Ухвала суду № 8468188, 27.01.2010, Севастопольський апеляційний адміністративний суд

                                                            Копія

СЕВАСТОПОЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

УХВАЛА

Іменем України

                                                                                Справа № 2-19/7219-2008А/5002

27.01.10 м. Севастополь

                    Севастопольський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді          Іщенко Г.М.,

суддів           Єланської О.Е. , Щепанської О.А.                      секретар судового засідання          Сипало Т.Й.

представник позивача - Представництва "Ностра Терра (Оверсіз) Лімітед": Неліна В.Я.;

представник відповідача - Державної податкової інспекції у місті Сімферополі Автономної Республіки Крим: не з’явився;

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали справи за апеляційною каргою Державної податкової інспекції у місті Сімферополі Автономної Республіки Крим на постанову Господарського суду Автономної Республіки Крим (суддя Мокрушин В.І.) від 11.08.2009

за позовом Компанії Nostra Terra (Overseas) Limited (вул. Карпенісіу, 5, місто Нікосія, Республіка Кіпр)

Представництва "Ностра Терра (Оверсіз) Лімітед" (вул. Репіна, 73, місто Сімферополь, Автономна Республіка Крим, 95034)

до Державної податкової інспекції у місті Сімферополі Автономної Республіки Крим (вул. М.Залки, 1/9, місто Сімферополь, Автономна Республіка Крим, 95053)

про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень

                                                             ВСТАНОВИВ:

Постановою Господарського суду Автономної Республіки Крим від 11.08.09 адміністративний позов Компанії Nostra Terra (Overseas) Limited задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано податкове повідомлення - рішення ДПІ у місті Севастополі від 20.05.2008 № 0003551701/0 про донарахування податку з доходів фізичних осіб у сумі 24502,12 грн. та фінансових санкцій у сумі 49004,24 грн. В інший частині у задоволенні позову відмовлено.

Не погодившись з даною постановою суду, відповідач звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати постанову суду першої інстанції, прийняти нову, якою відмовити в задоволенні позову.

Колегія суддів, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування Господарським судом Автономної Республіки Крим норм матеріального та процесуального права, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що Державною податковою інспекцією у місті Сімферополі Автономної Республіки Крим винесено податкове повідомлення-рішення від 20.05.2008 №0003551701/0 щодо нарахування позивачу податку з доходів фізичних осіб у розмірі 24502,12грн. та застосування фінансових санкцій в сумі 49004,24грн.

Передумовою донарахування позивачу податкових зобов’язань з податку з доходів фізичних осіб став акт перевірки №3554/23-2/25881533 від 08.05.2008,складений відповідачем за результатами проведення виїзної планової документальної перевірки Представництва "Ностра Терра (Оверсіз) Лімітед" з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.01.2005 по 31.12.2007.

Задовольняючи частково позовні вимоги, а саме: визнав протиправним та скасував податкове повідомлення-рішення від 20.05.2008 №0003551701/0 щодо нарахування позивачу податку з доходів фізичних осіб у розмірі 24502,12грн. та застосування фінансових санкцій в сумі 49004,24грн., суд першої інстанції виходив з того, що проведення донарахування податку з доходів фізичних осіб є безпідставним, оскільки відповідно до підпункту 9.10.1 пункту 9.10 статті 9 Закону України "Про податок з доходів фізичних осіб" оподаткуванню підлягають надмірно витрачені кошти, отримані платником податку на відрядження або під звіт та не повернуті у вставлений строк.

З таким висновком суду першої інстанції погоджується колегія суддів, оскільки висновок суду ґрунтується на нормах матеріального права, що регулюють спірні правовідносини.

