаперечні докази того, що учасник або учасник попередньої кваліфікації пропонує, дає або погоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій посадовій особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо найму на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі або застосування замовником певної процедури закупівлі;

11) відомості про юридичну особу, яка є учасником або учасником попередньої кваліфікації, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення;

2) службову (посадову) особу учасника або учасника попередньої кваліфікації, яку уповноважено учасником або учасником попередньої кваліфікації представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником або учасником попередньої кваліфікації, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення у сфері державних закупівель корупційного правопорушення;

3) суб`єкт господарювання (учасник або учасник попередньої кваліфікації) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів);

4) фізична особа, яка є учасником або учасником попередньої кваліфікації, була засуджена за злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

5) службова (посадова) особа учасника або учасника попередньої кваліфікації, яку уповноважено учасником або учасником попередньої кваліфікації представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, була засуджена за злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

6) пропозиція конкурсних торгів (кваліфікаційна, цінова пропозиція) подана учасником процедури закупівлі, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з членом (членами) комітету з конкурсних торгів замовника;

7) учасник або учасник попередньої кваліфікації визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та відносно нього відкрита ліквідаційна процедура;

8) у Єдиному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців відсутня інформація, передбачена частиною другою статті 17 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців", про кінцевого бенефіціарного власника (контролера) юридичної особи - резидента України, яка є учасником (учасником попередньої кваліфікації);

9) юридична особа, яка є учасником або учасником попередньої кваліфікації, не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює або перевищує 20 мільйонів гривень.

Замовник може прийняти рішення про відмову учаснику, учаснику попередньої кваліфікації в участі у процедурі закупівлі, попередній кваліфікації учасників та може відхилити пропозицію конкурсних торгів (кваліфікаційну, цінову пропозицію) учасника (учасника попередньої кваліфікації) у разі, якщо:

1) учасник або учасник попередньої кваліфікації має заборгованість із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів);

2) учасник або учасник попередньої кваліфікації не провадить господарську діяльність відповідно до положень його статуту;

3) учасник або учасник попередньої кваліфікації зареєстрований в офшорних зонах. Перелік офшорних зон встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Замовник у документації конкурсних торгів, запиті цінових пропозицій зазначає, що інформація про відсутність підстав, визначених у частинах першій і другій цієї статті, надається в довільній формі. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством відсутності підстав, передбачених пунктами 11, 2, 4, 5 і 7 частини першої та пунктом 1 частини другої цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі.

Переможець торгів у строк, що не перевищує 10 днів (5 днів - під час здійснення закупівель за скороченою процедурою або за запитом цінових пропозицій) з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про акцепт пропозиції конкурсних торгів, повинен подати замовнику документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених частинами першою і другою цієї статті.

Інформація про відхилення пропозиції конкурсних торгів, кваліфікаційної або цінової пропозиції із зазначенням підстави надсилається учаснику або учаснику попередньої кваліфікації, пропозиція якого відхилена, протягом трьох робочих днів з дня прийняття замовником такого рішення та оприлюднюється відповідно до статті 10 цього Закону.

Отже, проаналізувавши вказані норми у сукупності, суд зазначає, що у разі якщо пропозиція конкурсних торгів не відповідає умовам документації конкурсних торгів, замовник відхиляє таку пропозицію.

Контролюючий орган, посилаючись на абзац 2 пункту 1 та пункт 3 частини 1 статі 29 Закону зазначив, що замовник торгів повинен був відхилити та відмінити торги у зв`язку з тим, що технічні характеристики обладнання зазначені у конкурсній пропозиції ТОВ «Аккутрєйд Україна» не відповідають технічним характеристикам, визначеним у додатку 1 документації конкурсних торгів.

Так, порівнюючи та аналізуючи технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, що визначені додатком 1 (том 1 а.с. 32-35) документації конкурсних торгів з технічними, якісними та кількісними характеристиками обладнання, зазначеними у конкурсній пропозиції ТОВ «Аккутрєйд Україна» (том 2 а.с. 161-164), суд зазначає наступне.

1. Предметом закупівлі є:

Акумуляторна батарея СSB GP12340: Кількість: 8 одиниць. Технічні характеристики: кількість ячеєк АКБ: 6; напруга 12V; Ємність: 34.0 Ah @ 20hr-rate to 1.75V per cell @ 25oC (77oF); Вага: 10,48 кг; Температурний режим: Discharge (Розряд): -15oC / 50oC; Charge (Зарядка): -15oC / 40oC; Storage (зберігання): -15oC / 40oC; Номінальний температурний режим: 25oC; Матеріал корпусу: ABS (UL 94-HB); Габаритні розмірі АКБ (загальна висота, висота контейнеру, довжина, ширина, мм): 178.3+2; 154.8+2; 195.6+2; 130+1.5 (учасником в технічній пропозиції зазначається конкретний показник).

Предметом пропозиції ТОВ «Аккутрєйд Україна» до пункту 1 предмету закупівлі, є:

Акумуляторна батарея Challenger А12-35, 12V. 35Ah; виробник: Shenzhen Ritar Power Co., Ltd (Китай): Технічні характеристики: кількість ячеєк АКБ: 6; напруга 12V; Ємність: 35A @ 20hr-rate to 1.75V per cell @ 25oC (77oF); Вага: 10,2 кг; Температурний режим: Discharge (Розряд): -20oC / 60oC; Charge (Зарядка): 0oC / 50oC; Storage (зберігання): -20oC / 60oC; Номінальний температурний режим: 25oC; Матеріал корпусу: ABS (UL 94-HB); Габаритні розмірі АКБ (загальна висота, висота контейнеру, довжина, ширина, мм): 195+1.5; 130.8+1.5; 180+1.5.

2. Предметом закупівлі є:

Акумуляторна батарея СSB GP12170 (повністю сумісна з ДБЖ АРС Smart-UPS 1500VA LCD): Кількість: 24 одиниці. Технічні характеристики: кількість ячеєк АКБ: 6; напруга 12V; Ємність: 17.0 Ah @ 20hr-rate to 1.75V per cell @ 25oC (77oF); Вага: 5,5 кг; Температурний режим: Discharge (Розряд): -15oC / 50oC; Charge (Зарядка): -15oC / 40oC; Storage (зберігання): -15oC / 40oC; Матеріал корпусу: ABS (UL 94-HB); Габаритні розмірі АКБ (загальна висота, висота контейнеру, довжина, ширина, мм): 167+2; 167+2; 181+2; 76.2+1 (учасником в технічній пропозиції зазначається конкретний показник).

