Рішення № 84949053, 16.10.2019, Луганський окружний адміністративний суд

ЛУГАНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

Іменем України

16 жовтня 2019 рокуСєвєродонецькСправа № 360/3987/19

Суддя Луганського окружного адміністративного суду Ірметова О.В., розглянувши в порядку письмового провадження справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Луганського обласного військового комісаріату про визнання протиправною бездіяльності та зобов`язання вчинити певні дії,-

ВСТАНОВИВ:

09 вересня 2019 року на адресу Луганського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов ОСОБА_1 до Луганського обласного військового комісаріату, в якій позивач просив суд:

- визнати бездіяльність Луганського обласного військового комісаріату, що виражена у невиконанні умов Контракту "про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб офіцерського складу" від 16 березня 2016 року, укладеного Міністерством оборони України в особі командувача військ оперативного командування «Схід» генерал-майора ОСОБА_2 , який набув чинності 16 березня 2016 року з громадянином України (військовослужбовцем) ОСОБА_1 в частині звільнення громадян України з військової служби, які вислужили 24 місяці та не бажають продовжувати службу за Контрактом;

- зобов`язати Луганський обласний військовий комісаріат звільнити з лав Збройних Сил України військовослужбовця ОСОБА_1 народження згідно рапорту № 6252 від 14.08.2019.

Позовну заяву обґрунтовано тим, що наказом військового комісара Сєвєродонецького міського військового комісаріату підполковника ОСОБА_3 № 24 від 09 квітня 2015 року позивач ОСОБА_1 був призваний на військову службу під час мобілізації, зарахований до списків особового складу Сєвєродонецького міського військового комісаріату Луганської області оперативного командування «Схід» і приступив до виконання службових обов`язків за посадою ШПК «майор». 16 березня 2016 року позивач, уклав контракт "про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб офіцерського складу" з Міністерством оборони України в особі командувача військ оперативного командування «Схід» генерал-майора ОСОБА_2 , який набув чинності 16 березня 2016 року.

Наказом № 35 від 16.03.2016 Командувача військ оперативного командування "Схід" генерал - майора ОСОБА_2 , позивач був призначений начальником відділення забезпечення Сєвєродонецького міського військового комісаріату Луганської області. В кінці липня 2019 року згідно діючого законодавства позивач звернувся в усній формі до військового комісара Сєвєродонецького міського військового комісаріату підполковника ОСОБА_4 з клопотанням перед вищим командуванням про звільнення з лав Збройних Сил України, на усне звернення про звільнення відповіді не було отримано і на підставі цього 14.08.2019 ним було написано рапорт про звільнення з лав Збройних Сил України, який зареєстровано за № 6252 від 14.08.2019.

23 липня 2018 року Міністерством Оборони України разом з Генеральним Штабом Збройних Сил України була видана Директива № Д-1 «Про визначення строків звільнення з військової служби військовослужбовців, які набули право на звільнення зі служби, та особливості їх звільнення», в даній директиві вказано, що звільнення військовослужбовців, які набули таке право на звільнення до 23 червня 2018 року та висловили бажання звільнитися з лав Збройних Сил України здійснюється у таких обсягах: до 01 серпня 2018 року - до 25%; до 01 вересня 2018 року - до 25%; до 23 вересня 2018 року - до 50%; а звільнення військовослужбовців, які набули таке право після 23 червня 2018 року та висловили бажання звільнитися з лав Збройних Сил України протягом трьох місяців з дня набуття такого права. Право на звільнення позивачем було набуте ще 16.03.2018 і згідно нормативно - правових документів його повинні були звільнити 23.09.2018 без написання рапорту, як особу, що вислужила 24 місяці під час особливого періоду та не висловила бажання продовжувати військову службу. Всупереч вимогам директиви позивача не було звільнено, йому не було запропоновано укласти новий контакт та не було складено графіку звільнення осіб, які набули право на звільнення та висловили бажання звільнитися з лав Збройних Сил України. 17 серпня 2019 року позивач отримав відповідь за підписом Військового комісара Луганського обласного військового комісаріату ОСОБА_5 на свій рапорт "про звільнення", якою в задоволенні рапорту позивачу було відмовлено.

Позивач вважає такі дії відповідача протиправними.

Ухвалою від 12.09.2019 справу призначено до розгляду за правилами загального позовного провадження (а.с. 1-2).

Ухвалою суду від 03.10.2019 закрито підготовче провадження у справі та призначено справу до розгляду у відкритому судовому засіданні (а.с. 39).

