Рішення № 84983769, 04.10.2019, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

04 жовтня 2019 року № 640/7722/19

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Каракашьяна С.К., при секретарі судового засідання Мині І.І., за участі позивача, від відповідача - Цимбалюк Л. В . , розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу:

За позовом ОСОБА_3 до Служби безпеки України про визнання протиправними дій, зобов`язати вчинити дії

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

До Окружного адміністративного суду міста Києва надійшов позов ОСОБА_3 , в якому позивач просив суд:

«Визнати протиправними дії Служби безпеки України з невиплати військовослужбовцю ОСОБА_3 грошового та матеріального забезпечення з 24 січня 2018 року.

Стягнути із Служби безпеки України на користь військовослужбовця СБ України ОСОБА_3 грошове та матеріальне забезпечення, починаючи з 24 січня 2018 року по даний час, а також зобов`язати СБ України здійснювати вказані виплати до закриття кримінального провадження чи постановлення вироку судом.»

Позовні вимоги мотивовано тим, що позивач не отримує жодної оплати з боку відповідача з моменту виведення в розпорядження.

Відповідачем позовні вимоги заперечуються з огляду на те, що позивача було відсторонено від посади ухвалою слідчого судді, та виведено в розпорядження, наказ про призначення позивачу виплат не видавався.

При цьому, відповідач посилається на те, що наказ (розпорядження) СБУ про покладення на ОСОБА_3 виконання окремих завдань не видавався.

Розглянувши подані сторонами документи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов та заперечення, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд

ВСТАНОВИВ:

Як вбачається з матеріалів справи та не заперечується сторонами, згідно з п. 1 контракту про проходження військової служби у Службі безпеки України, укладеного ОСОБА_3 із СБУ 17.01.2017, позивач взяв на себе зобов`язання сумлінно виконувати вимоги військових статутів Збройних Сил України, нормативно-правових актів СБУ, інших актів законодавства, службові обов`язки, накази командирів і начальників.

Військовою прокуратурою Кіровоградського гарнізону Південного регіону України здійснюється досудове розслідування у кримінального провадженні, відомості щодо якого внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12017120280000455 від 06 жовтня 2017 року, відносно позивача.

05 січня 2018 року, ухвалою слідчого судді Ленінського районного суд м. Кіровограда старшого лейтенанта ОСОБА_3 народження відсторонено від посади до 8 лютого 2018р.

Крім того, ухвалою слідчого судді Ленінського районного суд м. Кіровограда від 5 січня 2018р. відносно позивача застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Ухвалою Апеляційного суду Кіровоградської області від 24 січня 2018 року вищезазначену ухвалу про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно позивача скасовано та застосовано запобіжний захід у вигляді домашнього арешту до 8 лютого 2018р.

Ухвалою слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 7 лютого 2018р. було відмовлено у задоволенні клопотання про відсторонення позивача від посади.

Наказом Департаменту контррозвідки СБ України від 18.01.2018 № 12-ОС позивача було зараховано у розпорядження відповідного начальника, з 03.01.2018 року.

Зазначений наказ містить посилання на підпункт «в» пункту 48 Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, затвердженого Указом Президента України від 27.12.2007 №1262, який передбачає зарахування у розпорядження у разі здійснення стосовно військовослужбовця кримінального провадження - до закриття кримінального провадження чи постановлення вироку судом.

Як вбачається з відповіді фінансово - економічного управління відповідача позивачу від 15.03.2019р. №Н/3/1-Б-2/5, позивачу припинено виплату грошового забезпечення з моменту застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, тобто з 05.01.2018 року.

Сторонами не заперечуються вищенаведені обставини, та обставина відсутності будь - яких виплат позивачу з боку відповідача, починаючи з 5 січня 2018 року по дату прийняття у справі рішення.

Суд, розглядаючи справу, виходить з наступного.

Спірні правовідносини, що склалися між сторонами, врегульовані, зокрема, Конституцією України, Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 №2232-ХІІ, Положенням про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, затвердженого Указом Президента України від 27.12.2007 №1262/2007, Інструкцією про організацію виконання Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, затвердженою наказом Служби безпеки України від 14.10.2008 №772.