Предметом пропозиції ТОВ «Аккутрєйд Україна» до пункту 2 предмету закупівлі, є:

Акумуляторна батарея Challenger А12-18, 12V. 18Ah; виробник: Shenzhen Ritar Power Co., Ltd (Китай): Технічні характеристики: кількість ячеєк АКБ: 6; напруга 12V; Ємність: 18A @ 20hr-rate to 1.75V per cell @ 25oC (77oF); Вага: 5,0 кг; Температурний режим: Discharge (Розряд): -20oC / 60oC; Charge (Зарядка): 0oC / 50oC; Storage (зберігання): -20oC / 60oC; Номінальний температурний режим: 25oC; Матеріал корпусу: ABS (UL 94-HB); Габаритні розмірі АКБ (загальна висота, висота контейнеру, довжина, ширина, мм): 181+1.5; 77.8+1.5; 167+1.0.

3. Предметом закупівлі є:

Акумуляторна батарея СSB GP1272F2 (повністю сумісна з ДБЖ АРС Smart-UPS 700RM (SC700RM2U) та АРС Smart-UPS 1000RA (SU1000RM2U)): Кількість: 303 одиниці. Технічні характеристики: кількість ячеєк АКБ: 6; напруга 12V; Ємність: 7,2 Ah @ 20hr-rate to 1.75V per cell @ 25oC (77oF); Вага: 2,4 кг; Температурний режим: Discharge (Розряд): -15oC / 50oC; Charge (Зарядка): -15oC / 40oC; Storage (зберігання): -15oC / 40oC; Номінальний температурний режим: 25oC; Матеріал корпусу: ABS (UL 94-HB); Габаритні розмірі АКБ (загальна висота, висота контейнеру, довжина, ширина, мм): 98.6+1; 94.3+1; 151+2; 64.8+1 (учасником в технічній пропозиції зазначається конкретний показник). Ширина клеми: 6.35 мм.

Предметом пропозиції ТОВ «Аккутрєйд Україна» до пункту 3 предмету закупівлі, є:

Акумуляторна батарея Challenger АS12-9.0, 12V. 9Ah; виробник: Shenzhen Ritar Power Co., Ltd (Китай): Технічні характеристики: кількість ячеєк АКБ: 6; напруга 12V; Ємність: 9A @ 20hr-rate to 1.75V per cell @ 25oC (77oF); Вага: 2,6 кг; Температурний режим: Discharge (Розряд): -20oC / 60oC; Charge (Зарядка): 0oC / 50oC; Storage (зберігання): -20oC / 60oC; Номінальний температурний режим: 25oC; Матеріал корпусу: ABS (UL 94-HB); Габаритні розмірі АКБ (загальна висота, висота контейнеру, довжина, ширина, мм): 151+1.5; 65+1.5; 100+1.0.

4. Предметом закупівлі є:

Акумуляторна батарея СSB GP672 (повністю сумісна з ДБЖ АРС PowerStack 450 (SC450RMIIU)): Кількість: 8 одиниць. Технічні характеристики: кількість ячеєк АКБ: 3; напруга 6V; Ємність: 7,2 Ah @ 20hr-rate to 1.75V per cell @ 25oC (77oF); Вага: 1,22 кг; Температурний режим: Discharge (Розряд): -15oC / 50oC; Charge (Зарядка): -15oC / 40oC; Storage (зберігання): -15oC / 40oC; Номінальний температурний режим: 25oC; Матеріал корпусу: ABS (UL 94-HB); Габаритні розмірі АКБ (загальна висота, висота контейнеру, довжина, ширина, мм): 100+1; 94+1; 151+2; 34+1 (учасником в технічній пропозиції зазначається конкретний показник). Ширина клеми: 6.35 мм.

Предметом пропозиції ТОВ «Аккутрєйд Україна» до пункту 4 предмету закупівлі, є:

Акумуляторна батарея Challenger А6HR-36W, 6W, 8,5 Ah; виробник: Shenzhen Ritar Power Co., Ltd (Китай): Технічні характеристики: кількість ячеєк АКБ: 3; напруга 6V; Ємність: 36W @ 15 minute-rate to 1.67V per cell @ 25oC (77oF); Вага: 1,35 кг; Температурний режим: Discharge (Розряд): -20oC / 60oC; Charge (Зарядка): 0oC / 50oC; Storage (зберігання): -20oC / 60oC; Номінальний температурний режим: 25oC; Матеріал корпусу: ABS (UL 94-HB); Габаритні розмірі АКБ (загальна висота, висота контейнеру, довжина, ширина, мм): 151+1.5; 34+1.5; 94+1.0.

5. Предметом закупівлі є:

Акумуляторна батарея СSB HR1221WF2 (повністю сумісна з ДБЖ АРС Smart-UPS RT 5000 (SCRT5000XLI)): Кількість: 152 одиниці. Технічні характеристики: кількість ячеєк АКБ: 6; напруга 12V; Ємність: 21 W @ 15 minute-rate to 1.67V per cell @ 25oC (77oF); Вага: 1,8 кг; Температурний режим: Discharge (Розряд): -15oC / 50oC; Charge (Зарядка): -15oC / 40oC; Storage (зберігання): -15oC / 40oC; Номінальний температурний режим: 25oC; Матеріал корпусу: ABS (UL 94-HB); Габаритні розмірі АКБ (загальна висота, висота контейнеру, довжина, ширина, мм): 106.0+1.5; 101.8+1.5; 90.0+1.0; 70.0+1.0 (учасником в технічній пропозиції зазначається конкретний показник). Ширина клеми: 6.35 мм.

Предметом пропозиції ТОВ «Аккутрєйд Україна» до пункту 5 предмету закупівлі, є:

Акумуляторна батарея Challenger CSB HR1221WF2, 12V; виробник: CSB Battery Co., Ltd (Тайвань): Технічні характеристики: кількість ячеєк АКБ: 6; напруга 12V; Ємність: 21W @ 15 minute-rate to 1.67V per cell @ 25oC (77oF); Вага: 1,8 кг; Температурний режим: Discharge (Розряд): -15oC / 50oC; Charge (Зарядка): -15oC / 40oC; Storage (зберігання): -15oC / 40oC; Номінальний температурний режим: 25oC; Матеріал корпусу: ABS (UL 94-HB); Габаритні розмірі АКБ (загальна висота, висота контейнеру, довжина, ширина, мм): 106.0+1.5; 101.8+1.5; 90.0+1.0; 70.0+1.0. Ширина клеми: 6.35 мм.