Згідно зі статтею 69 Кодексу адміністративного судочинства України, доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Для органів державної податкової служби таким доказом є акт документальної перевірки, в якому згідно з пунктом 1.7 розділу 1 та пунктом 2 розділу 2 Порядку оформлення результатів документальних перевірок щодо дотримання податкового та валютного законодавства суб’єктами підприємницької діяльності - юридичними особами, їх філіями, відділеннями та іншими відокремленими підрозділами, затвердженого наказом Державної податкової адміністрації України від 10.08.2005 №327, зазначено, що факти виявлених порушень податкового і валютного законодавства в акті документальної перевірки повинні викладатися чітко, об’єктивно та в повній мірі, з посиланням на первинні документи, що підтверджують наявність зазначених фактів та на підставі яких вчинені записи у податковому та бухгалтерському обліку, з наведенням кореспонденції рахунків та інших доказів, що достовірно підтверджують наявність факту порушення, із зазначенням змісту порушень.

Лише за умови дотримання контролюючим органом зазначених вимог щодо фіксування факту виявлених порушень є підстави для визначення платнику податкових зобов’язань.

При апеляційному перегляді встановлено, що протягом 2005-2007років Представництво на підставі розпоряджень компанії здійснювало відшкодування вартості авіаквитків членам керівного органу Компанії "Ностра Терра (Оверсіз) Лімітед" Невілу Десмонду Сміту та Олегу Родькіну.

Згідно підпункту 5.4.8 пункту 5.4 статті 5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" до складу валових витрат платника податку включаються витрати на відрядження фізичних осіб, що перебувають у трудових відносинах з таким платником податку або є членом керівних органів платника податку у межах фактичних витрат особи, яка відряджена, на проїзд (включаючи перевезення багажу). Зазначені витрати можуть бути включені до складу валових витрат платника податку лише за наявності підтверджуючих документів, що засвідчують вартість цих витрат у вигляді транспортних квитків або транспортних розрахунків.

Відповідач дійшов висновку про порушення позивачем підпункт 4.2 1 пункту 4.2 статті 4 Закону України "Про податок з доходів фізичних осіб», а саме: неоподаткований доход, сплачений нерезидентам - членам керівного органу представництва "Ностра Терра (Оверсіз) Лімітед" у вигляді відшкодування вартості авіаційних квитків згідно авансових звітів про відрядження при відсутності посвідчень на відрядження з відмітками про прибуття-вибуття з пункту призначення, печаток приймаючих сторін, та документів, які б підтверджували зв'язок відрядження з господарською діяльністю підприємства.

Однак, відповідачем не прийнято до уваги, що відсутність самих лише посвідчень про відрядження у розумінні діючої інструкції, яка діє в Україні, про що вказано в акті перевірки не є підставою для не включення витрат на проїзд до складу валових витрат Представництва, оскільки було б нерозумним витребувати від осіб інших держав документи, які повинні відповідати вимогам другої держави. Тобто, вибуття з одного місця роботи в одній державі до іншого місця роботи у другій державі може підтверджуватися документом, який не визнається контролюючим органом іншої держави. У такому випадку контролюючий орган повинен не спиратися на належним чином оформлене посвідчення про відрядження, тому що у різних країнах воно може відрізнятися одне від одного або взагалі бути відсутнім, а перевірити факт відрядження та витрати, які були фактично проведені особою.

Судова колегія погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що проведення донарахування позивачу податку з доходів фізичних осіб є безпідставним, оскільки відповідно до підпункту 9.10.1 пункту 9.10 статті 9 Закону України "Про податок з доходів фізичних осіб" оподаткуванню підлягають надмірно витрачені кошти, отримані платником податку на відрядження або під звіт та не повернуті у встановлений строк. Оформлення довіреності на отримання коштів неналежним чином ще не може свідчить про факт привласнення коштів тією чи іншою особою, оскільки у цьому випадку контролюючий орган не використав можливість проведення опитування чи іншим чином встановлення факту не отримання коштів від особи, яка нібито за його дорученням отримала кошти від його імені. З цих підстав донарахування податку особі, яка отримала кошти від імені іншої особи, є передчасним та не доведеним та основаному лише на припущеннях.

