Рішення № 84783119, 23.09.2019, Харківський окружний адміністративний суд

Харківський окружний адміністративний суд 61022, м. Харків, майдан Свободи, 6, inbox@adm.hr.court.gov.ua, ЄДРПОУ: 34390710

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

Харків

23 вересня 2019 р. № 520/5880/19

Харківський окружний адміністративний суд у складі:

Головуючого судді - Кухар М.Д.

при секретарі судового засідання - Єрьомкіній К.І.,

за участі:

представника позивача - ОСОБА_1

представника відповідача- не прибув,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_2 до Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області про скасування наказу та зобов`язання вчинити певні дії,-

В С Т А Н О В И В:

Позивач, ОСОБА_2 , звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом, в якому просить суд:

- скасувати наказ Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області № 192 від 13.05.2019 року.

- зобов`язати Головне управління Державної міграційної служби України в Харківській області прийняти рішення про оформлення документів для вирішення про визначення біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту стосовно ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина Королівства Марокко.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що позивачу протиправно повідомленням № 55 Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Підставою є наказ № 192 від 13.05.2019 року, оскільки, як зазначив позивач у Марокко для нього існує постійна загроза життю, тому що систематично порушуються права людини.

Відповідач надав до суду відзив, в якому проти задоволення позову заперечував, посилаючись на те, що позивач звернувся з заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту 18.04.2019, тобто лише після скасування тимчасової посвідки. Проте, особа, яка має намір бути визнаною біженцем в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту, повинна звернутися до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, до закінчення строку перебування на території України. І тільки після того, як заявник втратив підстави легального перебування на території України (скасування посвідки на тимчасове проживання в Україні), з метою подальшого перебування на території України, заявник звернувся із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

16.09.2019 року судове засідання було відкладене за клопотанням представника позивача з метою забезпечення особистої участі позивача у справі та залучення до участі перекладача у справі.

23.09.19 року перекладач до суду не з`явився, представник позивача пояснив, що позивачем не було знайдено компетентну особу, яка має відповідні професійні здібності для забезпечення перекладу з мови позивача.

Розглянувши матеріали справи, вивчивши доводи позову та відзиву проти нього, дослідивши зібрані по справі докази в їх сукупності, проаналізувавши зміст норм матеріального і процесуального права, які врегульовують спірні правовідносини, суд встановив наступні обставини.

18 квітня 2019 року Позивач звернувся із заявою до відповідача про визнання його особою, яка потребує додаткового захисту до відділу з питань соціальної інтеграції управління у справах іноземців та осіб без громадянства ГУ ДМС України в Харківській області.

Заявник зазначав що він є громадянином Королівства Марокко, народився ІНФОРМАЦІЯ_1 , у місті Мірлефт, Королівство Марокко, за національністю мароканець та за етнічною приналежністю бербер (амазиг), мусульманин-суніт за релігійними переконаннями.

В заяві-анкеті 18.04.2019 року ОСОБА_2 повідомив, що народився та проживав у місті Мірлефт, Королівство Марокко.

Заявник повідомив, що навчався у декількох навчальних закладах, а саме: у 1996 році, в 8 років вступив до школи « Мурабитин », та закінчив в 2004 році, у віці 13 років. В 13 років вступив до школи «Юсуф бен Тешафим » та провчився 4 роки, до 2010 року. Далі, в 2010 році заявник пішов до школи « Ібен Сулейман Расмухи » та провчився 2 роки, закінчивши в 2012 році, і отримавши сертифікат про закінчення школи. В 2013 році заявник вступив до університету « Ибен Захар », який розташований в місті Агадир (Марокко), та провчився 4 роки.

Зі слів заявника 3 2010 по 2018 рік працював інструктором по серфінгу в Марокко.

За матеріалами справи встановлено що заявник виїхав до України з метою навчання. ОСОБА_2 повідомив, що вперше 06.03.2018 року прямував до України з міста Касабланка (Королівство Марокко), транзитом через місто Рим ( Італія), де знаходився в приміщенні аеропорту 2 години. Прилетівши 07.03.2018 року авіарейсом з міста Рим до міста Київ (Україна). Заявник вперше перетнув кордон з Україною 07.03.2018 року в місті Київ, з міста Київ заявник потягом потрапив до міста Харків (Україна).

Відповідно до Конвенції про статус біженців 1951 року, Протоколу щодо статусу біженців 1967 року, на підставі частини другої статті 2, статей 5, 8 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», на виконання наказу МВС України від 07.09.2011 № 649, наказом ГУ ДМС України в Харківській області від 18.04.2019 № 150, заяву ОСОБА_2 було прийнято до розгляду.

