Рішення № 84262313, 02.09.2019, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

місто Київ

02 вересня 2019 року справа №826/9511/17

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Кузьменка В.А., за участю секретаря Новик В.М. та представників:

позивача: Прись Т.П.,

Ярмак О.В.;

відповідача: Астрюхіна К.А.;

Рошета А.І. ;

третьої особи: Караченцевої Н.С.

розглянувши у судовому засіданні адміністративну справу

за позовом ОСОБА_2 (далі по тексту - позивач, ОСОБА_2 )доДержавної архівної служби України (далі по тексту - відповідач)третя особаНаціональне агентство України з питань держаної служби (далі по тексту - третя особа)про1) визнання протиправним та скасування наказу відповідача від 10 липня 2017 року №к/1-181 про звільнення ОСОБА_2 ; 2) поновлення ОСОБА_2 на посаді директора департаменту організаційно-аналітичного, наукового забезпечення, використання інформації документів Національного архівного фонду та міжнародного співробітництва з 10 липня 2017 року; 3) стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, починаючи з 11 липня 2017 року і до моменту поновлення на публічній службіНа підставі частини третьої статті 243 Кодексу адміністративного судочинства України в судовому засіданні 02 вересня 2019 року проголошено вступну та резолютивну частини рішення (скорочене рішення).

В С Т А Н О В И В:

Позивач звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва, оскільки вважає незаконним своє звільнення з посади директора департаменту організаційно-аналітичного, наукового забезпечення, використання інформації документів Національного архівного фонду та міжнародного співробітництва, виходячи із наступного:

- позивача не повідомлено про зміну істотних умов державної служби відповідно до Закону України "Про державну службу", порядок повідомлення передбачено у частині четвертій статті 43 Закону;

- законодавець пов`язує день ознайомлення державного службовця з повідомленням про зміну істотних умов служби з 60-денним терміном подання заяви про звільнення на підставі пункту 6 частини першої статті 83 Закону України "Про державну службу", проте позивач жодної заяви не подавав; жоден із випадків, визначених у частині третій статті 43 Закону України "Про державну службу";

- позивачу надали пропозицію з переліком посад, де вказано що позивач підлягатиме звільненню у разі відмови від запропонованої роботи відповідно до статті 43 Закону України "Про державну службу"; однак, підставою для припинення державної служби відповідно до пункту 6 частини першої статті 83 Закону України "Про державну службу" у системному взаємозв`язку зі статтею 43 Закону є подання державним службовцем заяви про звільнення, але ОСОБА_2 такої заяви не подавала;

- в наказі вказано про звільнення позивача на підставі пункту 6 частини першої статті 83 Закону України "Про державну службу" у зв`язку зі зміною істотних умов державної служби, а в якості підстави для відмови зазначено "відмова від продовження роботи в нових умовах від 07.04.2017";

- з оскаржуваного наказу видно, що до позивача застосовано одночасно дві підстави для припинення державної служби: пункт 4 та пункт 6 частини першої статті 83 частини першої статті 83 Закону України "Про державну службу", що є неприпустимим.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 02 серпня 2017 року відкрито провадження в адміністративній справі №826/9511/17, закінчено підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду.

Відповідач подав відзив на позовну заяву, у якому заперечив проти задоволення позовних вимог, виходячи із наступного: скорочення численності або штату працівників, що супроводжується ліквідацією посад, є підставою для вивільнення (звільнення) службовців, чиї посади ліквідуються, відповідно до пункту 1 частини першої статті 87 Закону України "Про державну службу", а не тільки підставою для зміни істотних умов державної служби в порядку статті 43 цього Закону; ОСОБА_2 відмовилась від переведення на іншу запропоновану посаду так і від подання письмової заяви про звільнення на підставі пункту 6 частини першої статті 83 Закону України "Про державну службу", а тому заступником начальника відділу управління персоналу подано доповідну записку про єдиний шлях вирішення проблеми - необхідність застосування норм законодавства про працю як це передбачено частиною третьою статті 5 Закону України "Про державну службу"; матеріали особової справи позивача містять попередження із підписом ОСОБА_2 , пропозиція від 07 квітня 2017 року із 5 запропонованими посадами та пропозиція від 26 травня 2017 року із 8 запропонованими посадами, але позивач відмовився від усіх запропонованих посад; на думку відповідача, ОСОБА_2 має бути звільнена відповідно до частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України та пункту 1 частини першої статті 87 Закону України "Про державну службу"; відповідачем дотримано процедури вивільнення, а тому підстави застосування під час вивільнення ОСОБА_2 виключно положень статті 43 Закону України "Про державну службу" відсутні; попередження ОСОБА_2 про наступне вивільнення у порядку статті 492 Кодексу законів про працю України у разі ліквідації (скорочення) посад державної служби відповідає приписам частини третьої статті 87 Закону України "Про державну службу". На думку відповідача, стаття 43 Закону України "Про державну службу" не підлягала застосуванню, оскільки зміна істотних умов праці, передбачена частиною третьою цієї статті, попри наявність підстав, передбачених частиною першою цієї статті, для ОСОБА_2 не відбулася, а тому згода чи незгода ОСОБА_2 зі змінами в організації виробництва і праці, що мали місце в Укрдержархіві, не має правового значення у процедурі її вивільнення.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 07 лютого 2018 року залучено до участі у справі Національне агентство України з питань державної служби в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача.