Пунктом 48 Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, також передбачено, що військовослужбовці, зараховані в розпорядження, продовжують проходити військову службу та виконують обов`язки військової служби (завдання) у межах, визначених тією посадовою особою, в чиєму розпорядженні вони перебувають. За ними зберігається матеріальне та грошове забезпечення всіх видів за посадами, які вони займали, якщо інше не передбачено законодавством.

Після закінчення строку перебування військовослужбовця у розпорядженні, а також у разі відсутності підстав для дальшого перебування в розпорядженні, він призначається на посаду або звільняється в установленому порядку з військової служби.

Військовослужбовці Служби безпеки України звільняються з посад та зараховуються в розпорядження наказами по особовому складу начальників (командирів), які мають право призначення на ці посади, а військовослужбовці, призначення на посади та звільнення яких з посад належить до повноважень Президента України, зараховуються у розпорядження наказами Голови Служби безпеки України по особовому складу на підставі відповідного Указу Президента України про звільнення з посади.

Статтею 43 Конституції України закріплене право кожного на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Згідно з частиною першою статті 1 Закону України «Про Службу безпеки України» від 25.03.1992 №2229-ХІІ, Служба безпеки України - державний правоохоронний орган спеціального призначення, який забезпечує державну безпеку України.

Відповідно до частини першої статті 20 цього Закону, умови і порядок виконання своїх обов`язків співробітниками - військовослужбовцями Служби безпеки України визначаються укладеним договором (контрактом). На них, а також на військовослужбовців строкової служби поширюється порядок проходження військової служби у Збройних Силах України, визначений законодавством.

Порядок проходження військової служби за контрактом особами офіцерського складу, рядового, сержантського і старшинського складу Служби безпеки України, виконання ними військового обов`язку в запасі та особливості проходження військової служби у воєнний час визначає Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України.

Положення застосовується також до відносин, що виникають у зв`язку з проходженням у Службі безпеки України кадрової військової служби особами офіцерського складу до їх переходу в установленому порядку на військову службу за контрактом або звільнення з військової служби.

Чинними нормативно-правовими актами передбачено можливість особи звертатись до суду з позовом про поновлення порушеного права як шляхом стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу при незаконному звільненні, так і шляхом стягнення не нарахованого та/або не виплаченого грошового забезпечення військовослужбовця.

Проте, середній заробіток та щомісячне грошове забезпечення військовослужбовця є різними за своєю юридичною природою поняттями, які мають відмінні підстави та особливості розрахунку.

Середній заробіток - це визначений за правовими нормами за встановленими правилами розмір заробітної плати працівника, обчислений за певний період часу. Середній заробіток відображає регулярні виплати, зумовлені системами заробітної плати, і є типовим для даного працівника. Середній заробіток визначається з фактичної заробітної плати за минулий час.

Відповідно до абзацу 3 частини другої статті 8 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» від 20.12.1991 №2011-XII, у разі поновлення на військовій службі (посаді) орган, який прийняв рішення про таке поновлення, одночасно вирішує питання про виплату військовослужбовцю матеріального і грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці за час виконання військового обов`язку на нижче оплачуваній посаді, які він недоотримав внаслідок незаконного звільнення (переміщення). Цей період зараховується військовослужбовцю до вислуги років (як у календарному, так і у пільговому обчисленні) та до терміну, встановленого для присвоєння чергового військового звання.

Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати.

Відповідно до пункту 2 вказаного Порядку, середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Пунктом 8 Порядку, обчислення середньої заробітної плати встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Натомість, щомісячне грошове забезпечення військовослужбовців Служби безпеки України має інше правове регулювання.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про Службу безпеки України», Служба безпеки України - державний правоохоронний орган спеціального призначення, який забезпечує державну безпеку України.

