Рішення № 84800619, 07.10.2019, Одеський окружний адміністративний суд

Справа № 420/4604/19

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 жовтня 2019 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі:

Головуючого судді Аракелян М.М.

Розглянувши у письмовому провадженні справу за адміністративною позовною заявою ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , місце проживання: АДРЕСА_1 ) до Ради адвокатів Одеської області (код ЄДРПОУ 38478526, місцезнаходження: вул.. Жуковського, 14, м. Одеса, 65026) про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії,-

ВСТАНОВИВ:

01 серпня 2019 року до Одеського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов ОСОБА_1 до Ради адвокатів Одеської області, у якому позивачка просить суд:

визнати протиправним та скасувати рішення Ради адвокатів Одеської області від 17 квітня 2019 року щодо відмови в задоволенні заяви ОСОБА_1 про видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, оформлене пунктом 5 протоколу №23 засідання Ради адвокатів Одеської області від 17.04.2019 року до звільнення ОСОБА_1 з державної служби;

зобов`язати Раду адвокатів Одеської області прийняти у ОСОБА_1 присягу адвоката та безоплатно видати свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю.

Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 06.08.2019 року позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження та призначено судове засідання для розгляду справи по суті на 28.08.2019 року.

Судове засідання, призначене на 28.08.2019 року, було відкладено за клопотанням позивачки на 18.09.2019 року

18.09.2019 року за вх.№33589/19 від позивачки надійшла заява про розгляд справи за її відсутності у порядку письмового провадження.

Відповідач у судове засідання 18.09.2019 року явку представника не забезпечив, про дату, час і місце розгляду справи повідомлений (а.с.49).

Відповідно до ч.4 ст.229 КАС України у разі неявки у судове засідання всіх учасників справи або якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється за відсутності учасників справи (у тому числі при розгляді справи в порядку письмового провадження), фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Керуючись ч.9 ст.205 КАС України, розгляд справи суд продовжив в порядку письмового провадження.

В обґрунтування позову позивачка зазначає, що вона проходила процедуру отримання свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю, за результатом чого 10.04.2019 року звернулась до Ради адвокатів Одеської області із заявою про видачу їй свідоцтва на право зайняття адвокатською діяльністю за результатами проведеної 20.03.2019 року оцінки результатів стажування. Однак, за результатом розгляду матеріалів щодо позивачки Радою адвокатів було прийнято рішення про відмову у видачі свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю. Дане рішення оформлено пунктом 5 протоколу №23 від 17.04.2019 року, а підставою його прийняття вказано перебування позивачки на посаді державної служби керівника начальна відділу державної реєстрації речових прав на нерухоме майно управління державної реєстрації юридичного департаменту Одеської міської ради, що не відповідає вимогам несумісності адвоката.

Позивачка з вказаним рішенням не погоджується, вважає його протиправним та таким, що підлягає скасуванню, з огляду на наступне:

по-перше, положеннями Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», а саме статтею 6 визначено виключний перелік осіб, які не можуть бути адвокатами. Позивака по жодному з критеріїв е підпадає під вказаний перелік осіб, а тому законодавчі підстави вважати її особою, яка не може бути адвокатом, відсутні;

по-друге, вказане рішення не передбачено жодним нормативно-правовим актом. Стаття 10 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» чітко визначає перелік рішень, які може прийняти Рада адвокатів, серед яких рішення про відмову у видачі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю не вказане. В силу приписів ст.19 Конституції України таке рішення не є санкціонованим нормами чинного законодавства, а тому є протиправним та підлягає скасуванню;

по-третє, підстава щодо вимог несумісності адвоката не може застосовуватись до позивачки в якості обґрунтування прийнятого рішення. Посилання на п.1 ч.1 ст.7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» стосується лише діючих адвокатів, тобто тих, які вже отримали свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю та які не зупинили адвокатську діяльність, жодною нормою не передбачена неможливість отримання свідоцтва під час перебування на державній службі.

З огляду на вказані доводи позивачка просить задовольнити позов у повному обсязі.

Ухвалою суду від 06.08.2019 року про відкриття провадження у справі було встановлено відповідачу строк для подання відзиву на позовну заяву протягом п`ятнадцяти днів з дня отримання копії ухвали про відкриття провадження у справі.

Згідно повідомлення про отримання поштового відправлення 6530006036806 ухвала про відкриття провадження, повістка та копія позовної заяви з додатками були отримані відповідачем 12.08.2019 року (а.с.44). На момент розгляду справи відзив на позовну заяву у встановлений судом строк відповідачем не подано.

Згідно ч.6 ст.162 КАС України у разі ненадання відповідачем відзиву у встановлений судом строк без поважних причин суд вирішує справу за наявними матеріалами.

