Рішення № 84800617, 07.10.2019, Одеський окружний адміністративний суд

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 вересня 2019 року м. Одеса Справа №420/3758/19

Одеський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Іванова Е.А.

за участю секретаря Ягенської К.О., представників позивача ОСОБА_7.. відповідача Картавцевої А.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Одесі адміністративну справу за позовною заявою ОСОБА_1 до управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про визнання протиправними та скасувати постанови відповідача №№438/19, 439/19, 440/19 від 04.06.2019 року та припис №292/19 від 10.05.2019 року,-

ВСТАНОВИВ:

До Одеського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов ОСОБА_1 до управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про визнання протиправними та скасування постанов та припису.

В обґрунтування позовних вимог позивачем зазначено, що 11.05.2019 та 14.06.2019 року ним отримано листи від відповідача з документами зокрема: Лист УДАБК ОМР від 11.05.2019 року №01-8/289, Акт №000853 від 10.05.2019 року, протоколами від 10.05.2019 року, Лист УДАБК ОМР від 23.05.2019 №01-8/289-вх, приписом №292/19 від 10.05.2019 року та постановами №№438/19, 438/19, 440/19 від 04.06.2019 року. З наведених документів ОСОБА_1 стало відомо, що Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради на підставі наказу №01-13/1ДАБК від 02.01.2019 року та листа КП «ЖКС «Вузівський» від 22.04.2019 року №91/04-19-ю проведено позапланову перевірку дотримання вимог мостобудівного законодавства на об`єкті: «Виконання будівельних робіт з розширення балкону за адресою: АДРЕСА_1 » та в результаті наведеної перевірки встановлено порушення позивачем вимог п.1 ч.1 ст.34 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», постанови Кабінету Міністрів України №903 від 11.07.2007 року «Про авторський та технічний нагляд під час будівництва об`єктаархітектури» та ст. 11 Закону України «Про архітектурну діяльність». Разом з тим, 04.06.2019 після розгляду справи про адміністративне порушення позивача було визнано винним у вчинені правопорушень та відповідачем винесено постанови №№438/19, 438/19, 440/19 якими накладено на ОСОБА_1 адміністративні стягнення у вигляді штрафів. При цьому позивач стверджує, що перевірка здійснюваласьза його відсутності, а тому ОСОБА_1 вважає таку перевірку незаконною, проведеною з грубим порушенням порядку проведення перевірки який затверджено порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, який затверджено Кабінетом Міністрів України від 23.05.2011 року №553. Крім того, позивач зазначив, що розгляд справ щодо наведених порушень стосовно ОСОБА_1 також здійснено за відсутності особи яка притягується до таких адміністративних стягнень, протоколи позивачу під розписку не вручались, у протоколах відсутні дані щодо позивача, не роз`яснювались права та не було надано можливості особисто надати пояснення та зауваження до акту, протоколу. Таким чином складені вищезазначені припис та постанови незаконні, протиправні та підлягають скасуванню.

Представник Управління державного архітектурно-будівельного контролюОдеської міської ради надав до суду відзив на адміністративний позов, який мотивований тим, що оскаржувані припис та постанови винесені ним відповідно до Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та згідно порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженими постановою Кабінету Міністрів України №553 від 23.05.2011 року, в зв`язку з виявленими відповідачем порушеннями з боку позивача при здійсненні позапланової перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, державних будівельних норм, стандартів і правил на об`єкті будівництва за адресою: АДРЕСА_1 , зокрема перевіркою встановлено, що позивачем здійснюються будівельні роботи з розширення балкону шляхом влаштування металевих конструкцій в несучу зовнішню стіну будинку орієнтованими розмірами 1,5м*4м та проводяться роботи з монтажу віконних блоків без відповідних на те документів. З врахуванням наведених обставин, відповідачем оскаржувані документи прийняті відповідно до норм чинного законодавства, та скасуванню не підлягають.

Ухвалою суду від 01.07.2019 року адміністративний позов залишено без руху.

Ухвалою суду від 08.07.2019 року відкрито провадження у справі та вирішено справу розглядати за правилами загального позовного провадження.

Дослідивши письмові докази та оцінивши їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні доказів, суд приходить до висновку, що позов підлягає задоволенню з наступних підстав.