24 вересня 2019 року від представника відповідача надійшов відзив на позовну заяву (а.с. 31-34), в якому зазначено, що ОСОБА_1 від 16.03.2016 був підписаний контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України з Міністерством оборони України в особі командувача військ оперативного командування «Схід» генерал-майора ОСОБА_2 . пунктом 3 цього контракту передбачено, що цей контракт є строковим та укладається відповідно до строків, установлених законодавством, за погодженням сторін до закінчення особливого періоду або оголошення рішення про демобілізацію.

Закон України від 6 грудня 1991 року № 1932-ХІІ «Про оборону України» (далі - Закон № 1932) встановлює засади, основні функції та завдання органів військового управління, місцевих державних адміністрацій, органів місцевого самоврядування, обов`язки підприємств, установ, організацій, посадових осіб, права та обов`язки громадян України у сфері оборони. Особливий період - період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

На думку відповідача, системний аналіз наведених правових норм, а також загальновідомих обставин іноземної агресії щодо України дає підстави стверджувати, що особливий період в Україні триває.

Після того, як позивач вислужив 24 місяця військової служби за контрактом (16.03.2018), та після того, як 23.06.2018 набув чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законів України щодо удосконалення окремих питань проходження громадянами військової служби» від 05.04.2018 № 2397-VІІІ, він формально отримав право на звільнення з лав ЗСУ. Але бажання на звільнення з лав ЗСУ позивач висловив у своєму рапорті від 16.08.2019, тобто після закінчення трьох місячного терміну, передбаченому абзацом 2 підпункту «й» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

Крім того, ОСОБА_1 , наказом Генерального штабу Збройних Сил України від 18.06.2018 № 13/ДСК залучений з 10 травня 2018 року до складу сил і засобів об`єднаних сил для здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях. Та наказом Командувача об`єднаних сил від 12.07.2018 № 65/ДСК (по стройовій частині) майор ОСОБА_1 вважається таким, що прибув з 10 травня 2018 року до складу сил і засобів, та бере безпосередню участь у здійсненні заходів із забезпечення Національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях, з метою виконання службових (бойових) завдань.

Таким чином, на думку відповідача на даний час відсутні правові підстави для звільнення позивача з лав Збройних Сил України за підпунктом «й» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

На підставі вищевикладеного відповідач просив суд відмовити у задоволенні позовних вимог.

Позивач в судове засідання не прибув, про дату, час та місце розгляду справи повідомлявся належним чином, надав заяву про розгляд справи без його участі (а.с. 38).

Представник відповідача в судове засідання не прибув, про дату, час та місце розгляду справи повідомлявся належним чином, надав заяву про розгляд справи без його участі (а.с. 43).

Відповідно до частини дев`ятої статті 205 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але всі учасники справи не з`явилися у судове засідання, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.

Враховуючи положення статті 205 КАС України, суд вважає за можливе розглянути дану справу в порядку письмового провадження за наявними матеріалами у справі.

Дослідивши матеріали справи, розглянувши справу в межах заявлених позовних вимог і наданих доказів, оцінивши докази відповідно до вимог ст.ст. 72-77, 90 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), суд дійшов наступного.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 є офіцером та перебуває на військовій службі в Збройних Силах України, підтверджується посвідченням серії НОМЕР_1 (а.с. 8-10).

На виконання Указу Президента України від 14 січня 2015 року №15/2015 «Про часткову мобілізацію» та вимог Директиви Начальника Генерального Штабу Збройних Сил України від 04.03.2015, наказом Сєвєродонецького міського військового комісаріату (по стройовій частині) від 09.04.2015 №24, ОСОБА_1 був призваний на військову службу під час мобілізації, зарахований до списків особового складу Сєвєродонецького міського військового комісаріату, та з 09.04.2015 приступив до виконання службових обов`язків за посадою ШПК «майор» (а.с. 13-14).

16 березня 2016 року позивач уклав контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб офіцерського складу з Міністерством оборони України в особі Командувача військ оперативного командування «Схід» генерал-майора ОСОБА_2 (а.с. 11-12). Відповідно до пункту 3 зазначеного контракту цей контракт є строковим та укладається на термін до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію (а.с. 12 зворотній бік).

Позивач був призначений на посаду начальника відділення забезпечення Сєвєродонецького міського військового комісаріату Луганської області (а.с. 15-17).