З метою забезпечення попереднього розгляду заяви та у підтвердження своїх слів громадянин Королівства Марокко ОСОБА_2 у якості доказів додав документи, а саме: оригінал паспорта № НОМЕР_1 , виданий 16.10.2017 та дійсний до 16.10.2022, з нотаріально завіреними перекладом;

оригінал виписки із свідоцтва про народження від 10.11.2017 з нотаріально завіреними перекладом;

копія диплому про закінчення університету НОМЕР_5, з нотаріально завіреними перекладом;

копія запрошення на навчання № 0000124855 ; копія посвідки на тимчасове проживання № НОМЕР_3 ; копія довідки «ПРАВО НА ЗАХИСТ» від 27.03.2019;

копія протоколу про адміністративне правопорушення серії ГІР МХК № 125270, складений УДМС України в Харківській області 27.03.2019;

копія постанови про накладання адміністративного стягнення серії ПН МХК № 125270, складена УДМС України в Харківській області 27.03.2019;

копія квитанції про сплату адміністративного штрафу від 27.03.2019.

Заявник повідомив, що до України вперше прибув у 2018 році на підставі паспорту громадянина королівства Марокко № НОМЕР_6 в якому була проставлена студентська віза. Даний паспортний документ виданий 16.10.2017, в провінції Сіді Іфні, з терміном дії І до 16.10.2022.

Зі слів заявника після прибуття до міста Харків у 2018 році заявник вступив до Харківського національного університету будівництва та архітектури (далі ХНУБА). Проте! за матеріалами справи встановлено, що громадянин Марокко ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який був документований посвідкою на тимчасове проживання в Україні від 03.04.2018 серії НОМЕР_3 строком дії до 21.03.2019 , за клопотанням ХІБС та був зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 . Знятий з обліку у зв`язку з відрахуванням з ВНЗ згідно наказу №183С від 23.10.18 у зв`язку з переходом на навчання до ХНУБА. 26.02.2019 року ГУ ДМС України в Харківській області було прийнято рішення щодо скасування вищезазначеної посвідки на тимчасове проживання в Україні у зв`язку з відрахуванням іноземця з ВНЗ згідно наказу № 57-уч від 08.02.2019.

Вперше із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту до відділу з питань шукачів захисту та соціальної інтеграції УСІОБГ ГУ ДМС України в Харківській області заявник звернувся 18 квітня 2019 року, тобто через 2 місяці після спливу терміну легального перебування на території України.

Так, встановлено, що Позивачем порушено порядок звернення за захистом, передбачений п.5 ст.5 чинного Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту». На момент подання вищезгаданої заяви заявник перебував на території України нелегально, було складено протокол про адміністративне правопорушення ПР МХК 125270 від 27.03.2019 року.

Відповідно до пункту 67 Постанови Кабінету Міністрів України № 322 від 25.04.2018 «іноземець або особа без громадянства, стосовно яких прийнято рішення про скасування посвідки, повинні здати посвідку, зняти з реєстрації місце проживання та виїхати за межі України в семиденний строк з дня отримання копії такого рішення».

Відповідно до пункту 77 вищезазначеного Порядку рішення про відмову в оформленні, обміні та видачі посвідки, про її скасування може бути оскаржено іноземцем або особою без громадянства в адміністративному порядку або до суду в установленому порядку. Проте, інформація щодо оскарження позивачем рішення про скасування посвідки на тимчасове проживання відсутня.

Відтак, як вбачається з матеріалів справи, позивач звернувся за отриманням статусу біженця або особи, що потребує додаткового захисту тільки після того, як заявник втратив підстави легального перебування на території України (скасування посвідки на тимчасове проживання в Україні).

Проте, особа, яка має намір бути визнаною біженцем в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту, повинна звернутися до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, до закінчення строку перебування на території України.

Невиконання громадянином Марокко ОСОБА_2 обов`язків, передбачених національним законодавством й звернення з клопотанням тільки через два місяці, після відрахування з навчального закладу, свідчать про зловживання ним процедурою звернення за міжнародним захистом.