Так, відповідно до договору купівлі-продажу від 19.03.2019 року між ОСОБА_2 , ОСОБА_3 (Продавці) та ОСОБА_1 (Покупець), продавці передали у власність, а покупець прийняв у власність, за обумовлену в цьому договорі грошову суму 5/9 часток квартири, що розташована за адресою: АДРЕСА_1 . Згідно пункту 6 зазначеного договору Продавці стверджують, що самочинних переобладнань, перепланувань, добудов, перебудов, реконструкцій щодо відчужуваних 5/9 часток Квартири, та інших змін щодо їх технічних характеристик, зокрема таких, які потребують попереднього погодження й отримання дозволів компетентних органів, ними не здійснювалось.

02 січня 2019 року Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради видано наказ № 01-13/1ДАБК про організацію проведення позапланових перевірок у І півріччі 2019 року, яким уповноважено заступника начальника Управління - начальника інспекційного відділу № 1 Якименко Р.К. направляти головних спеціалістів на проведення позапланових перевірок, а також підписувати направлення на проведення позапланових перевірок протягом 1 півріччя 2019 року (а.с. 162).

22 квітня 2019 року до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради надійшло звернення КП «ЖКС «Вузівський» з відомостями щодо факту проведення будівельних робіт по реконструкції квартири шляхом розширення балкону за адресою: АДРЕСА_1 з додатками, а саме : копією докладної, довідкою ф1 №509 від 22.04.2019 року та планом-схемою(а.с. 163).

06 травня 2019 року Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради видано направлення про проведення планового (позапланового) заходу № 000853, яким доручено в.о. головному спеціалісту інспекційного відділу №1Соловей Д.А. провести позапланову перевірку виконання будівельних робіт з розширення балкону за адресою: АДРЕСА_1 щодо дотримання суб`єктом містобудування ОСОБА_1 вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів та правил (а.с. 167).

10травня 2019 року на підставі направлення на перевірку від 06.05.2019 року № 000853 та наказу № 01-13/1ДАБК від 02.01.2019 року, в.о. головним спеціалістом інспекційного відділу № 1 Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради Соловей Д.А. проведено позапланову перевірку дотримання суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил на об`єкті виконання будівельних робіт з розширення балкону за адресою: АДРЕСА_1 , замовники - ОСОБА_1 та ОСОБА_4 , за результатами якої складено акт № 000853, яким встановлено, що відповідно до інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкта нерухомого майна (номер інформаційної довідки 165942627) власниками квартири за адресою: АДРЕСА_1 являються: ОСОБА_1 (розмір частки 5/9) та ОСОБА_4 (розмір частки 4/9). При цьому замовниками будівництва ОСОБА_1 та ОСОБА_4 виконуються будівельні роботи з розширення балкону шляхом влаштування металевих конструкцій в зовнішню стіну будинку орієнтованими розмірами 1,5м*4м без набутого права на виконання таких робіт, технічного нагляду під час виконання будівельних робіт забезпечено не було, договір за здійснення авторського нагляду відсутній, що є порушенням п.1 ч.1 ст.34 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», Постанови Кабінету Міністрів України №903 від 11.07.2007 року «Про авторський та технічний нагляд під час будівництва об`єкта архітектури» та ст. 11 Закону України «Про архітектурну діяльність» (а.с. 173-192).

10травня 2019 року в.о. головним спеціалістом інспекційного відділу № 1 Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради Соловйом Д.П. складено три протоколи від 10.05.2019 року про адміністративні правопорушення за порушення ОСОБА_1 . п.1 ч.1 ст.34 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та вказано, що відповідальність за наведене порушення встановлено ч.5, 12, 13 ст.96 Кодексу України про адміністративні правопорушення та по кожному з яких призначено розгляд справи на 23.05.2019 року у приміщенні Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради (а.с. 193-206).

Разом з тим, 10 травня 2019 року в.о. головним спеціалістом інспекційного відділу №1 Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради Соловйом Д.П. винесено припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил №292/19, яким зобов`язано ОСОБА_1 усунути виявлені порушення шляхом отримання права на виконання будівельних робіт, або приведення об`єкта до первинного стану у термін до 10.07.2019 року та зупинити виконання робіт до усунення порушень (а.с. 207-210).

