Ухвала суду № 85264391, 28.10.2019, Одеський окружний адміністративний суд

Справа № 420/4318/19

УХВАЛА

28 жовтня 2019 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд під головуванням судді Андрухіва В.В. за участю секретаря судового засідання Рижук В.І., позивача - ОСОБА_1 , представника відповідача - Сороки Є.В. (за довіреністю), розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду заяву представника відповідача про відвід головуючому по справі за адміністративним позовом капітана 1 рангу ОСОБА_1 до Командування Військово-Морських Сил Збройних Сил України (військова частина А0456), третя особа, як не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Державна казначейська служба України, про визнання протиправною бездіяльності та зобов`язання вчинити певні дії, -

ВСТАНОВИВ:

Капітан 1 рангу ОСОБА_1 звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з позовом до Командування Військово-Морських Сил Збройних Сил України (військова частина А0456), третя особа на боці відповідача - Державна казначейська служба України, в якому просить:

1) визнати протиправною бездіяльність Командування Військово-морських Сил Збройних Сил України, яка полягає у невнесенні до послужного списку першого та другого екземплярів особової справи та до «Книги алфавітного обліку офіцерського складу Командування Військово-Морських Сил Збройних Сил України» обов`язкових записів на підставі рішення Командувача Військово-Морських Сил Збройних Сил України, що оформлено абзацом 1 пункту 2 наказу Командування Військово-Морських Сил Збройних Сил України № 262 (по стройовій частини) від 26.12.2018 року;

2) визнати протиправною бездіяльність Командування Військово-морських Сил Збройних Сил України, яка полягає у невнесенні до послужного списку першого та другого екземплярів особової справи та до «Книги алфавітного обліку офіцерського складу Командування Військово-Морських Сил Збройних Сил України» обов`язкових записів на підставі рішення Командувача Військово-Морських Сил Збройних Сил України, що оформлено абзацом 2 пункту 2 наказу Командування Військово-Морських Сил Збройних Сил України № 262 (по стройовій частини) від 26.12.2018 року;

3) зобов`язати Командування Військово-морських Сил Збройних Сил України на підставі рішення Командувача Військово-Морських Сил Збройних Сил України, що оформлено абзацом 1 пункту 2 наказу Командування Військово-Морських Сил Збройних Сил України № 262 (по стройовій частини) від 26.12.2018 року встановленим порядком у хронологічній послідовності зробити записи:

- у послужному списку першого та другого екземплярів особової справи: «Поновлений у списках особового складу Командування Військово-Морських Сил Збройних Сил України з 14 листопада 2016 року на посаді «Начальник відділу замовлень морської зброї, радіотехнічного озброєння та навігаційної техніки управління кораблебудування, ВОС - 4701002» Наказ Командування BMC ЗС України №262 від 26.12.2018»; «З 05.03.2015 Начальник відділу замовлень морської зброї, радіотехнічного озброєння та навігаційної техніки управління кораблебудування, ВОС - 4701002, Командування Військово-Морських Сил Збройних Сил України, наказ МО України № 150 від 05.03.2015.»;

- у графі 4 «Книги алфавітного обліку офіцерського складу Командування Військово-Морських Сил Збройних Сил України», стосовно ОСОБА_1 зробити запис: «Наказ Командування BMC ЗС України від 26.12.2018 № 262 Начальник відділу замовлень морської зброї, радіотехнічного озброєння та навігаційної техніки управління кораблебудування, ВОС - 4701002, Командування Військово-Морських Сил Збройних Сил України, наказ МО України № 150 від 05.03.2015»;

4) зобов`язати Командування Військово-морських Сил Збройних Сил України на підставі рішення Командувача Військово-Морських Сил Збройних Сил України, що оформлено абзацом 2 пункту 2 наказу Командування Військово-Морських Сил Збройних Сил України № 262 (по стройовій частини) від 26.12.2018 року встановленим порядком у хронологічній послідовності зробити записи:

- у послужному списку першого та другого екземплярів особової справи: «Виключений зі списків особового складу Командування Військово-Морських Сил Збройних Сил України з 14 листопада 2016 року. Направлений для зарахування на військовий облік до Приморського РВК м. Одеси. Наказ Командування ВМС ЗС України від 26.12.2018 № 262»;

- у графі 10 «Книги алфавітного обліку офіцерського складу Командування Військово-Морських Сил Збройних Сил України», стосовно ОСОБА_1 зробити запис: «Наказ Командування ВМС ЗС України від 26.12.2018 № 262 Приморський РВК м. Одеси»;

5) стягнути з військової частини А0456 відшкодування заподіяної протиправною бездіяльністю Командування Військово-морських Сил Збройних Сил України моральної шкоди у розмірі 200 (двісті) тисяч гривень.