Стосовно проміжків часу між вїздом на територію України та зверненням особи за отриманням статусу біженця Верховний Суд у постанові від 14.03.2018 (справа № 820/1502/17) надав правовий висновок: "Значна тривалість проміжків часу між виїздом з країни громадянської належності, прибуттям в Україну та часом звернення із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, свідчить про відсутність у особи обгрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань. При цьому мотив звернення із даною заявою може бути іншим. Тому, враховуючи те, що дата звернення позивача із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту є значно пізнішою від дати його прибуття в Україну, суд приходить до висновку про відсутність у позивача реальних побоювань стати жертвою переслідувань у країні походження»

Відповідно до Керівних положень УВКБ ООН «Про обов`язки та стандарти доказу в заявах біженців» від 16 грудня 1998 року, пункт 5 і 6: «Факти в підтвердження заяв біженців визначаються шляхом надання підтвердження або доказів викладеного. Докази можуть бути як усні так і документальні. Обов`язок надання доказів на користь повідомлених фактів вважається «обов`язком доказування». У відповідності до загальних правових принципів доказового права цей обов`язок покладається на особу, яка виказує твердження. Таким чином, у заяві про надання статусу біженця заявник повинен довести достовірність своїх тверджень і точність фактів, на яких грунтується його заява. Обов`язок доказу реалізовується заявником у формі надання правдивих фактів, що стосуються його заяви, щоб на підставі цих фактів могло бути прийняте відповідне рішення.1

Згідно з абзацом 7 статті 7 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», до заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту необхідно додавати документи, які посвідчують особу заявника, а також документи та матеріали, що можуть бути доказом наявності умов для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захист Як доказ необхідно пред`явити документи або їх копії, що підтверджують обгрунтованість побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства, належності до певної соціальної групи або політичних переконань. Підтвердженням фактів стати жертвою переслідування можуть бути документи офіційних органів влади, суду, прокуратури, державної безпеки про залучення до відповідальності в країні громадянської належності або країні постійного проживання

У своєму зверненні 18 квітня 2019 року ОСОБА_2 вказував, що у разі повернення до батьківщини, боїться призову до урядової армії та участі у діяльності уряду та армії в цілому, оскільки він військовозобов`язаний. Заявник не бажає вступати до лав державної армії та брати участь в діяльності армії (мовою оригіналу)«...они боялись и было страшно потому, что знают что я не люблю армию и не могу поднять оружие и направить его на мирных жителей и известно что марокканская армия имеет плохую репутацию и всегда использует насилие преследование...».

Закон України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» надає наступне визначення у п.1 ч.І ст.1: біженець - особа, яка не є громадянином України і внаслідок обгрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань перебуває за межами країни своєї громадянської належності та не може користуватися захистом цієї країни або не бажає користуватися цим захистом внаслідок таких побоювань, або, не маючи громадянства (підданства) і перебуваючи за межами країни свого попереднього постійного проживання, не може чи не бажає повернутися до неї внаслідок зазначених побоювань»

Відповідно до п.45 Керівництва з процедур і критеріїв визначення статусу біженців особа, яка клопоче про отримання статусу біженця, повинна вказати переконливу причину, чому вона особисто побоюється стати жертвою переслідувань4.

Заява не містить тверджень заявника щодо, існування обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань в країні громадянської належності.

Матеріали справи свідчать про відсутність будь-якої дискримінації стосовно заявника. Заявник, до жодної військової, релігійної чи політичної організації не належав. До інцидентів із застосуванням фізичного насильства, які були пов`язані з расовою, національною, релігійною належністю, політичними поглядами, причетним ніколи не був. Тобто немає підстав вважати, що заявник має обґрунтовані побоювання стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань.

Під час співбесіди від 24.04.2019 заявник повідомив, що був членом організації «огненное объединение славы» (association flamme de la gloire) та y підтвердження своїх слів 10.05.2019 заявник додав копію сертифікату участі в діяльності вищевказаної організації. Далі в співбесіді від 24.04.2019 заявник пояснив, що вищевказана організація займається благодійністю та основними обов`язками заявника в цієї організації була освітня та культурна діяльність:(мовою оригіналу) «Вопрос: Че занималась организация, в которой состояли? Ответ: Мы занимались благотворительностью, делали картины для школ, доставали одежду и еду для малообеспеченных людей. Вопрос: Какие были у Вас обязанности в этой организации? Ответ: Я рисовал картины и собирал одежду.»

За інформацією по країні походження організація «огненное объединение славы» знаходиться в Марокко, створена в 2006 році та займається питаннями розвитку суспільства: «асоціація "AFG" за розвиток суспільства, соціальну культуру, освіту, економіку і соціальну сферу, і гуманітарні установи, що займаються питаннями розвитку і кваліфікації, а також передачі знань і кваліфікації»5. Інформація щодо переслідування членів вищевказаної організації - відсутня.

Повідомлені заявником побоювання повернення до країни його походження, не дають підстав визначити заявника біженцем, через відсутність відповідних ознак біженця, викладених у Законі України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» (пункт 1 частини 1 статті 1).