6. Предметом закупівлі є:

Акумуляторна батарея СSB HR1234WF2 (повністю сумісна з ДБЖ АРС Back-IPS ES 700 (BE700G-RS) та АРС Smart-UPS 1400RM (SU1400RM12U)): Кількість: 168 одиниць. Технічні характеристики: кількість ячеєк АКБ: 6; напруга 12V; Ємність: 34 W @ 15 minute-rate to 1.67V per cell @ 25oC; Вага: 2,5 кг; Температурний режим: Discharge (Розряд): -15oC / 50oC; Charge (Зарядка): -15oC / 40oC; Storage (зберігання): -15oC / 40oC; Номінальний температурний режим: 25oC; Матеріал корпусу: ABS (UL 94-HB); Габаритні розмірі АКБ (загальна висота, висота контейнеру, довжина, ширина, мм): 98.6+1.5; 94.3+1.0; 151.0+2.0; 65.0+1.0 (учасником в технічній пропозиції зазначається конкретний показник). Ширина клеми: 6.35 мм.

Предметом пропозиції ТОВ «Аккутрєйд Україна» до пункту 6 предмету закупівлі, є:

Акумуляторна батарея СSB HR1234WF2, 12V; виробник: CSB Battery Co., Ltd (Тайвань): Технічні характеристики: кількість ячеєк АКБ: 6; напруга 12V; Ємність: 34W @ 15 minute-rate to 1.67V per cell @ 25oC (77oF); Вага: 2,5 кг; Температурний режим: Discharge (Розряд): -15oC / 50oC; Charge (Зарядка): -15oC / 40oC; Storage (зберігання): -15oC / 40oC; Номінальний температурний режим: 25oC; Матеріал корпусу: ABS (UL 94-HB); Габаритні розмірі АКБ (загальна висота, висота контейнеру, довжина, ширина, мм): 98.6+1.5; 94.3+1.0; 151.0+2.0; 65.0+1.0. Ширина клеми: 6.35 мм.

7. Предметом закупівлі є:

Акумуляторна батарея СSB GP12120: Кількість: 28 одиниць. Технічні характеристики: кількість ячеєк АКБ: 6; напруга 12V; Ємність: 12Ah @ 20hr-rate to 1.75V per cell @ 25oC (77oF); Вага: 3,67 кг; Температурний режим: Discharge (Розряд): -15oC / 50oC; Charge (Зарядка): -15oC / 40oC; Storage (зберігання): -15oC / 40oC; Номінальний температурний режим: 25oC; Матеріал корпусу: ABS (UL 94-HB); Габаритні розмірі АКБ (загальна висота, висота контейнеру, довжина, ширина, мм): 100+1; 94+1; 151+2; 98+1 (учасником в технічній пропозиції зазначається конкретний показник).

Предметом пропозиції ТОВ «Аккутрєйд Україна» до пункту 7 предмету закупівлі, є:

Акумуляторна батарея Challenger AS12-12, 12V. 12Ah; виробник: Shenzhen Ritar Power Co., Ltd (Китай): Технічні характеристики: кількість ячеєк АКБ: 6; напруга 12V; Ємність: 12А @ 20hr-rate to 1.75V per cell @ 25oC (77oF); Вага: 3,6 кг; Температурний режим: Discharge (Розряд): -20oC / 60oC; Charge (Зарядка): 0oC / 50oC; Storage (зберігання): -20oC / 60oC; Номінальний температурний режим: 25oC; Матеріал корпусу: ABS (UL 94-HB); Габаритні розмірі АКБ (загальна висота, висота контейнеру, довжина, ширина, мм): 151+1.5; 98+1.5; 100+1.0.

8. Предметом закупівлі є:

Акумуляторна батарея СSB HC1221W: Кількість: 50 одиниць. Технічні характеристики: кількість ячеєк АКБ: 6; напруга 12V; Ємність: 21W @ 15 minute-rate to 1.67V per cell @ 25oC; Вага: 1.79 кг; Температурний режим: Discharge (Розряд): -15oC / 50oC; Charge (Зарядка): -15oC / 40oC; Storage (зберігання): -15oC / 40oC; Номінальний температурний режим: 25oC; Матеріал корпусу: ABS (UL 94-HB); Габаритні розмірі АКБ (загальна висота, висота контейнеру, довжина, ширина, мм): 103.5+1.5; 137.7+1.5; 48.0+1.0 (учасником в технічній пропозиції зазначається конкретний показник).

Предметом пропозиції ТОВ «Аккутрєйд Україна» до пункту 8 предмету закупівлі, є:

Акумуляторна батарея СSB HС1221W, 12V; виробник: CSB Battery Co., Ltd (Тайвань): Технічні характеристики: кількість ячеєк АКБ: 6; напруга 12V; Ємність: 21W @ 15 min-rate to 1.67V per cell @ 25oC (77oF); Вага: 1,79 кг; Температурний режим: Discharge (Розряд): -15oC / 50oC; Charge (Зарядка): -15oC / 40oC; Storage (зберігання): -15oC / 40oC; Номінальний температурний режим: 25oC; Матеріал корпусу: ABS (UL 94-HB); Габаритні розмірі АКБ (загальна висота, висота контейнеру, довжина, ширина, мм): 103.5+1.5; 137.7+1.5; 48.0+1.0.

9. Предметом закупівлі є:

Акумуляторна батарея СSB GP12260: Кількість: 40 одиниць. Технічні характеристики: кількість ячеєк АКБ: 6; напруга 12V; Ємність: 26Ah @ 20hr-rate to 1.75V per cell @ 25oC (77oF); Вага: 8,45 кг; Температурний режим: Discharge (Розряд): -15oC / 50oC; Charge (Зарядка): -15oC / 40oC; Storage (зберігання): -15oC / 40oC; Номінальний температурний режим: 25oC; Матеріал корпусу: ABS (UL 94-HB); Габаритні розмірі АКБ (загальна висота, висота контейнеру, довжина, ширина, мм): 125+1.5; 125+1.5; 166+2; 175+2 (учасником в технічній пропозиції зазначається конкретний показник).

Предметом пропозиції ТОВ «Аккутрєйд Україна» до пункту 9 предмету закупівлі, є:

Акумуляторна батарея Challenger AS12-26, 12V. 26Ah; виробник: Shenzhen Ritar Power Co., Ltd (Китай): Технічні характеристики: кількість ячеєк АКБ: 6; напруга 12V; Ємність: 26А @ 20hr-rate to 1.75V per cell @ 25oC (77oF); Вага: 8,3 кг; Температурний режим: Discharge (Розряд): -20oC / 60oC; Charge (Зарядка): 0oC / 50oC; Storage (зберігання): -20oC / 60oC; Номінальний температурний режим: 25oC; Матеріал корпусу: ABS (UL 94-HB); Габаритні розмірі АКБ (загальна висота, висота контейнеру, довжина, ширина, мм): 165+1.5; 175+1.5; 126+1.0.