04червня 2019 року заступником начальника управління - начальника інспекційного відділу № 1 управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради Якименко Русланом Костянтиновичем винесено постанови якими визнано ОСОБА_1 винним у вчиненні адміністративних правопорушень, а саме:

- постановою №438/19 зазначено порушення щодо виконання будівельних робіт без набутого права за яке передбачено відповідальність згідно до ч.5 ст. 96 КУпАП та накладено штраф у розмірі 10200,00 грн.;

- постановою №439/19 зазначено порушення щодо відсутності договору на здійснення технічного нагляду за яке передбачено відповідальністьзгідно до ч.13 ст. 96 КУпАП та накладено штраф у розмірі 17000,00 грн.;

- постановою №440/19, зазначено порушення щодо відсутності договору на здійснення авторського нагляду за яке передбачено відповідальністьзгідно до ч.12 ст. 96 КУпАП та накладено штраф у розмірі 17000,00 грн. (а.с. 217-230).

Не погоджуючись з вищезазначеними приписом та постановами позивач звернувся до суду із даним адміністративним позовом.

Частиною 2 статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно ст. 55 Конституції України права і свободи людини і громадянина захищаються судом, кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.

Спірні правовідносини врегульовано Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності" № 3038-VI (далі - Закон №3038-VI).

Відповідно до ч. 2 ст. 4 ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності» суб`єктами містобудування є органи виконавчої влади, Верховна Рада Автономної Республіки Крим, Рада міністрів Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування, фізичні та юридичні особи.

Згідно ч. 3 ст. ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності» до органів державного архітектурно-будівельного контролю належать: 1) структурні підрозділи з питань державного архітектурно-будівельного контролю Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій; 2) виконавчі органи з питань державного архітектурно-будівельного контролю сільських, селищних, міських рад. Органом державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду є центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду.

Згідно зі статтею 8 Закону України «Про основи містобудування» державне регулювання, зокрема, полягає в контролі за дотриманням законодавства у сфері містобудування, державних стандартів і норм, вимог вихідних даних, затвердженої містобудівної документації та проектів конкретних об`єктів, раціональним використанням територіальних і матеріальних ресурсів при проектуванні та будівництві.

Статтею 15 вказаного Закону передбачено, що компетенція центрального спеціально уповноваженого органу з питань містобудування та архітектури визначається положенням, яке затверджується відповідно до закону. Окремі функції органів з питань містобудування та архітектури визначаються законодавством.

Відповідно до статті 41 державний архітектурно-будівельний контроль це сукупність заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, державних будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих і будівельних робіт.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється інспекціями державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до п. 3.2.3 ДБН А.3.1-5:2016 «Організація будівельного виробництва» будівельні роботи - це процес зведення нових, реконструкція, капітальний ремонт, технічне переоснащення об`єкта будівництва.

Також відповідно до п. 3.2. ДБН А.2.2.-3-2014 «Склад зміст проектної документації на будівництво», будівництво - це нове будівництво, реконструкція, капітальний ремонт та технічне переоснащення об`єктів будівництва.

Згідно п.1, 5 ст.32 Закону №3038-VІ клас наслідків (відповідальності) будівель і споруд (далі - клас наслідків) - це характеристика рівня можливої небезпеки для здоров`я і життя людей, які постійно або періодично перебуватимуть на об`єкті або які знаходитимуться зовні такого об`єкта, матеріальних збитків чи соціальних втрат, пов`язаних із припиненням експлуатації або з втратою цілісності об`єкта.

Усі об`єкти поділяються за такими класами наслідків (відповідальності): незначні наслідки - СС1; середні наслідки - СС2; значні наслідки - СС3.

Пунктом першим, частиною першою статті 34 Закону №3038-VІ встановлено, що замовник має право виконувати будівельні роботи після подання замовником повідомлення про початок виконання будівельних робіт відповідному органу державного архітектурно-будівельного контролю - щодо об`єктів будівництва, які за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1), та щодо об`єктів, будівництво яких здійснюється на підставі будівельного паспорта та які не потребують отримання дозволу на виконання будівельних робіт згідно з переліком об`єктів будівництва, затвердженим Кабінетом Міністрів України. Форма повідомлення про початок виконання будівельних робіт та порядок його подання визначаються Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до ст. 11 Закону України «Про архітектурну діяльність» від 20.05.1999 року №687-ХІV під час будівництва об`єкта архітектури здійснюється авторський та технічний нагляд.

Технічний нагляд забезпечується замовником та здійснюється особами, які мають відповідний кваліфікаційний сертифікат.