Відповідно до п.13 ст. 1 Закону України «Про біженців» - особа, яка потребує додаткового захисту, - особа, яка не є біженцем відповідно до Конвенції про статус біженців 1951 року і Протоколу щодо статусу біженців 1967 року та цього Закону, але потребує захисту, оскільки така особа змушена була прибути в Україну або залишитися в Україні внаслідок загрози її життю, безпеці чи свободі в країні походження через побоювання застосування щодо неї смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання або загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини і не може чи не бажає повернутися до такої країни внаслідок зазначених побоювань.

Заявник вказує, що основною причиною чому він не може та не бажає повертатися до Марокко є те, що він військовозобов`язаний та його можуть призвати на службу до урядової армії.

Щодо побоювання заявника бути призваним до служби в армії, інформація по країні походження вказує наступне: «Рада Міністрів Марокко в понеділок схвалила проект закону про відновлення обов`язкової військової служби для молодих чоловіків і жінок вперше з 2006 року, говориться в заяві Королівського Кабінету Міністрів. Жінки і чоловіки в віці від 19 до 25 років зобов`язані проходити військову службу протягом 12 місяців», - йдеться в заяві, озвученій представником Royal Palace ОСОБА_3. Військова служба спрямована на виховання патріотизму серед молоді, в рамках співвідношення прав і обов`язків громадян», - сказано в повідомленні....»7. «Щоденна урядова марокканська газета « Аль -Анбал» опублікувала текст закону про введення обов`язкової військової служби. Закон знову вступив в силу через 11 років після його відміни. Даний закон передбачає обов`язковий призов на військову службу громадян Марокко чоловічої статі, які досягли віку 19 років. Термін служби складає 12 місяців. Що стосується осіб жіночої статі і марокканських експатріантів за кордоном, то за законом вони мають право на добровільне виставлення своєї кандидатури для проходження військової служби. Крім того, покликаним на військову службу буде виплачуватися місячне утримання в розмірі від 1050 до 2100 дирхамів (близько 110-220 доларів США)...».

Згідно з п. 167 глави V Керівництва з процедур та критеріїв визначення статусу біженців УВКБ ООН9, (відповідно до Конвенції 1951 року й Протоколу 1967 року щодо статусу біженців): «У країнах, де військова служба обов`язкова, факт ухилення від цього обов`язку або непокори часто є порушенням, карається за законом. Що стосується дезертирства, то воно завжди і у всіх країнах - обов`язкове чи ні військова служба - розглядається як кримінальний злочин. Покарання варіюються в залежно від країни, і зазвичай їх застосування не розглядається як форма переслідування. Побоювання переслідувань або покарання за дезертирство або за ухилення від призову самі по собі не є за визначенням обґрунтованими побоюваннями бути жертвою переслідувань...».

Отже, факт ухилення від військової служби чи дезертирство є кримінальним злочином і не розглядається як обґрунтування побоювань стати жертвою переслідувань.

Аналіз матеріалів справи з урахуванням інформації по країні походження на час розгляду заяви, індивідуальних обставин і досвіду заявника, а також досвіду осіб, що знаходяться в подібному положенні в країні походження свідчить, що не існує розумної можливості того, що саме заявникові буде причинено шкоду або неприйнятні страждання у разі його повернення в країну громадянської належності.

Заявник перебуває за межами країни своєї громадянської приналежності. Аналіз матеріалів особової справи заявника показує, що територію Королівства Марокко залишив добровільно, маючи дозвіл влади країни на виїзд, та свідомо обирав країну вибуття. У дійсності, реальними обставинами виїзду з Марокко було не побоювання за своє життя та отримання міжнародного захисту, а навчання та спроба оселитися в іншому місці.

В ході судового розгляду не встановлено наявності обґрунтованих побоювань з боку позивача, з огляду на що, суд дійшов висновку, що позовна заява задоволенню не підлягає.

На підставі викладеного, керуючись ст. 19 Конституції України, ст.ст. 6-9, 139, 242- 246, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов ОСОБА_2 до Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області про скасування наказу та зобов`язання вчинити певні дії - залишити без задоволення.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів, з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. Учасник справи, якому повне рішення суду не були вручені у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження: на рішення суду - якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Скарга може бути подана у порядку ч.1 ст.297 КАС України безпосередньо до Другого апеляційного адміністративного суду або у порядку п.15.5 Розділу VII КАС України до Другого апеляційного адміністративного суду через Харківський окружний адміністративний суд.

Повний текст рішення виготовлено 04.10.2019 року.

Суддя Кухар М.Д.