Отже, проаналізувавши та порівнявши технічні, якісні та кількісні характеристики (показники) предмета закупівлі, що визначені додатком 1 документації конкурсних торгів з технічними, якісними та кількісними характеристиками (показниками) обладнання, зазначеними у конкурсній пропозиції ТОВ «Аккутрєйд Україна», суд звертає увагу на те, що у пунктах 3 та 4 технічної пропозиції зазначеного товариства відсутні показники «Ширина клеми», хоча у пунктах 3 та 4 документації конкурсних торгів вказаний показник зазначений у розмірі 6.35 мм. та замовником звернута увага учасників торгів на те, що учасником в технічній пропозиції зазначається конкретний показник.

Також, суд вказує на наявність розбіжностей у пунктах 1, 2, 3, 4, 7 та 9 технічної пропозиції по акумуляторних батареях Challenger A12-35, AS12-18, AS12-09, A6HR. AS12-12 та АS12-26, в яких зазначено показники температурного режиму «Charge» (Зарядка), які не відповідають показникам температурного режиму «Charge» (Зарядка) акумуляторних батарей, наведених у пунктах 1, 2, 3, 4, 7 та 9 додатку 1 документації конкурсних торгів, що зумовлює наслідки у вигляді закупівлі продукції, яка не відповідає встановленим вимогам.

Суд також наголошує, що у пунктах 1, 2, 3, 4, 7 та 9 технічної пропозиції по акумуляторних батареях Challenger A12-35, AS12-18, AS12-09, A6HR. AS12-12 та АS12-26 не зазначено усіх габаритних розмірів акумуляторних батарей, які наведені у пунктах 1, 2, 3, 4, 7 та 9 документації конкурсних торгів, оскільки габарити обладнання документації містять загальну висоту, висоту контейнеру, довжину та ширину, яка зазначена у міліметрах, тобто містять 4 (чотири) показники. Натомість технічна пропозиція у вказаних пунктах містить лише 3 (три) показники габаритів. При цьому, запропоновані у тендерній пропозиції габарити відрізняються від габаритів, встановлених документацією конкурсних торгів, що також свідчить про невідповідність показників тендерної пропозиції показникам, встановлених у документації конкурсних торгів.

Відтак, зважаючи на викладені обставини, суд погоджується з висновками Держаудитслужби в частині невідповідності у пунктах 1, 2, 3, 4, 7 та 9 технічної пропозиції ТОВ «Аккутрєйд Україна» показникам технічним характеристикам предмета закупівлі, що визначені у пунктах 1, 2, 3, 4, 7 та 9 додатку 1 документації конкурсних торгів, а відтак, замовник на підставі пункту 3 частини 1 статті 29 Закону мав би відхилити пропозицію конкурсних торгів учасника - ТОВ «Аккутрєйд Україна».

А відтак, у цій частині вимога є законною та обґрунтованою.

Щодо того, що банківська гарантія учасника ТОВ «Аккутрєйд Україна», видана ПАТ «Піреус банк МКБ» від 02.10.2015 № G/11/08540 не відповідає вимогам підпункту 4 пункту 4 розділу ІІІ документації, то суд зазначає про наступне.

15.12.2004 постановою правління Національного банку України № 639, яка зареєстрована в Міністерстві юстиції України 13.01.2005 за № 41/10321 затверджено Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах (далі - Положення № 639, у редакції чинній на момент проведення конкурсних торгів), абзац 4 пункту 2 розділу І якого передбачає, що банк-гарант - банк, який надає гарантію на користь бенефіціара.

Згідно абзацами 3 та 4 пункту 2 розділу І Положення № 639 визначено, що банк бенефіціара - банк, що обслуговує бенефіціара за гарантією. Натомість банк-гарант - банк, який надає гарантію на користь бенефіціара;

При цьому, відповідно до абзацу 7 пункту 2 розділу І Положення № 639 безумовна гарантія - гарантія, за якою банк-гарант у разі порушення принципалом свого зобов`язання, забезпеченого гарантією, сплачує кошти бенефіціару за першою його вимогою без подання будь-яких інших документів або виконання будь-яких інших умов.

В той же час, абзацом 13 пункту 2 розділу І Положення № 639 визначено, що гарантія - це спосіб забезпечення виконання зобов`язань, відповідно до якого банк-гарант приймає на себе грошове зобов`язання перед бенефіціаром (оформлене в письмовій формі або у формі повідомлення) сплатити кошти за принципала в разі невиконання останнім своїх зобов`язань у повному обсязі або їх частину в разі пред`явлення бенефіціаром вимоги та дотримання всіх вимог, передбачених умовами гарантії. Зобов`язання банку-гаранта перед бенефіціаром не залежить від основного зобов`язання принципала (його припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли посилання на таке зобов`язання безпосередньо міститься в тексті гарантії.

Так, у підпункті 4 пункту 4 «Умови повернення чи неповернення забезпечення пропозиції конкурсних торгів» розділу ІІІ «Підготовка пропозицій конкурсних торгів» документації зазначено, зокрема, що надана з боку учасника у якості забезпечення пропозиції конкурсних торгів банківська гарантія повинна свідчити про безумовний обов`язок банку сплатити на користь замовника суму забезпечення пропозиції конкурсних торгів при виникненні обставин, вказаних у п.п. 3 даного пункту цієї пропозиції конкурсних торгів. Банківська гарантія сформульована іншим чином, або яка містить відкладні умови набуття нею чинності є такою, що не відповідає вимогам документації конкурсних торгів.

В той же час, аналізуючи банківську гарантію учасника ТОВ «Аккутрєйд Україна», видану ПАТ «Піреус банк МКБ» від 02.10.2015 № G/11/08540, суд зазначає, що у ній зазначено наступне: «….Публічне акціонерне товариство «Піреус банк МКБ», ідентифікаційний код за ЄДРПОУ 20034231, створене відповідно до законодавства України, місцезнаходженням якого: 04070, м. Київ, вул. Іллінська, 8 (тут і надалі - Гарант) за цією гарантією зобов`язується сплатити Вам протягом 5 (п`яти) робочих днів з дати отримання оригіналу Вашої письмової вимоги (тут і надалі - Вимога) будь-яку суму, загальний розмір якої не перевищуватиме загальної суми гарантії, що складає 17 820,00 грн.