Ухвалою від 04.09.2019 року відкрито загальне позовне провадження в адміністративній справі та призначено підготовче засідання на 03 жовтня 2019 року об 11:00 год.

25.10.2019 року через канцелярію суду представник відповідача подав до суду заяву про відвід судді Андрухіва В.В. від розгляду справи №420/4318/19.

В обґрунтування поданої заяви представник відповідача зазначив, що свої позовні вимоги позивач обґрунтовує неправомірною бездіяльністю Командування Військово-Морських Сил Збройних Сил України щодо невиконання, на його думку, наказу Командування Військово-Морських Сил Збройних Сил України (по стройовій частині) від 26.12.2018 року №262.

Представник відповідача вказав, що з наказу Командування Військово-Морських Сил Збройних Сил України (по стройовій частині) від 26.12.2018 року №262 вбачається, що його видано на виконання рішення Одеського окружного адміністративного суду від 20.04.2017 року по справі №815/7098/16, головуючим по якій був суддя Андрухів В.В.

За наслідками розгляду справи №815/7098/16, позов ОСОБА_1 до Командування Військово-Морських Сил Збройних Сил України, Командувача Військово-морськими Силами Збройних Сил України задоволено частково, визнано протиправним та скасовано рішення командувача Військово-морськими Силами Збройних Сил України, оформлене наказом командування Військово-морськими Силами Збройних Сил України №230 (по стройовій частині) від 14.11.2016 року (пункт 1 наказу); зобов`язано командування Військово-морськими Силами Збройних Сил України поновити капітана першого рангу ОСОБА_1 з 14 листопада 2016 року у списках особового складу командування Військово-морськими Силами Збройних Сил України та на всіх видах забезпечення; зобов`язано командування Військово-морськими Силами Збройних Сил України здійснити повний розрахунок капітана першого рангу ОСОБА_1 по грошовому та матеріальному забезпеченню як військовослужбовця, звільненого з військової служби у відставку тощо.

Представник відповідача зазначив, що предметом позову по справі №420/4318/19 є саме виконання рішення по справі №815/7098/16.

Крім того, відповідно до Звіту про автоматизований розподіл по справі №815/7098/16 від 12.01.2018 року, на суддю Андрухіва В.В. розподілено заяву про перегляд постанови від 20.04.2017 року за нововиявленими обставинами.

Представник відповідача вказав, що суддя Андрухів В.В. вже висловив свою правову позицію щодо позовних вимог позивача, в наслідок чого Командування Військово-Морських Сил Збройних Сил України вважає, що розгляд справи №420/4318/19 суддею Андрухівим В.В. може бути упередженим.

У підготовче засідання, призначене на 28 жовтня 2019 року на 10:00 год. з`явилися позивач та представник відповідача.

Позивач заперечував проти задоволення заяви відповідача про відвід судді, та вважав заяву необґрунтованою.

Відповідно до ч.ч.1-2 ст.36 КАС України суддя не може брати участі в розгляді адміністративної справи і підлягає відводу (самовідводу): 1) якщо він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання або надавав правничу допомогу стороні чи іншим учасникам справи в цій чи іншій справі; 2) якщо він прямо чи опосередковано заінтересований в результаті розгляду справи; 3) якщо він є членом сім`ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім`ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу; 4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді; 5) у разі порушення порядку визначення судді для розгляду справи, встановленого статтею 31 цього Кодексу. Суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 37 цього Кодексу.

Згідно з ч.1 ст.37 КАС України суддя, який брав участь у вирішенні адміністративної справи в суді першої інстанції, не може брати участі у вирішенні цієї самої справи в судах апеляційної і касаційної інстанцій, а також у новому її розгляді у першій інстанції після скасування попередніх рішення, постанови або ухвали про закриття провадження в адміністративній справі.

Відповідно до ч.ч.1-3 ст.39 КАС України за наявності підстав, зазначених у статтях 36-38 цього Кодексу, суддя, секретар судового засідання, експерт, спеціаліст, перекладач зобов`язані заявити самовідвід. За цими самими підставами їм може бути заявлено відвід учасниками справи. Відвід (самовідвід) повинен бути вмотивованим і заявленим протягом десяти днів з дня отримання учасником справи ухвали про відкриття провадження у справі, але не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається за правилами спрощеного позовного провадження. Заявляти відвід (самовідвід) після цього дозволяється лише у виняткових випадках, коли про підставу відводу (самовідводу) заявнику не могло бути відомо до спливу вказаного строку, але не пізніше двох днів з дня, коли заявник дізнався про таку підставу. Суд ухвалою, без виходу до нарадчої кімнати, залишає заяву про відвід, яка повторно подана з тих самих підстав, без розгляду.