Нормативно не врегульоване питання щодо виплати витрат на відрядження особам нерезидентам - членам керівних органів представництв.

Як вбачається з Листа Державної податкової адміністрації України від 13.01.2009 №405/7/12-0117 "Щодо міжнародних договорів про уникнення подвійного оподаткування" відповідно до статті 7 Закону України "Про правонаступництво України" Україна застосовує договори СРСР про уникнення подвійного оподаткування, що діють до набуття чинності новими договорами. Договори СРСР діють у відносинах України з такими країнами: Іспанією, Кіпром, Малайзією, Монголією, Японією. Згідно статті 13 Угоди між Урядом Союзу Радянських Соціалістичних Республік та Республіки Кіпр від 29.10.1982 "Про уникнення подвійного оподаткування доходів та майна" не перераховані в попередніх статтях цієї Угоди види доходів, що отримуються особою з постійним місцеперебуванням в одній Договірній Державі з джерел в іншій Договірній Державі, не підлягають оподаткуванню в цій іншій Державі.

Тому відсутні підстави для нарахування позивачу податку з доходів фізичних осіб у розмірі 24502,12грн. та застосування фінансових санкцій в сумі 49004,24грн.

Зазначені обставини дають судовій колегії підстави вважати, що спірне податкове повідомлення-рішення від 20.05.2008 №0003551701/0 щодо нарахування позивачу податку з доходів фізичних осіб у розмірі 24502,12грн. та застосування фінансових санкцій в сумі 49004,24грн. прийняте відповідачем неправомірно.

Державною податковою інспекцією у місті Сімферополі Автономної Республіки Крим не підтверджено належними та допустимими доказами правомірність та обґрунтованість нарахування позивачу податку з доходів фізичних осіб у розмірі 24502,12грн. та застосування фінансових санкцій в сумі 49004,24грн. згідно спірному податковому повідомленню-рішенню.

Особливістю адміністративного судочинства є те, що обов’язок доказування в спорі покладається на відповідача - орган публічної влади, який повинен надати суду всі матеріали, які свідчать про його правомірні дії (стаття 71 Кодексу адміністративного судочинства України).

Відповідач в акті перевірки від 08.05.2008 №3554/23-2/25881533 зробив неправильні висновки, що призвело до необґрунтованого визначення позивачу суми податкового зобов’язання з податку з доходів фізичних осіб.

Акт перевірки від 08.05.2008 №3554/23-2/25881533 щодо фіксування факту порушення позивачем вимог Закону України «Про податок з доходів фізичних осіб», як доказ у справі, одержано з порушенням закону.

Відповідно до частини третьої статті 70 Кодексу адміністративного судочинства України докази, одержані з порушенням закону, судом при вирішенні справи не беруться до уваги.

На підставі наявних у справі доказів, відповідно до вимог статей 69, 70, 86 Кодексу адміністративного судочинства України, судовою колегією не приймається акт перевірки від 08.05.2008 №3554/23-2/25881533, як доказ встановлення факту порушення позивачем вимог Закону України «Про податок з доходів фізичних осіб».

Згідно зі статтею 70 Кодексу адміністративного судочинства України, обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

При цьому судова колегія виходить з того, що акт перевірки є основним джерелом фіксації та закріплення доказів правопорушення. Інші докази, окрім акту перевірки, що підтверджували б факт вчинення позивачем зазначених порушень, відповідачем суду не надані через їх відсутність.

Згідно з частиною четвертою статті 13 Конституції України, Держава забезпечує захист прав усіх суб'єктів права власності і господарювання, соціальну спрямованість економіки. Усі суб'єкти права власності рівні перед законом.

Відповідно до статті 9 Конституції України, чинні міжнародні договори, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України. Такі міжнародні договори підлягають переважному застосуванню перед актами національного законодавства (стаття 19 Закону України «Про міжнародні договори України»).