Авторський нагляд здійснюється архітектором - автором проекту об`єкта архітектури, іншими розробниками затвердженого проекту або уповноваженими ними особами. Авторський нагляд здійснюється відповідно до законодавства та договору із замовником.

У разі виявлення відхилень від проектних рішень, допущених під час будівництва об`єкта архітектури, та відмови підрядника щодо їх усунення особа, яка здійснює авторський або технічний нагляд, повідомляє про це замовника і орган державного архітектурно-будівельного контролю для вжиття заходів відповідно до законодавства.

Порядок проведення авторського і технічного наглядів установлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України №903 від 11.07.2007 року «Про авторський та технічний нагляд під час будівництва об`єкта архітектури» технічний нагляд забезпечує замовник (забудовник) протягом усього періоду будівництва об`єкта з метою здійснення контролю задотриманням проектних рішень та вимог державних стандартів, будівельних норм і правил, а також контролю за якістю та обсягами робіт, виконаних під час будівництва або зміни (зокрема шляхом знесення) такого об`єкта.

Процедура здійснення заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності визначена Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року № 553.

Відповідно до пункту 1 Цей Порядок визначає процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями (далі - суб`єкти містобудування) вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Відповідно до п. 7 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 р. № 553, позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю. Підставами для проведення позапланової перевірки є, зокрема, звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.

Під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язана пред`явити службове посвідчення та надати копію направлення для проведення позапланової перевірки.

Підставами для проведення позапланової перевірки є: виявлення факту самочинного будівництва об`єкта; перевірка виконання суб`єктом містобудівної діяльності вимог приписів органу державного архітектурно-будівельного контролю; звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог містобудівного законодавства.

Зміст наведених норм права свідчить про те, що позапланова перевірка може бути проведена виключно у разі наявності підстав, визначених у пункті 7 Порядку № 553, про що повинно бути зазначено у направленні для її проведення.

Отже, із системного аналізу вищенаведених законодавчих приписів вбачається, що однією із підстав для проведення позапланової перевірки є звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.

При цьому, положеннями чинного законодавства України саме на орган державної влади, у межах повноважень якого знаходиться здійснення заходів нагляду (контролю), покладається перевірка обґрунтованості відомостей, що містяться в заяві третіх осіб, які ініціюють проведення відповідного заходу нагляду (контролю), у звязку з чим, та з метою дотримання принципів, викладених в статті 3 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», контролюючий орган зобов`язаний перевірити обґрунтованість звернення, яке послугувало підставою для проведення відповідної перевірки до моменту початку проведення такого заходу нагляду (контролю).

Позапланова перевірка щодо дотримання суб`єктом містобудування ОСОБА_1 вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил проведена на підставі наказу (розпорядження) Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради №01-13/1ДАБК від 02.01.2019 року та листа КП «ЖКС «Вузівський» від 22.04.2019 року №91/04-19-ю.

При цьому разом з листом КП «ЖКС «Вузівський» від 22.04.2019 року №91/04-19-ю на адресу відповідача надано копію докладної, довідки ф1 №509 від 22.04.2019 року та план-схеми.

Відповідно до п.9 Порядку Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва.

У разі виявлення факту самочинного будівництва об`єкта, щодо якого неможливо встановити суб`єкта містобудування, який будує чи збудував такий об`єкт, перевірка проводиться із залученням представників органів місцевого самоврядування та органів Національної поліції. Документи, оформлені за результатами такої перевірки, надсилаються до відповідного органу внутрішніх справ для встановлення особи суб`єкта містобудування.

Посадові особи органу державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язані зокрема:

у повному обсязі, об`єктивно та неупереджено здійснювати державний архітектурно-будівельний контроль у межах повноважень, передбачених законодавством;

дотримуватися ділової етики у взаємовідносинах із суб`єктами господарювання та фізичними особами;

ознайомлювати суб`єкта містобудування чи уповноважену ним особу з результатами державного архітектурно-будівельного контролю, зокрема за допомогою електронного кабінету, у строки, передбачені законодавством;

Суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право: вимагати від посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю дотримання вимог законодавства; перевіряти наявність у посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю службових посвідчень; бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, складеним органом державного архітектурно-будівельного контролю; подавати в письмовій формі, зокрема через електронний кабінет, свої пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки, складеного органом державного архітектурно-будівельного контролю за результатами перевірки (пункт 13 Порядку № 553).