Ваша вимога має бути належним чином оформлена (підписана уповноваженими особами та завірена відбитком печатки), відповідати всім умовам цієї гарантії, а також містити наступну інформацію:

- посилання на реквізити (дату та номер) цієї гарантії;

- суму вимоги, яка підлягає сплаті;

- зазначення того, що принципал не виконав свої зобов`язання, що передбачаються його пропозицією, а саме:

(а) відкликав пропозицію конкурсних торгів після закінчення строку її подання; та/або

(б) відмовився від підписання договору про закупівлю після оголошення його переможцем конкурсних торгів.

Вимога повинна бути направлена гаранту на адресу: 04070, м. Київ, вул. Іллінська, 8, під`їзд 7 до уваги Управління торгового фінансування Департаменту по роботі з корпоративними клієнтами:

- рекомендованим листом або кур`єрською поштою разом із нотаріально засвідченою карткою із зразками підписів уповноважених осіб бенефіціара або

- рекомендованим листом або кур`єрською поштою через банк бенефіціара, який має підтвердити гаранту, що підпис на письмовій вимозі бенефіціара належить уповноваженій особі, яка має право першого підпису згідно з карткою із зразками підписів бенефіціара у форматі аутентичного SWIFT-повідомлення або шляхом направлення вимоги разом з документами, що повинні її супроводжувати з листом-підтвердженням того, що підпис на вимозі бенефіціара належить уповноваженій особі, яка має право першого підпису згідно з карткою із зразком підписів бенефіціара.

Ця гарантія набирає чинності з 05.10.2015 та діє до 03.01.2016 до 18 годин 00 хвилин за Київським часом…».

Таким чином, проаналізувавши банківську гарантію учасника ТОВ «Аккутрєйд Україна», видану ПАТ «Піреус банк МКБ» від 02.10.2015 № G/11/08540, суд приходить до висновку, що така гарантія не породжує безпосередньо для замовника торгів надання будь-яких додаткових документів, а лише передбачає надання банком бенефіціара підтвердження гаранту, що підпис на письмовій вимозі бенефіціара належить його уповноваженій особі, яка має право першого підпису.

При цьому, надання банком бенефіціара підтвердження гаранту, що підпис на письмовій вимозі бенефіціара належить його уповноваженій особі виникає лише у разі надіслання вимоги про сплату гарантійного зобов`язання кур`єрською поштою через банк бенефіціара або іншого банку.

Суд звертає увагу на пункт 1 глави 4 розділу ІІ Положення № 639, який передбачає, що банк-гарант (резидент), отримавши від бенефіціара або банку бенефіціара, або іншого банку вимогу, має переконатися в достовірності цієї вимоги. У разі отримання вимоги від бенефіціара банк-гарант (резидент) повинен перевірити справжність підписів на вимозі або в разі отримання повідомлення від іншого банку про виставлення бенефіціаром вимоги - перевірити ключі, підписи, формат SWIFT.

Тобто, вказана норма покладає на банк-гаранта обов`язок переконатися достовірності вимоги шляхом перевірки справжності підписів на вимозі, отриманої від бенефіціара або банку бенефіціара, або іншого банку.

В той же час, суд зазначає, що банківська гарантія учасника ТОВ «Аккутрєйд Україна», видана ПАТ «Піреус банк МКБ» від 02.10.2015 № G/11/08540 містить зобов`язання сплатити ДП «Міжнародному аеропорту «Бориспіль» протягом 5 (п`яти) робочих днів з дати отримання оригіналу письмової вимоги замовника будь-яку суму зобов`язання, загальний розмір якої не перевищуватиме загальної суми гарантії, що складає 17 820,00 грн.

Більш того, в матеріалах справи наявний лист ПАТ «Піреус банк МКБ» від 03.10.2016 № 1834/10-ІІІ (том 1 а.с. 236), в якому повідомлено, що банк відкрив безумовну гарантію за розпорядженням принципала на виконання умов документації конкурсних торгів від 19.08.2015 № 10-03-182, за якою зобов`язався сплатити ДП «Міжнародний аеропорт «Бориспіль» суму, визначену гарантією. Також зазначено, що гарантія видана на підставі підписаного між банком і принципалом (ТОВ «Аккутрєйд Україна) договору про надання гарантії. Додано, що гарантію від банку було підписано заступником керівника управління з обслуговування клієнтів Зубко О.Л. на підставі нотаріально посвідченої довіреності від 14.01.2015, з огляду на що банк підтверджує, що гарантія видана у відповідності до вимог тендерної документації та нормативно-правових актів, які регулюють порядок надання та виконання гарантій банками України.

Отже, проаналізувавши лист ПАТ «Піреус банк МКБ» від 03.10.2016 № 1834/10-ІІІ, суд зазначає, що останній додатково підтверджує, що банк-гарант взяв на себе зобов`язання, у разі допущення порушень принципалом - ТОВ «Аккутрєйд Україна» умов документації конкурсних торів, сплатити замовнику торгів на підставі його вимоги суму гарантійного забезпечення.

Відтак, висновки контролюючого органу відносно того, що банківська гарантія учасника ТОВ «Аккутрєйд Україна», видана ПАТ «Піреус банк МКБ» від 02.10.2015 №/11/08540 не відповідає вимогам підпункту 4 пункту 4 розділу ІІІ документації, є необґрунтованими, оскільки перевірка банком-гарантом справжності підписів, ключів формату SWIFT на вимозі, у разі отримання такої вимоги від бенефіціара або банку бенефіціара, або іншого банку, є його обов`язком, передбаченим пунктом 1 глави 4 розділу ІІ Положення № 639.

Щодо порушення учасником ТОВ «М-Інфо», який у своїй пропозиції не надав усіх документів, які підтверджують виконання договору від 06.08.2015 № 08-06/1, чим не підтвердив відповідності кваліфікаційного критерію, визначеного статтею 16 Закону «Наявність досвіду виконання аналогічних договорів» та не відповідав вимогам пункту 3 додатку 2 документації, суд зазначає про наступне.

Так, відповідно до частини 2 статті 16 Закону замовник встановлює один або кілька з таких кваліфікаційних критеріїв, зокрема, наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів.

В той же час, пунктом 3 «Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів» додатку 2 «Перелік документів документації на підтвердження відповідності пропозиції учасника кваліфікаційним критеріям та пропозиції учасника умовам документації конкурсних торгів» передбачено, що документами на підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям досвіду виконання аналогічних договорів є: лист в довільній формі за підписом уповноваженої особи учасника та завірений печаткою з інформацією про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів та відомості про такі договори не менше ніж від двох суб`єктів господарської діяльності (предмет договору та/або найменування товару/послуг, назва контрагенту, з якими укладено договір). На підтвердження договору надається: копія договору та відповідного акту/накладної, що свідчить про виконання договору або копія договору та відповідного листа-відгуку, що свідчить про виконання договору.