Таким міжнародним договором у даному випадку є Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод. Відповідно до статті 1 Першого протоколу до названої Конвенції, ніхто не може бути позбавлений свого майна інакше як в інтересах суспільства. Встановлено також виняток, відповідно до якого позбавлення майна держава може передбачити, якщо це необхідно для здійснення контролю за користуванням майном відповідно до загальних інтересів або для забезпечення сплати податків чи інших зборів або штрафів.

Відповідно до статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського Суду з прав людини як джерело права. Це означає, що статтю 1 Першого протоколу слід розуміти так, як вона розуміється в практиці Європейського Суду з прав людини.

Зокрема, у багатьох рішеннях Європейського Суду з прав людини під майном розуміється будь-який економічний актив. Наприклад, у справі "Шмалько проти України" Європейський Суд з прав людини кваліфікував тривале невиконання судового рішення на користь заявника як втручання в його право на мірне володіння майном у розумінні статті 1 Першого протоколу.

У даному випадку визначення позивачу податкових зобов’язань з податку з доходів фізичних осіб в сумі 73506,36грн. передбачає вилучення у Компанії Nostra Terra (Overseas) Limited грошових коштів у зазначеній сумі. Це дає підстави для кваліфікації спірного податкового повідомлення-рішення, як його втручання у право власності позивача.

Дії позивача не завдають будь-якої шкоди інтересам держави, суспільства або споживачів. За відсутності такої шкоди чи загрози її завдання позивачу було визначено неправомірно податкове зобов’язання. Слід також враховувати, що актом перевірки не встановлено будь-яких фактів, які б свідчили про намагання позивача приховати доходи.

Викладене дає підстави для висновку про те, що відповідно до статті 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод з урахуванням практики Європейського Суду з прав людини спірне податкове повідомлення-рішення підлягає визнанню протиправними та скасуванню.

Частиною першою статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їхні посадові і службові особи зобов’язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України.

Зазначена норма кореспондується із приписами частини другої статті 19 Конституції України.

Оцінюючи правомірність оскаржуваного податкового повідомлення-рішення Державної податкової інспекції у місті Сімферополі Автономної Республіки Крим судова колегія керується вимогами статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України та перевіряє, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Аналізуючи зазначені вимоги закону, судова колегія дійшла висновку, що Державна податкова інспекція у місті Сімферополі Автономної Республіки Крим, приймаючи спірне податкове повідомлення-рішення, діяла з порушенням вимог чинного законодавства України, оскільки донарахування податку особі, яка отримала кошти від імені іншої особи, є передчасним та не доведеним та заснованому лише на припущення.

Оскільки податкове повідомлення-рішення Державної податкової інспекції у місті Сімферополі Автономної Республіки Крим прийняте без дотримання вимог діючого законодавства, тому суд першої інстанції обґрунтовано визнав протиправним та скасував його відповідно до положень статті 162 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суд першої інстанції вірно встановив фактичні обставини справи, ретельно дослідив наявні докази, дав їм належну оцінку та прийняв законне та обґрунтоване рішення відповідно до вимог матеріального та процесуального права, рішення не може бути скасовано чи змінено з підстав, що викладені в апеляційній скарзі.

Керуючись статтями 195, 196, пунктом 1 частиною першої статті 198, статтею 200, пунктом 1 частини першої статті 205, статтями 206, 212, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, суд           

УХВАЛИВ:          

Апеляційну скаргу Державної податкової інспекції у місті Сімферополі Автономної Республіки Крим залишити без задоволення.

Постанову Господарського суду Автономної Республіки Крим від 11.08.2009 залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту підписання і може бути оскаржена безпосередньо до Вищого адміністративного суду України протягом одного місяця.

Головуючий суддя          підпис                              Г.М. Іщенко

Судді           підпис                               О.Е.Єланська підпис                               О.А.Щепанська З оригіналом згідно

Суддя                                                             Г.М. Іщенко

Повний текст судового рішення

складено та підписано 03 лютого 2010 р.