Згідно пп. 2-3 п. 11 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 р. №553, посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час проведення перевірки мають право, зокрема,складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону; у разі виявлення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, містобудівних умов та обмежень, затвердженого проекту або будівельного паспорта забудови земельної ділянки видавати обов`язкові для виконання приписи щодо: усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил; зупинення підготовчих та будівельних робіт. Підготовчі та будівельні роботи, які не відповідають вимогам законодавства, будівельним нормам, стандартам і правилам, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без набуття права на їх виконання, підлягають зупиненню до усунення порушень законодавства у сфері містобудівної діяльності.

Відповідно до п. 16, 17, 19 вказаного Порядку за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком. У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, крім акта перевірки, складається протокол, видається припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил або припис про зупинення підготовчих та/або будівельних робіт (далі - припис). У приписі обов`язково встановлюється строк для усунення виявлених порушень згідно з додатком. Припис складається у двох примірниках. Один примірник припису залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю, а інший надається суб`єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль. Припис підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку.

Права та обов`язки суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль зазначені пунктах 13, 14 Порядку № 553.

Зокрема, суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, зобов`язаний виконувати вимоги органу державного архітектурно-будівельного контролю щодо усунення виявлених порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.

Згідно з ч.1 ст.1 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" №208/94-ВР (далі - Закон №208/94-ВР) правопорушеннями у сфері містобудівної діяльності є протиправні діяння (дії чи бездіяльність) суб`єктів містобудування - юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців, що призвели до невиконання або неналежного виконання вимог, установлених законодавством, будівельними нормами, державними стандартами і правилами.

Відповідно до п. 1 ч. 6 cт. 2 Закону №208/94-ВР суб`єкти містобудування несуть відповідальність у вигляді штрафу за такі правопорушення: 1) невиконання приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю щодо: усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил - у розмірі п`ятнадцяти прожиткових мінімумів для працездатних осіб; зупинення підготовчих та будівельних робіт - у розмірі п`ятдесяти прожиткових мінімумів для працездатних осіб.

Отже, за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно - будівельного контролю складається акт перевірки, а у разі виявлення порушень вимог закону, крім акта перевірки, складається протокол, видається припис та в подальшому за результатами розгляду справи про адміністративне правопорушення виноситься постанова про адміністративне правопорушення. При цьому, підставою для проведення позапланової перевірки є, зокрема, звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.

Відповідно до п. 21 порядку якщо суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, не погоджується з актом перевірки, він підписує його із зауваженнями, які є невід`ємною частиною такого акта.У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, підписати акт перевірки та припису, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю робить у акті відповідний запис.У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, від отримання акта та припису, вони надсилаються йому рекомендованим листом з повідомленням.

Як було зазначено представником позивача у судовому засідання, позивач не був присутній при перевірці, разом з тим в акті та протоколах від 10.05.2019 року в графі відмітка про відмову від підписання керівником суб`єкта господарювання/фізичною особою або уповноваженою ними особою, іншими особами, зазначено: - «від підпису відмовився».

Відповідач в свою чергу стверджує, що ОСОБА_1 був присутній при перевірці та відмовився від поставлення свого підпису та отримання акта та припису.

Як встановлено судом, особа ОСОБА_1 на підставі паспорту відповідно до протоколу та оскаржуваних постанов перевіряючим не встановлювалась, оскільки відповідно до паспорту ОСОБА_1 його серія НОМЕР_4 в той час як в постановах №№438/19, 439/19, 440/19 від 04.06.2019 року відповідачем вказано іншу серію паспорта НОМЕР_5.

Акт складений за відсутності позивача не може бути підставою для складання протоколу, припису та постанов про накладення штрафу на позивача, що порушило права позивача, а саме право бути присутнім під час проведення перевірки, подавати заперечення на акт перевірки та надавати пояснення з приводу нібито встановлених порушень.

Аналогічно правову позицію встановив Верховний суд у постанові від 07.02.2019 року по справі №201/3017/17 (2-а/210/281/2017) та постанові від 27.02.2019 року по справі №210/3059/17 (2-а/210/148/17).

З врахуванням наведеного та з урахуванням не доведеності присутності позивача при перевірці, суд доходить висновку щодо порушення прав та інтересів позивача з боку відповідача.

При цьому суд враховує, що відповідач акт перевірки та протоколи склав за відсутності позивача вже в своєму службовому приміщенні, та останній не повідомлявся про дату та час розгляду справи про адміністративні правопорушення.