14 серпня 2019 року ОСОБА_1 звернувся до Сєвєродонецького міського військового комісаріату з рапортом, в якому просив звільнити його з військової служби відповідно до підпункту «й» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», як військовослужбовця, який уклав контракт про проходження військової служби терміном до закінчення особливого періоду або оголошення рішення про демобілізацію та станом на 16 березня 2018 року вислужив 24 місяці з дати укладання контракту (а.с. 18).

Луганським обласним військовим комісаріатом до Сєвєродонецького міського військового комісаріату листом від 16 серпня 2019 року №ЮК/283 направлено відповідь на рапорт, якою відмовлено позивачу у звільненні з лав Збройних Сил України (а.с. 19-23). В обґрунтування відмови зазначено, що після того, як майор ОСОБА_1 вислужив 24 місяця військової служби за контрактом (16.03.2018), та після того, як 23.06.2018 набув чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законів України щодо удосконалення окремих питань проходження громадянами військової служби» від 05.04.2018 № 2397-VІІІ, він формально отримав право на звільнення з лав ЗСУ. Але бажання на звільнення з лав ЗСУ ОСОБА_1 висловив у своєму рапорті від 14.08.2019, тобто після закінчення трьох місячного терміну, передбаченому абзацом 2 підпункту «й» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", Крім того, майор ОСОБА_1. , наказом Генерального штабу Збройних Сил України від 18.06.2018 № 13/ДСК залучений з 10 травня 2018 року до складу сил і засобів об`єднаних сил для здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях. Наказом Командувача об`єднаних сил від 12.07.2018 № 65/ДСК (по стройовій частині) майор ОСОБА_1 вважається таким, що прибув з 10 травня 2018 року до складу сил і засобів, та бере безпосередню участь у здійсненні заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях, з метою виконання службових (бойових) завдань. Таким чином, у заявника відсутня підстава для його звільнення з лав Збройних Сил України за підпунктом «й» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

Вирішуючи адміністративний позов по суті заявлених вимог, надаючи оцінку обставинам (фактам), якими обґрунтовано вимоги і заперечення учасників справи, суд виходить з наступного.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Законом, який здійснює правове регулювання відносин між державою і громадянином України у зв`язку із виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби, є Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 за № 2232-XII (далі - Закон № 2232-XII).

Відповідно до частини першої статті 2 Закону № 2232-XII, військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Частиною другою статті 2 Закону № 2232-XII передбачено, що проходження військової служби здійснюється: громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом; іноземцями та особами без громадянства - у добровільному порядку (за контрактом) на посадах, що підлягають заміщенню військовослужбовцями рядового, сержантського і старшинського складу Збройних Сил України.

Положеннями частини четвертої статті 2 Закону № 2232-XII передбачено, що порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008 затверджено Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі - Положення № 1153).

Положення № 1153 визначає порядок проходження громадянами України (далі - громадяни) військової служби у Збройних Силах України та регулюються питання, пов`язані з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов`язку в запасі, у тому числі регламентує питання укладання та розірвання контракту.

В свою чергу, строки військової служби визначаються у статті 23 Закону № 2232-XII, відповідно до частини другої якої для громадян України, які приймаються на військову службу за контрактом та призначаються на посади, установлюються такі строки військової служби в календарному обчисленні: для осіб рядового складу - 3 роки; для осіб сержантського і старшинського складу - від 3 до 5 років; для курсантів вищих військових навчальних закладів та військових навчальних підрозділів вищих навчальних закладів - час навчання у вищому військовому навчальному закладі або військовому навчальному підрозділі вищого навчального закладу; для осіб офіцерського складу: для громадян, яким первинне військове звання присвоєно після проходження повного курсу військової підготовки за програмою підготовки офіцерів запасу або в порядку атестування осіб до присвоєння первинних військових звань офіцерського складу запасу, - від 2 до 5 років; для інших громадян - від 1 до 5 років.

Для осіб, які приймаються на військову службу за контрактом у період з моменту оголошення мобілізації до часу введення воєнного стану або оголошення рішення про демобілізацію та призначаються на посади, строки військової служби в календарному обчисленні встановлюються відповідно до частини другої цієї статті (частина третя статті 23 Закону № 2232-XII).

Згідно пункту 2 частини дев`ятої статті 23 Закону № 2232-XII під час дії особливого періоду для військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом, дія контракту продовжується понад встановлені строки: з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, крім випадків, визначених пунктом 3 частини п`ятої статті 26 цього Закону.