Тобто, частиною 2 статті 16 Закону передбачено встановлення замовником в тендерній документації критерію щодо наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів, тоді як пунктом 3 додатку 2 документації встановлено, що документами на підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям досвіду виконання аналогічних договорів є: лист в довільній формі за підписом уповноваженої особи учасника та завірений печаткою та копія договору та відповідного акту/накладної, що свідчить про виконання договору або копія договору та відповідного листа-відгуку, що також свідчить про виконання договору.

При цьому, як частиною 2 статті 16 Закону так і пунктом 3 додатку 2 документації конкурсних торгів перебачено надання учасником документів, що свідчать про виконання договору, тобто його повне виконання.

На виконання вказаних вимог учасником торгів - ТОВ «М-Інфо» надано довідку про виконання аналогічних договорів (том 2 а.с. 174), в якій зазначено, зокрема, найменування замовника, з яким укладено договір - Державне підприємство «Інформаційний центр» Міністерства юстиції України, найменування товару: батарея акумуляторна свинцево-кислотна, 2015 рік.

На підтвердження зазначеної інформації до конкурсної пропозиції ТОВ «М-Інфо» надало договір поставки від 06.08.2015 № 08-06/1 (том 2 а.с. 175-178), укладений між ТОВ «М-Інфо» (постачальник) та ДП «Інформаційний центр» Міністерства юстиції України (покупець), відповідно до умов якого постачальник зобов`язується передати у встановлений строк (строки) акумулятори електричні та частини до них (акумулятори для систем безперебійного живлення, 27.20.23-00.00), код ДК 016:2010-27.20.2, а саме: батареї акумуляторні свинцево-кислотні 12V, 7,5Аh у власність покупця, а покупець зобов`язується прийняти та сплатити його вартість. Найменування, кількість, ціна Товару визначається у специфікації (додатку № 1), який є невід`ємною частиною цього договору.

Відповідно до п. 2.1 договору поставки від 06.08.2015 № 08-06/1 загальна кількість товару складає - 690 штук.

При цьому, згідно п. 4.2 вказаного договору постачальник зобов`язується поставити покупцю товар за замовленням покупця, що можуть здійснюватися в письмовій, усній формі, засобами телефонного зв`язку тощо, протягом 5 (п`яти) робочих днів з дати надходження на рахунок постачальника оплати.

Також, до вказаного договору надано специфікація (додаток № 1 до договору) б/н від 2015 року (том 2 а.с. 179), в якій визначена кількість - 690 одиниць поставки батарея акумуляторна свинцево-кислотна 12V, 7,5Аh.

Натомість, згідно з видатковою накладною від 06.08.2015 № 93 (том 2 а.с.181), постачальником ТОВ «М-Інфо» на адресу покупця - ДП «Інформаційний центр» Міністерства юстиції України поставлено товару - акумуляторна батарея 12V, 7,5Аh 151*65*94mm у кількості 480 штук.

При цьому, така поставка відбулась у зв`язку з оплатою покупцем - ДП «Інформаційний центр» коштів за товар постачальнику відповідно до рахунку на оплату покупцю від 06.08.2015 № 1500348.

Тобто, постачальник - ТОВ «М-Інфо», виконуючи умови договору поставки від 06.08.2015 № 08-06/1, на адресу ДП «Інформаційний центр» було поставлено лише частину товару акумуляторна батарея 12V, 7,5Аh 151*65*94mm у кількості 480 штук, замість необхідного 690.

Між тим, згідно з п. 4.2 договору поставки від 06.08.2015 № 08-06/1 постачальник зобов`язувався поставити товар протягом 5 (п`яти) робочих днів з дати надходження на рахунок постачальника оплати.

Беручи до уваги те, що постачальником було виставлено рахунок на оплату товару покупцю 06.08.2015 № 1500348, у строк до 12.08.2015 (08-09.08.2015 вихідні дні) ТОВ «М-Інфо» зобов`язане було поставити товар у кількості передбаченій договором та специфікацією у повному обсязі, тобто у кількості 690 одиниць, що свідчило би про виконання договору поставки від 06.08.2015 № 08-06/1 у повному обсязі.

Слід додати, що беручи до уваги той факт, що документацію конкурсних торів № 10-03-182 було затверджено головою комітету конкурсних торгів ДП «Міжнародний аеропорт «Бориспіль» 19.08.2019, пунктом 1 «кінцевий строк подання пропозицій конкурсних торгів (дата, час) розділу IV «Подання та розкриття пропозицій конкурсних торгів» (том 1 а.с. 22) було передбачено кінцевий строк подання пропозицій до 25.09.2015, то на момент подання конкурсної пропозиції замовнику - ДП «Міжнародний аеропорт «Бориспіль», учасник - ТОВ «М-Інфо» на підтвердження виконання аналогічних договорів, зокрема, договору поставки від 06.08.2015 № 08-06/1, мало б надати підтверджуючі документи про повне виконання такого договору.

Натомість матеріали справи не містять жодних, у розумінні ст. 73 КАС України, доказів виконання ТОВ «М-Інфо» умов договору поставки від 06.08.2015 № 08-06/1 у повному обсязі.

Також матеріали справи не містять того, що до вказаного договору поставки його сторонами вносились зміни щодо кількості одиниць поставки батарей або щодо зміни строків поставки такого товару.

З огляду на встановлені судом обставини, суд погоджується з висновком Державної аудиторської служби України щодо не підтвердження ТОВ «М-Інфо» відповідності кваліфікаційного критерію, визначеного статтею 16 Закону «Наявність досвіду виконання аналогічних договорів» та вимогам пункту 3 додатку 2 документації, як наслідок замовник - ДП «Міжнародний аеропорт «Бориспіль» зобов`язаний був прийняти рішення про відмову учаснику - ТОВ «М-Інфо» в участі процедурі закупівлі, з підстав не підтвердження останнім критерію «наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів».

Посилання позивача у позовній заяві на те, що тендерною документацію не вимагалось від учасників надання документів щодо повного виконання аналогічних документів є безпідставним, оскільки пунктом 3 додатку 2 документації конкурсних торгів передбачалось надання учасником документів про виконання договору. При цьому, під терміном «виконання договору» слід розуміти перевірку замовником його повного виконання, зважаючи на ризики невиконання постачальником своїх договірних зобов`язань.

Щодо того, що пропозиція учасника - ТОВ «М-Інфо» містить копії банківської гарантії, що видана ПАТ КБ «Приватбанк» від 05.10.2015 № G1015/1695 з порушенням вимог чинного законодавства, суд зазначає про наступне.