Суд критично ставиться до пояснень представника позивача в судовому засіданні, що позивачем здійснювались лише роботи із заміни вікон та що це в свою чергу не є реконструкцією будівлі, так як згідно п.6 договору купівлі-продажу від 19.03.2019 року вбачається, що при покупці 5/9 часток ОСОБА_1 , жодних самочинних переобладнань, перебудов чи реконструкцій чи інших змін у квартирі не було, тобто це відбулось після придбання ним квартири.

Відповідно до ч.1 ст. 268 КуПАП особа, яка притягається до адміністративної відповідальності має право: знайомитися з матеріалами справи, давати пояснення, подавати докази, заявляти клопотання; при розгляді справи користуватися юридичною допомогою адвоката, іншого фахівця у галузі права, який за законом має право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи, виступати рідною мовою і користуватися послугами перекладача, якщо не володіє мовою, якою ведеться провадження; оскаржити постанову по справі. Справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Під час відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

З матеріалів справи вбачається, що за результатами розгляду справ про адміністративні правопорушення Управлінням було прийнято постанови №№438/19, 439/19, 440/19 від 04.06.2019, за порушення ОСОБА_1 та ОСОБА_3 , а саме з підстав виконання без набутого права будівництва шляхом розширення балкону, відсутності договору на здійснення технічного нагляду відсутній та відсутності договору на здійснення авторського нагляду за адресою АДРЕСА_1 , чим порушеноп.1 ч.1 ст.34 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», Постанови Кабінету Міністрів України №903 від 11.07.2007 року «Про авторський та технічний нагляд під час будівництва об`єкта архітектури» та ст. 11 Закону України «Про архітектурну діяльність» та відповідальність за які встановлені ч.5 ст. 96 КУпАП, ч.13 ст. 96 КУпАП, ч.12 ст. 96 КУпАП та на накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафів в розмірі 10200 грн.(438/19), 17000 грн.(439/19), 17000 грн. (440/19).

Відповідно до п.16. Постанови КМУ «Про затвердження Порядку накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» від 16.04.1995 №244 справа про правопорушення у сфері містобудівної діяльності розглядається посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд таких справ, протягом 15 днів з дня одержання зазначеною особою протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності та інших матеріалів справи.

Справа може розглядатися за участю суб`єкта містобудування, який притягається до відповідальності, або його уповноваженого представника, експертів, інших осіб.

Відомості про час і місце розгляду справи повідомляються суб`єкту містобудування, який притягається до відповідальності, та іншим особам, які беруть участь у розгляді справи, не пізніше як за три доби до дня розгляду справи.

Посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд справ, під час розгляду справи зобов`язана з`ясувати, чи було вчинено правопорушення у сфері містобудівної діяльності, чи винний відповідний суб`єкт містобудування в його вчиненні, чи підлягає він притягненню до відповідальності, а також інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

З викладеного слідує, що особа, яка притягається до відповідальності має право під час розгляду справи про адміністративне правопорушення бути присутньою та надавати з даного приводу свої пояснення, докази.

Як встановлено судом та вбачається з матеріалів справи, повідомлення про призначення розгляду справи на 04.06.2019 року ОСОБА_1 отримано лише 04.06.2019 року, що підтверджується відповідними поштовими відправленнями (а.с. 30).

В той же час, суд враховує, що відповідно до п.9 ч.2 ст.2 КАС України особа має право на участь у процесі прийняття рішення, яке стосується її інтересів.

Право бути почутим, складова частина принципу верховенства права.

Суб`єкт владних повноважень повинен застосовувати його, приймаючи рішення, що матиме вплив на права, свободи чи інтереси особи, особливо, якщо це рішення може мати несприятливі наслідки для особи. Особа, щодо якої приймають рішення, має право бути вислуханою суб`єктом владних повноважень: вона може наводити обставини та докази на їх підтвердження, правові аргументи тощо.

В Раді Європи, зокрема Резолюції 77 (31) про захист особи від актів адміністративних органів, до адміністративної процедури відносить п`ять основних складових (принципів): право особи бути заслуханою (почутою); право доступу до інформації (матеріалів справи); право на допомогу та представницькі послуги; обов`язок органу інформувати про мотиви свого рішення; зазначення засобів правового захисту (оскарження).