При визначенні щодо наявності підстав для відводу необхідно враховувати, що згідно з усталеною практикою Європейського суду з прав людини наявність безсторонності має визначатись для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції за допомогою суб`єктивного та об`єктивного критеріїв. За суб`єктивним критерієм оцінюється особисте переконання та поведінка конкретного судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності (див., зокрема, рішення у справах "Фей проти Австрії" (Fey v. Austria), рішення від 24.02.1993, серія A, № 255, с. 12, п. 27, 28 і 30, та "Веттштайн проти Швейцарії" (Wettstein v. Switzerland), заява № 33958/96, п. 42, ЄСПЛ 2000-XII). У кожній окремій справі потрібно визначити, чи мають стосунки, що розглядаються, таку природу та ступінь, що свідчать про те, що суд не є безстороннім (див. рішення у справі "Пуллар проти Сполученого Королівства" (Pullar v. the United Kingdom), рішення від 10.06.1996, Reports 1996-III, с. 794, п. 38). Особиста безсторонність суду презумується поки не надано доказів протилежного (рішення у справі "Веттштайн проти Швейцарії" (Wettstein v. Switzerland), заява № 33958/96, п. 43, ЄСПЛ 2000-XII).

Суд зазначає, що на виконання постанови Одеського окружного адміністративного суду від 20.04.2017 року по справі №815/7098/16 відповідач видав наказ від 26.12.2018 року №262 (по стройовій частині), яким поновив позивача у списках особового складу Командування Військово-Морських Сил Збройних Сил України та на всіх видах забезпечення, та виключив зі списків особового складу.

Таким чином, у даній справі позивачем оскаржуються не дії чи бездіяльність відповідача з виконання рішення суду по справі №815/7098/16, а оскаржується бездіяльність відповідача з невиконання власного наказу від 26.12.2018 року №262 (по стройовій частині).

Згідно з ч.ч. 3-4 ст.40 КАС України питання про відвід судді вирішується судом, який розглядає справу. Суд задовольняє відвід, якщо доходить висновку про його обґрунтованість. Якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу, він вирішує питання про зупинення провадження у справі. У цьому випадку вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 31 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід.

Відповідно до п.8 ч.2 ст.236 КАС України суд має право зупинити провадження у справі в разі надходження заяви про відвід - до вирішення питання про відвід.

За викладених вище обставин суд дійшов висновку про необґрунтованість заявленого відводу.

З урахуванням зазначеного, відповідно до ч.4 ст.40 КАС України провадження у даній справі слід зупинити, а справу необхідно передати до Відділу з надання судово-адміністративних послуг та аналітичної роботи Одеського окружного адміністративного суду для визначення судді в порядку, встановленому ч.1 ст.31 КАС України, який не входить до складу суду, що розглядає справу, для вирішення питання щодо відводу головуючого судді Андрухіва В.В.

Керуючись ст.ст. 36, 37, 39, 40, 236, 243, 248, 256, 293 КАС України, суд, -

УХВАЛИВ:

Зупинити провадження у справі № 420/4318/19 за позовом капітана 1 рангу ОСОБА_1 до Командування Військово-Морських Сил Збройних Сил України (військова частина А0456), третя особа, як не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Державна казначейська служба України, про визнання протиправною бездіяльності та зобов`язання вчинити певні дії - до вирішення питання про відвід головуючого судді Андрухіва В.В.

Справу № 420/4318/19 передати до Відділу з надання судово-адміністративних послуг та аналітичної роботи Одеського окружного адміністративного суду для визначення судді в порядку, встановленому ч.1 ст.31 КАС України.

Ухвала набирає законної сили негайно після її проголошення.

Ухвала в частині зупинення провадження у справі може бути оскаржена до П`ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подання апеляційної скарги до Одеського окружного адміністративного суду з одночасним надісланням її копії до суду апеляційної інстанції протягом п`ятнадцяти днів з дня складення повного тексту ухвали, а в іншій частині ухвала оскарженню окремо від рішення суду не підлягає.

Повний текст ухвали складено 29 жовтня 2019 року.

Суддя В.В. Андрухів