Відповідно до ч. 1 та ч. 2 глави 2 розділу ІІ Положення № 639 після прийняття банком-гарантом рішення про надання гарантії відповідальний працівник банку-гаранта готує проект договору про надання гарантії (з урахуванням вимог статті 6 Закону України "Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг") і відповідно до внутрішніх банківських положень банку-гаранта подає його принципалу для підписання. Якщо заява про надання гарантії має силу договору про надання гарантії, а саме в заяві про надання гарантії передбачені всі умови, за якими надається гарантія, і ця заява погоджена з банком-гарантом (погодження здійснюється шляхом підписання керівником чи уповноваженою особою банку-гаранта, яка має право підпису таких документів, з проставленням відбитка печатки), то договір про надання гарантії може не складатися.

Перевіривши прийнятність для банку-гаранта умов договору про надання гарантії і правильність оформлення поданих документів, відповідальний працівник банку-гаранта складає проект гарантії та погоджує її з принципалом і передає на підпис погоджену гарантію особі, яка має право підпису таких документів у банку-гаранті. Після її підписання банк-гарант протягом строку, визначеного договором про надання гарантії, надсилає повідомлення із зазначенням умов гарантії за реквізитами, що зазначені в заяві про надання гарантії. Якщо гарантія на користь бенефіціара надається на паперовому носії, то оригінал гарантії передається разом із супровідним листом (за потребою) принципалу для передавання її бенефіціару або надсилається безпосередньо бенефіціару разом із супровідним листом або через банк бенефіціара, або авізуючий банк, або через банки-кореспонденти, або надається безпосередньо представнику бенефіціара (разом із супровідним листом), якщо це зазначено в тексті заяви про надання гарантії. Гарантія на паперовому носії складається в одному примірнику, оригінал якої надається бенефіціару. Одна копія гарантії залишається в банку-гаранті, інша - передається принципалу.

Отже, у разі якщо гарантія на користь бенефіціара надається на паперовому носії, то оригінал гарантії передається разом із супровідним листом (за потребою) принципалу для передавання її бенефіціару.

У пункті 3 «Забезпечення пропозиції конкурсних торгів» розділу ІІІ «Підготовка пропозицій конкурсних торгів» документації (том 1 а.с. 20) передбачено, що пропозиція конкурсних торгів супроводжується документом (оригінал), що підтверджує надання учасником забезпечення пропозиції конкурсних торгів у формі оригіналу банківської гарантії. Вид забезпечення пропозиції конкурсних торгів оригінал банківської гарантії.

Тобто, зважаючи на те, що бенефіціаром - ДП «Міжнародний аеропорт «Бориспіль» у документації конкурсних торгів передбачено, що видом забезпечення пропозиції конкурсних торгів учасника є оригінал банківської гарантії, то до такої пропозиції учасником необхідно надати саме оригінал банківської гарантії, як того вимагає документація конкурсних торгів.

В той же час, суд зазначає, що надана учасником - ТОВ «М-Інфо» до конкурсної пропозиції банківська гарантія ПАТ «Приватбанк» від 05.10.2015 № G1015/1695 містить відмітку «згідно з оригіналом», що є порушенням вимог пункту 3 «Забезпечення пропозиції конкурсних торгів» розділу ІІІ документації конкурсних торгів, з огляду на викладене, суд погоджується з висновками Держаудитслужби щодо порушення порядку видачі банком принципалу банківської гарантії.

При цьому, доводи позивача щодо надання ТОВ «М-Інфо» банком 2 (два) екземпляри банківської гарантії, кожна з яких має «мокрий/оригінальний» підпис та відбиток печатки та посилання позивача у позовній заяві на лист ПАТ «Приватбанк» від 11.10.2016 № Е.35.0.0.0/4-177555 є безпідставними, оскільки, по-перше, тендерною документацією вимагалось від учасника торгів саме оригінал банківської гарантії, по-друге, надані учасником 2 (два) екземпляри банківської гарантії, кожна з яких має «мокрий/оригінальний» підпис та відбиток печатки не свідчить про те, що такі екземпляри є оригіналами, оскільки на них містяться відмітки «згідно з оригіналом», що зумовлює висновок про подання не оригіналу документу.

Більш того, навіть у позовній заяві позивач наголошує на тому, що видом забезпечення конкурсної пропозиції є оригінал банківської гарантії.

Відносно посилання позивача на лист від 09.12.2015 № 10-07-754, яким учаснику торгів було начебто повернуто оригінал гарантії конкурсних торгів, то суд зазначає, що з такого листа неможливо встановити повернення саме оригіналу банківської гарантії, оскільки як було вище зазначено представником позивача, ТОВ «М-Інфо» до конкурсної пропозиції було надано 2 (два) екземпляри банківської гарантії, кожна з яких має «мокрий/оригінальний» та на яких містяться відмітки «згідно з оригіналом».

Щодо того, що за результатами проведення процедури закупівлі з порушенням вимог законодавства ДП «Міжнародний аеропорт «Бориспіль» уклав з ТОВ «Аккутрєйд Україна» договір поставки, у додатку 1 якого не вказані усі технічні характеристики товару, визначені у додатку 1 документації, а наведені характеристики температурного режиму не відповідають (є гіршими) технічними характеристиками, визначеними у додатку 1 документації, суд зазначає про наступне.

Так, вище судом вже проаналізовано зміст Документації тендерних торгів (замовлення позивача) та пропозицій ТОВ «Аккутрєйд Україна», які відрізняються - як зазначено вище.

Відповідно до пункту 3 частини 2 статті 22 Закону документація конкурсних торгів повинна містити інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретні торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля.

В той же час, згідно частини 1 статті 40 Закону договір про закупівлю укладається в письмовій формі відповідно до положень Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

При цьому, частиною 5 статті 40 Закону передбачено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту пропозиції конкурсних торгів або цінової пропозиції (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків.

Тобто, умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту пропозиції конкурсних торгів переможця процедури закупівлі.

Так, досліджуючи технічні умови пропозиції ТОВ «Аккутрєйд Україна» з технічними умовами договору про закупівлю від 26.11.2015 № 37-14/3.4-14, укладеного між ДП «Міжнародний аеропорт «Бориспіль» (замовник) та ТОВ «Аккутрєйд Україна» (постачальник) за результатами проведення замовником - ДП «Міжнародний аеропорт «Бориспіль» конкурсних торгів щодо закупівлі акумуляторів електричних та частини до них з переможцем конкурсу - ТОВ «Аккутрєйд Україна», суд зазначає, що власне технічні умови договору про закупівлю, які визначені додатком № 1 до договору від 26.11.2015 № 37-14/3.4-14 не відрізняються від змісту передбачених додатком № 4 «Технічна пропозиція» пропозиції учасника конкурсних торгів ТОВ «Аккутрєйд Україна», яке було визначено переможцем.