Пунктом 3 частини п`ятої статті 26 Закону № 2232-XII передбачено, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації: а) за віком - у разі досягнення граничного віку перебування на військовій службі; б) за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби з виключенням з військового обліку; в) у зв`язку з набранням законної сили обвинувальним вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі або позбавлення військового звання.

Згідно з абзацом першим підпункту "й" пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону № № 2232-XII, контракт укладений до закінчення особливого періоду або оголошення рішення про демобілізацію припиняється, а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби на підставах під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації): які уклали контракт на строк до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію та вислужили не менше 24 місяців військової служби за контрактом, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу під час особливого періоду.

Звільнення з військової служби військовослужбовців, які набули право на звільнення зі служби за цією підставою (за бажанням військовослужбовців), здійснюється у строки, визначені центральними органами виконавчої влади, які відповідно до закону здійснюють керівництво військовими формуваннями, але не пізніше трьох місяців з дня набуття такого права, а тих, хто на час набуття права на звільнення зі служби виконують завдання в інтересах оборони України під час дії особливого періоду, беруть безпосередню участь у веденні воєнних (бойових) дій, у тому числі на території проведення антитерористичної операції, а також у районах здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії держави, що формально чи фактично є учасником воєнних дій проти України, - протягом трьох місяців з дня завершення виконання таких завдань (абзац другий підпункту "й" пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону № 2232-XII).

Згідно з частиною сьомою та восьмою вказаної норми, звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

У разі потреби військовослужбовці строкової військової служби та військової служби за призовом осіб офіцерського складу, які вислужили встановлені строки, можуть бути відповідно до Указу Президента України затримані на службі на строк до шести місяців.

Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008 затверджено Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі - Положення № 1153), яке визначає порядок проходження громадянами України (далі - громадяни) військової служби у Збройних Силах України та регулюються питання, пов`язані з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов`язку в запасі, у тому числі регламентує питання укладання та розірвання контракту.

Відповідно до п. 35 Положення № 1153 (в редакції на час подання рапорту), контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець звільняється з військової служби (крім випадку, передбаченого пунктом 195 цього Положення): 1) за рішенням командування військової частини за наявності підстав, передбачених підпунктами «а» - «г», «д», «е», «є», «з» - «й» та «л» пункту 1 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»; 2) за бажанням військовослужбовця - за наявності підстав, передбачених підпунктами «а», «б», «в», «ґ», «ж», «к» пункту 1, а в особливий період (крім строку проведення мобілізації та дії воєнного стану) - за наявності підстав, передбачених підпунктами «а», «б», «в», «ґ», «й» та «к» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Відповідно до пункту 233 Положення (в редакції на час подання рапорту) військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. У рапортах зазначаються: підстави звільнення з військової служби; думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю; районний (міський) військовий комісаріат, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.

Згідно з підпункту 2 пункту 252 Положення (в редакції на час подання рапорту), військовослужбовці Збройних Сил України звільненню не підлягають та продовжують проходити військову службу понад встановлені строки на період до закінчення строку проведення мобілізації або після введення воєнного стану - до оголошення демобілізації, крім випадків, визначених частиною дев`ятою статті 23 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

За пунктом 260 Положення № 1153 (в редакції на час подання рапорту), під час дії особливого періоду військовослужбовці звільняються з військової служби з підстав, визначених статтею 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», та з урахуванням особливостей, передбачених статтею 26-2 названого Закону. Військовослужбовці набувають право на звільнення з військової служби на підставах, передбачених підпунктами «й» або «к» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», у разі вислуги: не менше 24 місяців військової служби за контрактом, укладеним на строк до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію; не менше 18 місяців військової служби за контрактом, дію якого продовжено понад встановлені строки - на період до закінчення особливого періоду або до оголошення демобілізації.

Військовослужбовці, які на час набуття права на звільнення зі служби виконують завдання в інтересах оборони України під час дії особливого періоду, беруть безпосередню участь у веденні воєнних (бойових) дій, у тому числі на території проведення антитерористичної операції, а також у районах здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії держави, що формально чи фактично є учасником воєнних дій проти України, звільняються з військової служби протягом трьох місяців з дня завершення виконання таких завдань (абзац 5 пункту 260 Положення).

При звільненні військовослужбовця з військової служби за рішенням командування військової частини відповідно до підпункту 1 пункту 35 цього Положення рапорт на звільнення військовослужбовцем не подається. У такому разі командуванням військової частини складається аркуш бесіди з військовослужбовцем за формою, визначеною Міністерством оборони України.