Дослідивши наявні матеріали, суд встановив наступне.

На момент подачі даного позову до Одеського окружного адміністративного суду позивачка ОСОБА_1 перебуває на державній службі на посаді начальника відділу управління державної реєстрації юридичного департаменту Одеської міської ради (а.с.17).

На підставі рішення кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Одеської області №65-13/16 від 25.01.2016 року, позивачка отримала свідоцтво про складення кваліфікаційного іспиту серії ОД №000350 від 05.02.2019 року (а.с.16).

20.03.2019 року відповідачем прийнято рішення відповідно, яким визнано задовільним стажування позивачки за п.7 ст.10 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» та відстрочено видачу свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю до моменту усунення перешкод щодо вимог несумісності професій, а саме надання підтверджуючих документів. Дане рішення оформлено Протоколом Засідання Ради адвокатів Одеської області №21 (а.с.20)

10 квітня 2019 року позивачка звернулася до Ради адвокатів Одеської області із заявою, в якій виклала прохання провести оцінку результатів стажування, прийняти присягу адвоката та видати ОСОБА_1 свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю (а.с.18-19).

Згідно витягу з протоколу №23 від 17 квітня 2019 року засідання Ради адвокатів Одеської області, відповідачем розглянуто заяву позивачки щодо видачі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю та вирішено у відповідності до ст.7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» про вимоги щодо несумісності, відмовити ОСОБА_2 в задоволенні її заяви (а.с.21), оскільки вона не звільнилася з посади, яку вона обіймає.

Позивачка, вважаючи протиправним рішення Ради адвокатів Одеської області, оформлене протоколом засідання Ради адвокатів Одеської області №23 від 17.04.2019 року, про відмову у задоволенні заяви ОСОБА_1 про видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю звернулась з даним адміністративним позовом до суду.

Відповідно до ст.8 Конституції України, Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй. Норми Конституції України є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

Згідно ст.22 Конституції України, права і свободи людини і громадянина, закріплені цією Конституцією, не є вичерпними. Конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані. При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.

Згідно із частиною 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові засади організації і діяльності адвокатури та здійснення адвокатської діяльності в Україні визначає Закон України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» від 05 липня 2012 року №5076-VI (далі - Закон №5076-VI).

Згідно з положеннями частини першої статті 2 Закону №5076-VI адвокатура України - недержавний самоврядний інститут, що забезпечує здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги на професійній основі, а також самостійно вирішує питання організації і діяльності адвокатури в порядку, встановленому цим Законом.

Відповідно до ч.1 ст.6 Закону №5076-VI, адвокатом може бути фізична особа, яка має повну вищу юридичну освіту, володіє державною мовою, має стаж роботи в галузі права не менше двох років, склала кваліфікаційний іспит, пройшла стажування (крім випадків, встановлених цим Законом), склала присягу адвоката України та отримала свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю.

Частиною 2 статті 6 Закону №5076-VI наведено перелік осіб, які не можуть бути адвокатом, а саме особа, яка:

1) має непогашену чи незняту в установленому законом порядку судимість за вчинення тяжкого, особливо тяжкого злочину, а також злочину середньої тяжкості, за який призначено покарання у виді позбавлення волі;

2) визнана судом недієздатною чи обмежено дієздатною;

3) позбавлена права на заняття адвокатською діяльністю, - протягом двох років з дня прийняття рішення про припинення права на заняття адвокатською діяльністю;

4) звільнена з посади судді, прокурора, слідчого, нотаріуса, з державної служби або служби в органах місцевого самоврядування за порушення присяги, вчинення корупційного правопорушення, - протягом трьох років з дня такого звільнення.

Таким чином, зазначений перелік осіб, які не можуть бути адвокатом є виключним і розширеному тлумаченню не підлягає.

Це повністю відповідає правовій позиції, наведеній у позовній заяві.

Згідно з п.2 ч.1 ст.1 Закону №5076-VI адвокатська діяльність - незалежна професійна діяльність адвоката щодо здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.7 Закону №5076-VI визначено, що несумісною з діяльністю адвоката є робота на посадах осіб, зазначених у пункті 1 частини першої статті 4 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції».

Згідно ч.2 ст.7 Закону вимоги щодо несумісності з діяльністю адвоката, передбачені пунктом 1 цієї частини, не поширюються на депутатів Верховної Ради Автономної Республіки Крим, депутатів місцевих рад (крім тих, які здійснюють свої повноваження у відповідній раді на постійній основі).

Однак Закон України «Про засади запобігання і протидії корупції» втратив чинність 01.09.2016 року згідно із Законом України «Про запобігання корупції».