Натомість, суд погоджується з висновками відповідача відносно того, що технічні умови договору про закупівлю від 26.11.2015 № 37-14/3.4-14 (додаток № 1 до договору) не відповідають/відрізняються від встановлених ДП «Міжнародний аеропорт «Бориспіль» у документації конкурсних торгів від 19.08.2015 № 10-03-182 (додаток № 1 документації) технічним характеристикам, іншими словами - від замовлення позивача, що вже було проаналізовано судом вище, та зумовлювало у порядку пункту 3 частини 1 статті 29 Закону відхилення пропозиції конкурсних торгів ТОВ «Аккутрєйд Україна».

Слід додати, що у пунктах 1, 2, 3, 4, 7 та 9 додатку № 1 до договору від 26.11.2015 № 37-14/3.4-14 (том 2 а.с. 193-195) не зазначено усіх габаритних розмірів акумуляторних батарей, які наведені у пунктах 1, 2, 3, 4, 7 та 9 додатку № 1 документації конкурсних торгів (том 1 а.с. 32-35), оскільки габарити обладнання, які зазначені у документації конкурсних торгів, містять загальну висоту, висоту контейнеру, довжину та ширину, яка зазначена у міліметрах, тобто містять 4 (чотири) показники. Натомість умови договору від 26.11.2015 № 37-14/3.4-14 у вказаних пунктах містить лише 3 (три) показника габаритів. При цьому, габарити передбачені умовами договору відрізняються від габаритів, встановлених документацією конкурсних торгів.

Також суд зазначає, що технічні умови договору від 26.11.2015 № 37-14/3.4-14 в частині показників температурного режиму «Charge» (Зарядка), що визначені у пунктах 1, 2, 3, 4, 7 та 9 містять розбіжності з показниками температурного режиму «Charge» (Зарядка), які встановлені документацією конкурсних торгів, зокрема, у пунктах 1, 2, 3, 4, 7 та 9 додатку № 1 документації встановлено показник температурного режиму «Charge» (Зарядка) -15оС / 40оС, натомість у пунктах 1, 2, 3, 4, 7 та 9 додатку № 1 до договору від 26.11.2015 № 37-14/3.4-14 показник температурного режиму «Charge» (Зарядка) становить 0оС / 50оС.

Більш того, у пунктах 3 та 4 додатку № 1 до договору від 26.11.2015 № 37-14/3.4-14 відсутні показники «Ширина клеми», тоді як пунктами 3 та 4 документації конкурсних торгів вказаний показних зазначений у розмірі 6.35 мм.

Згідно з ч. 1 ст. 2 КАС України (в редакції з 15.12.2017) завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Положеннями ч. 1 ст. 77 КАС України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Згідно ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

В свою чергу відповідачем не надано суду достатніх належних і допустимих у розумінні ст. 73 КАС України доказів, які б підтверджували у повній мірі правомірність своїх висновків, викладених у вимозі від 22.09.2016 № 31-14/08 про усунення виявлених порушень.

Отже, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України, оцінки поданих сторонами доказів, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, суд дійшов висновку про те, що позов є частково обґрунтованим та таким, що підлягає частковому задоволенню: а саме - вимога підлягає скасуванню в частині, що ґрунтується на висновках відповідача відносно:

порушення позивачем п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону та пункту 6 розділу ІІІ Стандартної документації конкурсних торгів для процедури закупівлі - відкриті торги, затвердженої наказом Міністерства економіки України від 26.07.2010 № 919,

а також відносно того, що банківська гарантія учасника ТОВ «Аккутрєйд Україна», видана ПАТ «Піреус банк МКБ» від 02.10.2015 №/11/08540, не відповідала вимогам підпункту 4 пункту 4 розділу ІІІ документації.

Відносно надання за вимогою інформації про вжиті заходи та щодо посилення контролю за ефективним використанням коштів під час проведення закупівель, суд не вбачає підстав для визнання вказаних вимог в оскаржуваній вимозі протиправними, які у свою чергу спрямовані на профілактику, у т.ч. бюджетних правопорушень, а відтак не вбачає підстав для скасування вимоги у цій частині, що стосується порушень, встановлених відповідачем та підтверджених судом.

Відтак, суд приходить до висновку про наявність підстав для часткового задоволення позову - як зазначено вище.

Керуючись положеннями статей 2, 5 - 11, 19, 72 - 77, 90, ст. ст. 241 - 246, 250, 251, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва, -

В И Р І Ш И В:

1. Адміністративний позов Державного підприємства «Міжнародний аеропорт «Бориспіль» (08307, Київська область, м. Бориспіль, Міжнародний аеропорт «Бориспіль») задовольнити частково.

2. Визнати протиправною та скасувати вимогу Державної аудиторської служби України від 22.09.2016 № 31-14/08 «Про усунення виявлених порушень» в частині, що ґрунтується на висновках Держаудитслужби відносно того, що:

на порушення вимог пункту 2 частини 2 статті 22 Закону України «Про здійснення державних закупівель» та пункту 6 розділу ІІІ Стандартної документації конкурсних торгів для процедури закупівлі - відкриті торги, затвердженої наказом Міністерства економіки України від 26.07.2010 № 919 та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 10.08.2010 за № 653/17948 документація на закупівлю акумуляторів електричних та частини до них не містить інформації про спосіб документального підтвердження відповідності учасників процедури закупівлі вимогам пунктах 1, 3, 4, 5 та 6 частини 1 та пункту 3 частини 2 статті 17 Закону України «Про здійснення державних закупівель»,

банківська гарантія учасника ТОВ «Аккутрєйд Україна», видана ПАТ «Піреус банк МКБ» від 02.10.2015 №/11/08540, не відповідає вимогам підпункту 4 пункту 4 розділу ІІІ Документації.

3. В іншій частині позовних вимог - відмовити.

4. Рішення суду набирає законної сили в строк і порядку, передбачені статтею 255 КАС України. Рішення суду може бути оскаржено за правилами, встановленими ст. ст. 293, 295 - 297 КАС України з урахуванням положень п/п. 15.5 п. 15 Розділу VII "Перехідні положення" КАС України (в редакції Закону № 2147-VIII).

Головуючий суддя О.А. Кармазін

Судді: В.П. Катющенко

Т.О. Скочок