За положенням пп. «м» частини шостої статті 26 Закону в редакції до внесених Законом № 2397 змін, контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби: у зв`язку із закінченням особливого періоду та небажанням продовжувати військову службу за новим контрактом військовослужбовцями, які проходили військову службу за контрактом, укладеним на умовах, передбачених абзацом другим частини третьої статті 23 цього Закону.

За положенням пп. «і» пункту 1 частини восьмої статті 26 Закону в редакції до внесених Законом № 2397 змін, під час дії особливого періоду з військової служби звільняються військовослужбовці з моменту оголошення мобілізації до часу, визначеного пунктами 2 або 3 цієї частини які уклали контракт на строк до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію та вислужили не менше 24 місяців військової служби за контрактом, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу під час особливого періоду.

Суд зазначає, що вказана норма відповідає положенням абзацу 1 підпункту "й" пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону № 2232 в редакції Закону № 2397.

Отже, за вказаними нормами, контракт з позивачем був укладений під час дії особливого періоду, у зв`язку з чим припинення контракту до завершення особливого періоду можливе лише з підстав, визначених частиною восьмої статті 26 Закону № 2232 (в редакції до внесених Законом № 2397 змін) або відповідно підстав, визначених частиною 5 статті 26 Закону № 2232 в редакції Закону № 2397.

Також, на виконання цього Закону Міністерством оборони України спільно з Генеральним штабом Збройних Сил України 03 липня 2018 року була підписана Директива Д-1 «Про визначення строків звільнення з військової служби військовослужбовців, які набули право на звільнення зі служби, та особливості їх звільнення».

Цієї Директивою передбачено зокрема наступне: з 01 липня 2018 року здійснювати звільнення з військової служби військовослужбовців, які не висловили бажання продовжувати військову службу та які:

уклали контракт на строк до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію та вислужили не менше 24 місяців військової служби за контрактом;

звільнення з військової служби військовослужбовців, які набули право на звільнення, висловили бажання звільнитися з військової служби та які виконують завдання в інтересах оборони України під час дії особливого періоду у районах здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії держави, що формально чи фактично є учасником воєнних дій проти України, здійснювати протягом трьох місяців з дня завершення виконання таких завдань;

організувати у військових частинах, органах військового управління планування звільнення з військового служби військовослужбовців, які набули право на звільнення, з урахуванням:

строку військової служби за контрактом - для військовослужбовців, які уклали контракт на строк до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію;

заборонити звільнення військовослужбовців з військової служби у період виконання ними завдань у районі проведення операції об`єднаних сил;

побажання військовослужбовців щодо термінів їх звільнення;

Таким чином, зазначеними нормами, у редакції на час подання рапорту, встановлені обмеження на звільнення з військової служби військовослужбовців, які уклали контракт на строк до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію та вислужили не менше 24 місяців військової служби за контрактом, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу під час особливого періоду, у вигляді виконання завдання в інтересах оборони України під час дії особливого періоду та взяття безпосередньої участі у ведені воєнних (бойових) дій.

Закон України від 6 грудня 1991 року № 1932-XII «Про оборону України» встановлює засади оборони України, а також повноваження органів державної влади, основні функції та завдання органів військового управління, місцевих державних адміністрацій, органів місцевого самоврядування, обов`язки підприємств, установ, організацій, посадових осіб, права та обов`язки громадян України у сфері оборони.

Особливий період - період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій (абзац 11 статті 1 Закону № 1932).

Згідно зі статтею 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», особливий період - період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Правова позиція з приводу дії особливого періоду в Україні вже була викладена Верховним Судом у постанові від 26 вересня 2018 року у справі № 813/1919/16, за висновками якого, однією з умов завершення особливого періоду слід вважати припинення воєнного конфлікту, який зумовив його настання.

Системний аналіз наведених правових норм, а також загальновідомих обставин іноземної агресії щодо України дає підстави стверджувати, що особливий період в Україні триває.

З матеріалів справи вбачається, що 14.08.2019 позивачем було подано рапорт в якому просив звільнити його з військової служби в запас відповідно до підпункту "й" пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону № 2232, як військовослужбовця, який уклав контракт про проходження військової служби терміном до закінчення особливого періоду або оголошення рішення про демобілізацію та станом на 16 березня 2018 року вислужив 24 місяці з дати укладання контракту (а.с. 18).