З системного аналізу наведених положень слідує, що законодавство встановлює відповідні обмеження лише щодо безпосереднього здійснення адвокатської діяльності, яка спрямована на надання правової допомоги клієнту. Однак, законодавством не обмежено, зокрема, державних службовців у праві брати участь у відповідних процедурах добору та отримувати свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю.

Враховуючи викладене суд приходить до висновку, що обставини несумісності можуть виникнути лише в особи, яка вже набула статус адвоката, тобто склала присягу та отримала свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю, однак такі обставини можуть бути усунуті на підставі ч.2 ст.7 Закону №5076-VI, а саме: шляхом подання адвокатом у триденний строк з дня виникнення таких обставин до ради адвокатів регіону за адресою свого робочого місця заяву про зупинення адвокатської діяльності.

Подання до Ради адвокатів регіону заяви про зупинення адвокатської діяльності є підставою для зупинення права на заняття адвокатською діяльністю, відповідно до ч.1 п.1 ст.31 Закону №5076-VI.

Протягом строку зупинення права на заняття адвокатською діяльністю адвокат не має права її здійснювати (ч.5 ст.31 Закону №5076-VI).

Суд вважає, що отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю не свідчить про безпосереднє здійснення особою адвокатської діяльності.

Отже, отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю підтверджує саме факт набуття особою, у тому числі тією, трудова діяльність якої несумісна з адвокатською, права здійснювати таку діяльність.

Законодавчі обмеження чи заборони отримувати свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю державним службовцям відсутні, оскільки таку діяльність можливо зупинити після отримання відповідного свідоцтва.

Відповідно до ч.1 ст.6 Закону №5076-VI обов`язковими складовими набуття статусу адвоката є, зокрема, складення особою присяги адвоката України та отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю.

Згідно ч.7 ст.10 Закону №5076-VI результати стажування оцінюються радою адвокатів регіону протягом тридцяти днів з дня отримання звіту. За оцінкою результатів стажування рада адвокатів регіону приймає рішення про: 1) видачу особі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю; 2) продовження стажування на строк від одного до трьох місяців. Стажист адвоката та керівник стажування повідомляються про прийняте рішення письмово протягом трьох днів з дня його прийняття.

Частиною 1 ст.11 Закону №5076-VI передбачено, що особа, стосовно якої радою адвокатів регіону прийнято рішення про видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, не пізніше тридцяти днів з дня прийняття цього рішення складає перед радою адвокатів регіону присягу адвоката України.

Відповідно до ч.1 ст.12 Закону №5076-VI особі, яка склала присягу адвоката України, радою адвокатів регіону у день складення присяги безоплатно видаються свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю та посвідчення адвоката України.

Таким чином, чинне законодавство визначає процедуру набуття статусу адвоката, яка завершується складенням присяги адвоката України та отриманням свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю.

Отже оскаржуване рішення відповідача не відповідає нормам ст.10 ЗУ «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».

Таким чином, суд приходить до висновку про обґрунтованість вимоги позивачки про визнання протиправним та скасування рішення Ради адвокатів Одеської області від 17.04.2019 року, оформленого протоколом засідання Ради адвокатів Одеської області №23 від 17.04.2019 року, про відмову у задоволенні заяви ОСОБА_1 про видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю.

При цьому, щодо вимоги позивачки зобов`язати Раду адвокатів Одеської області прийняти присягу адвоката та видати ОСОБА_1 свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю, суд зазначає наступне.

Згідно ч.1 ст.4 Кодексу адміністративного судочинства України похідна позовна вимога - вимога, задоволення якої залежить від задоволення іншої позовної вимоги (основної вимоги).

Таким чином, враховуючи висновок суду про обґрунтованість вимоги позивачки про визнання протиправним та скасування рішення Ради адвокатів Одеської області від 17.04.2019 року, оформлене протоколом засідання Ради адвокатів Одеської області №23 від 17.04.2019 року про відмову у задоволенні заяви ОСОБА_1 про видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю та з урахуванням вимог ст.9 КАС України, а також враховуючи, що позивачка склала кваліфікаційний іспит, отримала направлення для проходження стажування, закінчила стажування та у звіті про проходження стажування отримала позитивний результат (Рішення Ради адвокатів Одеської області від 20.03.2019 року, оформлене протоколом №21), суд вважає за доцільне задовольнити похідну вимогу позивачки та зобов`язати Раду адвокатів Одеської області прийняти присягу адвоката та видати ОСОБА_1 свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю.

В рішеннях Вищої ради правосуддя, яка є незалежним конституційним органом державної влади та суддівського самоврядування, від 30.05.2017 року № 1328/0/15-17 та від 24.10.2017 року № 3419/0/15-19 висловлено правову позицію про те, що отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю не є свідченням порушення вимог про сумісність, допоки особа, яка отримала таке свідоцтво, не почне вчиняти дії, що можуть бути визначені як адвокатська діяльність, відповідно до ст. ст. 1, 19 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».