Відповідно до статті 27 Закону України «Про Службу безпеки України», держава забезпечує соціальний і правовий захист військовослужбовців і працівників Служби безпеки України. Військовослужбовці Служби безпеки України користуються політичними, соціально-економічними та особистими правами і свободами, а також пільгами відповідно до Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», цього Закону, інших актів законодавства.

Відповідно до частин другої, третьої статті 9 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», до складу грошового забезпечення входять: посадовий оклад, оклад за військовим званням; щомісячні додаткові види грошового забезпечення (підвищення посадового окладу, надбавки, доплати, винагороди, які мають постійний характер, премія); одноразові додаткові види грошового забезпечення.

Грошове забезпечення визначається залежно від посади, військового звання, тривалості, інтенсивності та умов військової служби, кваліфікації, наукового ступеня і вченого звання військовослужбовця. Грошове забезпечення підлягає індексації відповідно до закону.

Частина четверта статті 9 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» зазначає, що грошове забезпечення виплачується у розмірах, що встановлюються Кабінетом Міністрів України, та повинно забезпечувати достатні матеріальні умови для комплектування Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань та правоохоронних органів кваліфікованим особовим складом, враховувати характер, умови служби, стимулювати досягнення високих результатів у службовій діяльності.

Статтею 18 Закону України «Про Службу безпеки України» встановлено, що фінансування, матеріально-технічне та соціально-побутове забезпечення Служби безпеки України здійснюється Кабінетом Міністрів України у порядку, визначеному Верховною Радою України, за рахунок коштів державного бюджету України.

Пунктами 1, 2 постанови Кабінету Міністрів України «Про упорядкування структури та умов грошового забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу та деяких інших осіб» від 07.11.2007 №1294 установлено, що грошове забезпечення військовослужбовці, осіб рядового і начальницького складу складається із посадового окладу, окладу за військовим (спеціальним) званням, щомісячних (підвищення посадового окладу, надбавки, доплати, винагороди, які мають постійний характер, премії) та одноразових додаткових видів грошового забезпечення.

Виплата грошового забезпечення військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу здійснюються в порядку, що затверджується Міністерством оборони, Міністерством внутрішніх справ, Міністерством транспорту та зв`язку, Міністерством з питань надзвичайних ситуацій та у справах захисту населення від наслідків Чорнобильської катастрофи, Службою безпеки, Адміністрацією Державної прикордонної служби, Управлінням державної охорони, Службою зовнішньої розвідки, Державним департаментом з питань виконання покарань, Адміністрацією Державної служби спеціального зв`язку та захист інформації.

Зокрема, наказом Служби безпеки України від 23.01.2008 №35/ДСК, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 30.01.2008 за №71/14762, затверджено Інструкцію про грошове забезпечення та виплати компенсаційного характеру військовослужбовців Служби безпеки України.

Позивач просить стягнути з відповідача суму щомісячного грошового забезпечення за період з 24 січня 2018 року по дату винесення рішення судом.

Натомість суд вважає, що дана вимога підлягає задоволенню частково, з 8 лютого 2018 року, тобто з дня закінчення строку відсторонення позивача від посаді на підставі ухвали від 5 січня 2018р. та закінчення строку дії відносно позивача запобіжного заходу, встановленого ухвалою Апеляційного суду Кіровоградської області від 24 січня 2018 року вищезазначену ухвалу про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно позивача скасовано та застосовано запобіжний захід у вигляді домашнього арешту до 8 лютого 2018р.

Суд вважає, що саме з цього дня у відповідача виник обов`язок з допуску позивача до проходження служби, і, відповідно, поновлення йому виплат.

При цьому суд вважає, що перебування позивача під домашнім арештом об`єктивно унеможливлює виконання позивачем будь - яких посадових обов`язків та перебування на службі.

Щодо вимоги позивача зобов`язати здійснювати виплати до закриття кримінального провадження чи постановлення вироку судом суд вважає, що пред`явлення такої вимоги є передчасним, оскільки станом на момент винесення рішення відомості щодо виплат у майбутньому, відсутні об`єктивно.