Суд зауважує, що дійсно позивач проходив військову службу в особливий період за контрактом.

У відповідності до статті 11 Закону України «Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України» (далі - Закону № 548), до загальних обов`язкові військовослужбовців відноситься необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності, а також завдань, визначених міжнародними зобов`язаннями України, покладає на військовослужбовців обов`язки.

Кожний військовослужбовець зобов`язаний виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов`язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями (стаття 16 Закону № 548).

Статтею 17 Закону України «Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України» визначено, що на військовослужбовців під час перебування на бойовому чергуванні, у внутрішньому і гарнізонному наряді, а також під час виконання інших завдань покладаються спеціальні обов`язки. Ці обов`язки та порядок їх виконання визначаються законами і статутами Збройних Сил України, а також іншими нормативно-правовими актами, що приймаються на основі законів і статутів Збройних Сил України.

Як слідує з матеріалів справи, позивач відповідно до функціональних обов`язків виконував обов`язки начальника відділення забезпечення на особливий період та воєнний час (а.с. 16-17).

При цьому з аналізу функціональних обов`язків начальника відділення забезпечення на особливий період та воєнний час вбачається, що позивачем під час особливого періоду виконувались функціональні обов`язки, що не пов`язані із виконанням завдань в інтересах оборони України під час дії особливого періоду або взяття безпосередньої участі позивачем у веденні воєнних (бойових) дій.

Суд вважає, що залучення до складу сил та засобів об`єднаних сил для здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях та передбачені абзацом другим підпункту й пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону № 2232 обов`язкові критерії, зокрема, виконання завдання в інтересах оборони України під час дії особливого періоду, безпосередня участь у веденні воєнних (бойових) дій, оскільки зазначені критерії перелічені у сукупності та відсутня інформація про певні завдання, не є тотожними поняттями. Само по собі залучення до складу сил та засобів об`єднаних сил, на переконання суду, не свідчить про виконання завдань з оборони країни та безпосередню участь у бойових діях.

В контексті зазначених висновків та з огляду на юридичну конструкцію норми, суд дійшов висновку, що норми абзацу другого підпункту й пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону № 2232 не можуть слугувати обмеженнями для звільнення позивача.

Щодо посилання відповідача на порушення трьох місячного терміну, передбаченого абзацом 2 підпункту «й» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Матеріалами справи підтверджується, що позивач вислужив 24 місяці військової служби за контрактом (з 16.03.2016 по 16.03.2018), з рапортом звернувся 14.08.2019.

Абзац 2 підпункту «й» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону № 2232 визначає строки, у які визначені центральними органами виконавчої влади, які відповідно до закону здійснюють керівництво військовими формуваннями, повинні реалізувати право військовослужбовців, які не висловили бажання продовжувати військову службу під час особливого періоду, при цьому строк складає не пізніше трьох місяців з дня набуття такого права.

В той же час, аналіз норм Закону № 2232, Положення № 1132 не містить правового врегулювання питання реалізації права військовослужбовця на звільнення у зв`язку із таким обмеженням.

Згідно із частиною восьмою статті 26 Закону № 2232 у разі потреби військовослужбовці строкової військової служби та військової служби за призовом осіб офіцерського складу, які вислужили встановлені строки, можуть бути відповідно до Указу Президента України затримані на службі на строк до шести місяців.

Відповідний Указ не приймався, за згодою сторін контракт не подовжувався, позивач не висловив бажання подовжити контракт, навпаки бажає його розірвати, про що подав відповідний рапорт.

Відповідно до пункту 27 Положення № 1153 військовослужбовці укладають новий контракт про проходження військової служби в разі, зокрема, наявності вислуги 24 місяці військової служби за контрактом, укладеного на строк до закінчення особливого періоду або до оголошення демобілізації.

Матеріали справи не містять доказів укладення з позивачем після спливу 24 місяців служби за контрактом нового контракту у відповідності до вимог п. 27 Положення № 1153.

Наказом Міністра оборони України від 10.04.2009 № 170 затверджено Інструкцію про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 19 травня 2009 року за № 438/16454 (далі - Інструкція № 170).

Інструкцією № 170 визначений механізм реалізації та порядок організації у Збройних Силах України виконання вимог Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153 (пункт 1.1 Інструкції №170).