Згідно зі статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» та статтею 8 Кодексу адміністративного судочинства України, застосування правила про пріоритет норми з найбільш сприятливим для особи тлумаченням може бути здійснене також шляхом використання практики Європейського суду з прав людини.

Європейський суд з прав людини у справі «Звежинський проти Польщі» (зава №34049/96) дійшов наступного висновку «Суд підкреслює, що, розглядаючи питання, які мають загальний інтерес, органи державної влади повинні діяти коректно і дуже послідовно (див. цит. вище рішення у справі "Беєлер проти Італії"). Крім того, як охоронець громадського порядку держава має моральне зобов`язання бути взірцевою, вона повинна стежити за тим, щоб такими були й державні органи, що захищають публічний порядок» (п.73).

Так, Європейський Суд з прав людини у рішенні від 14.10.2010 року у справі «Щокін проти України» зазначив, що у разі коли національне законодавство припустило неоднозначне або множинне тлумачення прав та обов`язків осіб, національні органи зобов`язані застосувати найбільш сприятливий для осіб підхід. Тобто вирішення колізій у законодавстві завжди тлумачиться на користь особи.

Вказана позиція Європейського Суду з прав людини висловлена зокрема (але не виключно) в постановах Великої Палати Верховного Суду від 30.01.2019 року у справі № 876/5312/17 та від 06.11.2018 року у справі №812/292/18.

Також врахуванню у цій справі підлягає і позиція Європейського Суду з прав людини, викладена ним у рішенні у справі «Бігаєва проти Греції», в якій суд визнав порушенням Конвенції відмову у допуску заявниці до складання іспитів для здобуття нею статусу адвоката після проходження нею протягом 18 місяців необхідного для цього стажування, до якого вона була допущена тим же самим органом. Суд зазначив, що колегія адвокатів спочатку прийняла заявницю на стажування і що заявниця пройшла стажування, передбачене для вступу в адвокатуру, а відтак, на думку Суду, колегія адвокатів подала заявниці надію на можливість участі в здачі підсумкових іспитів. Європейський Суд підкреслив, що відмова Колегії адвокатів була зроблена на фінальній стадії процесу, пов`язаного із зарахуванням до реєстру адвокатів Колегії адвокатів, на стадії, коли вперше виникло питання про громадянство заявниці як про перешкоду для її участі в здачі іспитів, організованих колегією. Отже, на думку Суду, такими діями Колегія раптово підірвала професійну ситуацію заявниці після того, як сама ж привела її до того, що вісімнадцять місяців свого професійного життя вона посвятила виконанню умов про передбачене Колегією стажування.

Оцінюючи правомірність дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у ст.2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури.

Відповідно до ч.1. ст.72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Частиною 1 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

Частиною 2 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Згідно із ст.90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Відповідно до ч.1, ч.5 ст.242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Частиною 1 ст.139 КАС України визначено, що при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Позивачкою при поданні позову сплачено судовий збір у сумі 1536 (сімсот шістдесят вісім) грн. 80 коп. (а.с.4).

Суд дійшов висновку про наявність підстав для стягнення з Ради адвокатів Одеської області (код ЄДРПОУ 38478526) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) за рахунок бюджетних асигнувань 1536 (тисяча п`ятсот тридцять шість) грн. 80 коп. судового збору.

Керуючись ст. ст. 139, 205, 241-246, 250, 255, 260-262, 295, 297 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , місце проживання: АДРЕСА_1 ) до Ради адвокатів Одеської області (код ЄДРПОУ 38478526, місцезнаходження: вул.. Жуковського, 14, м. Одеса, 65026) про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії - задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати рішення Ради адвокатів Одеської області від 17 квітня 2019 року щодо відмови в задоволенні заяви ОСОБА_1 про видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, оформлене пунктом 5 протоколу №23 засідання Ради адвокатів Одеської області від 17.04.2019 року до звільнення ОСОБА_1 з державної служби.

Зобов`язати Раду адвокатів Одеської області прийняти у ОСОБА_1 присягу адвоката та безоплатно видати свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю.

Стягнути з Ради адвокатів Одеської області (код ЄДРПОУ 38478526) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) за рахунок бюджетних асигнувань 1536 (тисяча п`ятсот тридцять шість) грн. 80 коп. судового збору.

Рішення суду може бути оскаржено в порядку та в строки, встановлені ст. 293,295 КАС України.

Рішення суду набирає законної сили в порядку та в строки, встановлені ст. 255 КАС України.

Суддя М.М. Аракелян

.