Враховуючи зазначене, суд зазначає, що відповідач при призначенні справи до розгляду на 23.05.2019 та 04.06.2019 повинен був врахувати об`єктивну неможливість позивача бути присутнім, з підстав отримання запрошень вже після проходження справ, однак відповідач прийняв рішення без його участі, чим порушив п.9 ч.2 ст.2 КАС України та один з принципів верховенства права.

Крім того, суд зазначає, що в судовому засіданні встановлено, що суддею Київського районного суду м. Одеси Бескровним Я.В. винесено ухвалу від 16.09.2019 року про відкриття провадження у адміністративній справі №947/21858/19 за позовом ОСОБА_1 до Київської районної адміністрації ОМР про скасування постанови №08-11 від 15.05.2019 року за ст. 152 КуПАП, якою визнано винним та притягнуто до відповідальності ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 за проведення останнім реконструкції квартири АДРЕСА_2 шляхом збільшення балкону без дозвільних документів ДАБІ, та накладене на позивача адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 340 грн.

Разом з тим, оскаржувані постанови №№438/19, 439/19, 440/19 від 04.06.2019 року винесено на підставі ч.5, 12, 13 ст. 96 КУпАП, проте, у разі притягнення до відповідальності фізичної особи на підставі зазначених статей та статті 152КуПАП України, в яких повністю збігаються суб`єкт відповідальності і вид порушення (притягнення до відповідальності за проведення реконструкції квартири шляхом збільшення балкону).

Таким чином, суд вважає, що притягнення його до відповідальності за одне й те саме порушення двічі суперечить статті 61 Конституції України, відповідно до якої ніхто не може двічі притягатися до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення.

Вказане свідчить про те, що постанови по справі про адміністративне правопорушення №№438/19, 439/19, 440/19від 04.06.2019 року на позивача прийняті з порушенням норм чинного законодавства, права особи на участь у розгляді справи про скоєння ним адміністративного правопорушення та є притягненням до того самого виду відповідальності за те саме порушення вдруге, а тому є протиправними та відповідно підлягають скасуванню.

У п.58 Рішення Європейського суду з прав людини у справі «Серявін та інші проти України» від 10.02.2010 Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення. Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

Відповідно до ст.9 КАС України розгляд та вирішення справ в адміністративних судах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до ч.1 ст.72 та ч.1 ст.73 КАС України, доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Належними є докази, які містять інформацію щодо предмету доказування.

Частиною 1 ст.77 КАС України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

Відповідно до ч. 2 ст.77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Згідно ст.90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Під час перевірки правомірності оскаржуваних рішень суд керується критеріями закріпленими у ст.2 КАС України, які повною мірою відображають принципи адміністративної процедури.

Щодо розподілу судових витрат, суд зазначає наступне.

Відповідно до ч.1 ст.139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Позивачем до позовної заяви було додано квитанцію №КП-1144/1 від 21.06.2019 року та квитанцію №КП-116/1 від 21.06.2019 року про сплату судового збору за подання адміністративного позову у розмірі 768,00 грн. та 576,30 грн.(а.с. 5, 121)

Враховуючи наявність підстав для задоволення позовних вимог ОСОБА_1 в повному обсязі, суд вважає за необхідне стягнути на його користь суму сплаченого ним судового збору, а саме 768,00 грн. відповідно №КП-1144/1 від 21.06.2019 року та 576,30 грн. відповідно №КП-116/1 від 21.06.2019 року з управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради.

Керуючись вимогами ст.ст. 2, 6-11, 77, 180, 192-194, 205, 241-246, 251, 255, 295 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:

Позов ОСОБА_1 до Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради задовольнити.

Визнати протиправними та скасувати постанови Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради №№438/19, 439/19, 440/19 від 04.06.2019 року та припис №292/19 від 10.05.2019 року,-

Стягнути з Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради (65009, м. Одеса, вул. Черняховського 6 код 40199728) за рахунок бюджетних асигнувань на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_3 ІПН НОМЕР_3 ) витрати по сплаті судового збору у розмірі 768,40 грн. та 576,30грн. сплачені за квитанціям №КП-114/1 від 21.06.2019р. та №КП-116/1 від 21.06.2019р.

Рішення набирає законної сили відповідно до ст.255 КАС України та може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими ст.ст. 293, 295 та п. 15-5 розділу VII Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст рішення виготовлено 07.10.2019 року.

Суддя Іванов Е.А.

.