Відповідно до абзацу 6 пункту 2.13 розділу II Інструкції № 170 (в редакції Наказу Міністерства оборони від 22.08.2018 № 422) про припинення (розірвання) контракту за наявності підстав, передбачених підпунктами «а», «б», «в», «ґ», «ж», «к» пункту 1, а в особливий період (крім строку проведення мобілізації та періоду дії воєнного стану) за підставами, передбаченими підпунктами «ґ», «й» та «к» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», військовослужбовець повідомляє командування військової частини рапортом на звільнення з військової служби. Протягом строку проведення мобілізації та періоду дії воєнного стану звільнення з військової служби за бажанням військовослужбовця не проводиться.

Абзацом 7 пункту 2.13 розділу II Інструкції № 170 визначено, що не пізніше як за три місяці до закінчення строку дії чинного контракту командування військової частини повинно попередити військовослужбовця про намір не укладати з ним новий контракт про проходження військової служби. У разі невиконання цієї вимоги командування військової частини не може відмовити військовослужбовцю в укладенні нового контракту про проходження військової служби. Військовослужбовець не пізніше як за три місяці до закінчення строку дії чинного контракту повинен повідомити командування військової частини про свій намір укласти новий контракт. Якщо у цей строк військовослужбовець без поважних причин не повідомив командування військової частини про намір укладати новий контракт про проходження військової служби, то він підлягає звільненню з військової служби у зв`язку із закінченням строку контракту без подання рапорту. У цьому разі посадовою особою, визначеною в пункті 12.7 розділу ХІІ цієї Інструкції, з військовослужбовцем проводиться бесіда, про що оформлюється Аркуш бесіди (додаток 10).

У разі відсутності рішення командування військової частини щодо укладення нового контракту з військовослужбовцем, а також відсутності згоди сторін щодо фактів систематичного невиконання умов контракту питання про укладення нового контракту або розірвання чинного контракту може бути вирішено спеціальною комісією, яка за доповіддю командира військової частини чи за зверненням військовослужбовця утворюється рішенням посадової особи, яка має право приймати рішення щодо звільнення військовослужбовця з військової служби із зазначених підстав (у випадку, коли однією зі сторін є командир військової частини, який має право звільнення військовослужбовця з військової служби, комісія утворюється рішенням наступного прямого командира (начальника) (абзац 7 пункту 2.13 розділу II Інструкції № 170).

Вимоги пункту 2.13 розділу II Інструкції №170 щодо укладення нового контракту про проходження військової служби відповідачем не виконані.

Суд дійшов висновку, що після того як позивач вислужив 24 місяці військової служби за контрактом та не висловив бажання продовжити службу під час особливого періоду, останній набув право на звільнення згідно з підпунктом «й» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону № 2232 відповідно до поданого рапорту.

Відповідно до статті 29 Всезагальної декларації прав людини, прийнятої на третій сесії Генеральної Асамблеї ООН (дата підписання 10.12.1948; дата набрання законної 10.12.1948), кожна людина має обов`язки перед суспільством, у якому тільки і можливий вільний та повний розвиток її особистості. При здійсненні своїх прав і свобод кожна людина підлягає лише тим обмеженням, які встановлені законом виключно з метою забезпечення належного визнання та поваги прав та свобод інших та задоволення справедливих вимог моралі, громадського порядку та загального добробуту в демократичному суспільстві. Здійснення цих прав і свобод ні в якому випадку не повинно суперечити цілям та принципам Організації Об`єднаних Націй.

Аналогічні критерії викладені у статтях 12, 18, 19, 21 і 22 Міжнародного пакту про громадянські та політичні права (набув чинності, у тому числі для України, 23.03.76).

Сутність наведених критеріїв, які визначають ступінь допустимого втручання держави у права та свободи особи, полягає у тому, що здійснення певних прав не підлягає жодному обмеженню крім тих, що встановлені законом та є необхідними у демократичному суспільстві в інтересах державної безпеки та суспільного спокою, з ціллю запобігання правопорушень та злочинів, для охорони здоров`я і моральності та захисту прав і свобод інших осіб.

Обмежувальні заходи щодо прав і свобод можуть бути вжиті державою лише у цілях, визначених у вказаних міжнародно-правових документах, із дотриманням відповідності інтересів держави у сфері національної безпеки та ступеня втручання в основні права і свободи громадян.