Щодо вимог про стягнення матеріального забезпечення позивача, то суд зазначає, що позивачем не зазначено ні підстав такого забезпечення, ні його видів, ні доказів звернення за забезпеченням та відмови у його видачі, у зв`язку з чим вимоги в цій частині задоволенню не підлягають.

Щодо вимог позивача визнати протиправними дії Служби безпеки України з невиплати, суд зазначає, що в даному випадку має місце не вчинення дій (прийняття рішень, або інша активна форма поведінки), а бездіяльність, у зв`язку з чим вимоги про визнання дій протиправними задоволенню не підлягають.

Відповідно до пункту 48 Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, військовослужбовці, зараховані в розпорядження, продовжують проходити військову службу та виконують обов`язки військової служби (завдання) у межах, визначених тією посадовою особою, в чиєму розпорядженні вони перебувають. За ними зберігається матеріальне та грошове забезпечення всіх видів за посадами, які вони займали, якщо інше не передбачено законодавством.

Після закінчення строку перебування військовослужбовця у розпорядженні, а також у разі відсутності підстав для дальшого перебування в розпорядженні, він призначається на посаду або звільняється в установленому порядку з військової служби.

Оскільки перебування військовослужбовця в розпорядженні не є звільненням, а є лише особливим тимчасовим службово-посадовим становищем, коли особа не знаходиться на конкретній посаді, проте, продовжує виконувати обов`язки і проходити службу, суд дійшов висновку про необхідність захисту порушеного права позивача, який мав право на грошове забезпечення у визначеному законодавством розмірі у вказаний період.

Як вбачається з листа відповідача адвокату позивача від 28.09.2019 №17/Р-Я-113/15, відповідно до вимог пункту 4.9 Інструкції про організацію виконання Положення про проходження військової служби військовослужбовцями СБ України, затвердженої наказом Голови СБ України від 14.10.2008 № 772, з метою виконання окремих обов`язків (завдань), розпорядженням начальника ДКР СБ України від 19.07.2018 №47/ДСК ОСОБА_3 затверджені посадові інструкції.

Також даним листом підтверджується, що факти порушення ОСОБА_3 робочого графіку не встановлено. До дисциплінарної відповідальності за невиконання посадових інструкцій співробітник не притягався.

До матеріалів справи додано копію довідки про доходи позивача від 04.06.2019р. №21/2/2-2148, за змістом якої розмір середньоденного грошового забезпечення позивача за останні 2 місяці до дати звільнення з військової служби складав 344,97грн.

З огляду на диспозитивність судового процесу, суд приймає дану довідку, надану відповідачем.

З огляду на вищевикладені висновки суду, стягненню підлягає сума грошового забезпечення за період з 8 лютого 2018 року по 4 жовтня 2019 року, тобто за 414 робочих днів, і, відповідно сума грошового забезпечення дорівнює 142817,58грн. (414 днів х 344,97 грн.).

Згідно ст. 371 КАС України, негайно виконуються рішення суду, зокрема, про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць, у зв`язку з чим, керуючись вимогами ст.ст. 2, 5 - 11, 19, 72 - 77, 90, 139, 241 - 246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва, -

В И Р І Ш И В:

1.Позов ОСОБА_3 задовольнити частково.

2. Стягнути зі Служби Безпеки України (м.Київ, вул. Володимирська, 33, код 00034074) на користь ОСОБА_3 (АДРЕСА_1,) суму заробітку за період з 08.02.2018р. по 04.10.2019р. в розмірі 142817 (сто сорок дві тисячі вісімсот сімнадцять) грн. 58 коп.

3.В решті позову відмовити.

4. Допустити до негайного виконання рішення суду в частині стягнення суми 7934 (сім тисяч дев`ятсот тридцять чотири) грн. 31 коп.

Рішення суду набирає законної сили в строк і порядку, передбачені статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України. Рішення суду може бути оскаржено за правилами, встановленими ст. ст. 293, 295 - 297 КАС України.

Повний текст рішення складено 17.10.2019.

Суддя С.К. Каракашьян