Іншою вимогою щодо допустимості відповідних обмежень є критерій необхідності, тлумачення якого міститься, зокрема, у рішенні Європейського суду з прав людини «Сільвер та інші проти Сполученого Королівства Великобританії» від 25.03.83, в якому Суд наголосив на обов`язковості законної сили втручання, як-от з ціллю «запобігання правопорушень та злочинності», «захисту моральності», «захисту прав та свобод інших». Також у цьому Рішенні зазначено про те, що відповідне втручання повинно відповідати «нагальній суспільній необхідності» та має бути спів розмірним переслідуваній меті.

Критерії визначення необхідності, спів розмірності та обґрунтованості введених обмежень прав людини, у тому числі з точки зору захисту національної безпеки та громадського порядку, наведені у міжнародно-правовому акті «Сиракузькі принципи, що стосуються обмежень і відхилень від положень Міжнародного пакту про громадянські і політичні права» (1984 рік), прийнятому підкомісією з попередження дискримінації і захисту меншин Економічної і Соціальної Ради ООН (далі - Сиракузькі принципи). Зазначені принципи рекомендовано застосовувати у питаннях тлумачення допустимих обмежень прав і свобод громадян, принципу пропорційності з метою запобігання введенню законами невиправданих доцільністю обмежень.

Згідно з пунктом 10 Сиракузьких принципів у тих випадках, коли Пакт встановлює, щоб обмеження було «необхідним», термін «необхідно» передбачає, що таке обмеження: засноване на одному з положень, згідно з яким таке обмеження є допустимим у відповідності з однією із статей Пакту; відповідає нагальній потребі держави або суспільства; має законні цілі; є співрозмірним таким цілям. Будь-яка оцінка необхідності того чи іншого обмеження повинна ґрунтуватися на об`єктивних факторах.

Пунктом 29 Сиракузьких принципів передбачено, що посилання на інтереси національної безпеки для виправдання заходів з обмеження деяких прав є можливим лише у випадку, якщо такі заходи застосовуються для захисту існування держави, її територіальної цілісності та політичної незалежності від застосування сили або загрози її застосування.

Пункт 30 забороняє посилатися на інтереси національної безпеки як на підставу для введення обмежень з метою запобігання лише локальної або відносно ізольованої загрози правопорядку.

Таким чином, враховуючи вищевикладене, суд вважає, що позивач не може бути обмежений у праві звільнення з лав Збройних Сил України за підпунктом «й» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону № 2232 з підстав того, що ним поданий рапорт про звільнення з порушенням строку.

Зважаючи на той факт, що станом на момент подання рапорту від 14.08.2019 та, відповідно, розгляду справи по суті позивач набув право на звільнення (вислужив більше 24 місяців військової служби за контрактом) та не висловив бажання продовжувати військову службу під час особливого періоду, суд дійшов висновку, що не звільнивши позивача з військової служби на підставі поданого рапорту відповідач допустив протиправну бездіяльність, що свідчить про наявність правових підстав для зобов`язання відповідача до вчинення необхідних дій з метою відновлення прав позивача, за захистом яких він звернувся до суду.

Зважаючи на вищевикладене, суд дійшов висновку, що позовні вимоги є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Вирішуючи питання щодо розподілу судових витрат суд виходить з наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Враховуючи те, що позовні вимоги задоволені судові витрати підлягають стягненню за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

Керуючись статтями 2, 8, 9, 19, 20, 32, 72, 77, 90, 94, 132, 139, 241-246, 250, 255, 262, 263 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

Позов ОСОБА_1 до Луганського обласного військового комісаріату про визнання протиправною бездіяльності та зобов`язання вчинити певні дії - задовольнити.

Визнати протиправною бездіяльність Луганського обласного військового комісаріату щодо не звільнення ОСОБА_1 з військової служби на підставі рапорту від 14 серпня 2019 року, як такого, що уклав контракт на строк до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію, вислужив не менше 24 місяців військової служби за контрактом та не висловив бажання продовжувати військову службу під час особливого періоду.

Зобов`язати Луганський обласний військовий комісаріат (ідентифікаційний код 07668758, місцезнаходження: 93402, Луганська область, м. Сєвєродонецьк, вул. Богдана Ліщини, буд. 38) звільнити ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_2 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ) з військової служби на підставі рапорту від 14 серпня 2019 року як такого, що уклав контракт на строк до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію, вислужив не менше 24 місяців військової служби за контрактом та не висловив бажання продовжувати військову службу під час особливого періоду.

Рішення може бути оскаржено в апеляційному порядку протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Апеляційна скарга подається до Першого апеляційного адміністративного суду через Луганський окружний адміністративний суд.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя О.В. Ірметова