Позивач подав відповідь на відзив, де вказав про безпідставність доводів відповідача та звертав увагу, що процедура звільнення ОСОБА_2 відбувалась одночасно по двох підставах: за статтею 43 Закону України "Про державну службу" та за статтею 87 Закону України "Про державну службу"; позивач наголошує на безпідставності застосування положень Кодексу законів про працю України, оскільки процедура припинення державної служби у разі незгоди державного службовця на проходження державної служби у зв`язку зі зміною її істотних умов чітко передбачена Законом України "Про державну службу", зокрема у статті 43; крім того, позивач зазначає, що її звільнення відбулося без погодження Міністра юстиції України, як передбачено пунктом 7 частини другої статті 18 Закону України "Про центральні органи виконавчої влади" та Положенням про Державну архівну службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 21 жовтня 2015 року №870.

Третя особа у своєму письмовому поясненні підтримала позовні вимоги ОСОБА_2 та зазначила, що Укрдержархівом не вжито заходів щодо надання пропозицій іншої рівноцінної посади державної служби або іншої роботи у цьому державному органі; звільнення на підставі пункту 1 частини першої статті 87 Закону України "Про державну службу" допускається лише коли відсутня можливість пропозиції іншої рівноцінної посади державної служби, а в разі відсутності такої пропозиції - іншої роботи (посади державної служби) у цьому державному органі, а також у разі, якщо державного службовця не може бути переведено на іншу посаду відповідно до його кваліфікації або якщо він відмовляється від такого переведення; а тому за наявності вакантних посад в апараті Укрдержархіву застосування положень статті 87 Закону України "Про державну службу" є безпідставним.

В судовому засіданні 02 вересня 2019 року позивач та його представник позовні вимоги підтримали, представники відповідачів проти позову заперечили, представник третьої особи підтримав вимоги позову.

Розглянувши подані документи і матеріали, заслухавши пояснення позивача та представників учасників справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Окружний адміністративний суд міста Києва звертає увагу на наступне.

Наказом Державної архівної служби України від 10 липня 2017 року №к/1-181 "Про звільнення ОСОБА_2 " відповідно до пункту 3 частини першої статті 43, пункту 6 частини першої статті 83, пункту 1 частини першої статті 87 Закону України "Про державну службу" та пункту 1 статті 40 Кодексу законів про працю України звільнено ОСОБА_2. , директора департаменту організаційно-аналітичного, наукового забезпечення, використання інформації документів Національного архівного фонду та міжнародного співробітництва, з займаної посади 10 липня 2017 року у зв`язку зі зміною істотних умов державної служби.

Підставою для звільнення визначено попередження ОСОБА_2 від 08 лютого 2017 року, відмова від продовження роботи в нових умовах від 07 квітня 2017 року, відмова від продовження роботи в нових умовах від 26 травня 2017 року.

Таким чином, як підтверджує зміст оскаржуваного наказу, ОСОБА_2 звільнено у зв`язку зі зміною істотних умов державної служби відповідно до пункту 3 частини першої статті 43, пункту 6 частини першої статті 83, пункту 1 частини першої статті 87 Закону України "Про державну службу" та пункту 1 статті 40 Кодексу законів про працю України.

У свою чергу відповідно до пункту 3 частини першої статті 43 Закону України "Про державну службу" підставою для зміни істотних умов державної служби є скорочення чисельності або штату працівників у зв`язку з оптимізацією системи державних органів чи структури окремого державного органу.

Як вбачається із наявних у справі доказів, ОСОБА_2 звільнено у зв`язку зі зміною структури Державної архівної служби України та внесенням змін до штатного розпису посад, а саме посада, яку обіймав позивач, - директор департаменту організаційно-аналітичного, наукового забезпечення, використання інформації документів Національного архівного фонду та міжнародного співробітництва, скорочена.

Позивачу пред`явлено попередження від 08 лютого 2017 року, де вказано про скорочення займаної ним посади та попереджено у зв`язку із цим про наступне вивільнення у зв`язку зі змінами в організації праці у порядку статті 492 Кодексу законів про працю України, вказано, що буде запропоновано іншу роботу у Державній архівній службі України, і, у разі відмови від запропонованої роботи, позивач підлягатиме звільненню відповідно до пункту 1 статті 40 Кодексу законів про працю України.

Разом із тим, як зазначено у поясненнях третьої особи, на виконання вимог Національного агентства України з питань державної служби від 19 серпня 2017 року №32 та від 19 серпня 2017 року №33 наказом Державної архівної служби України від 30 серпня 2017 року №58 скасовано наказ Укрдержархіву від 31 січня 2017 року №8 "Про введення в дію Структури" в частині попередження працівників про наступне вивільнення (звільнення) у зв`язку зі змінами в організації праці у порядку статті 492 Кодексу законів про працю України та скасовано надані державним службовцям попередження про наступне вивільнення (звільнення) у зв`язку зі змінами в організації праці у порядку статті 492 Кодексу законів про працю України відповідно до наказу Укрдержархіву від 31 січня 2017 року №8 "Про введення в дію Структури". На підтвердження зазначеного у справі містяться копії наказу Державної архівної служби України від 30 серпня 2017 року №58 та лист від 31 серпня 2018 року №04/2872, яким доведено до відома Національного агентства з питань державної служби про виконання вимоги від 19 серпня 2017 року №32 про скасування попередження працівників Державної архівної служби України про наступне вивільнення (звільнення) у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці.

Відповідно до статті 72 Кодексу адміністративного судочинства України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Частиною другою статті 74 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Суд звертає увагу, що матеріали справи не містять доказів зміни структури Державної архівної служби України та внесення змін до штатного розпису посад, як і доказів скорочення посади директора департаменту організаційно-аналітичного, наукового забезпечення, використання інформації документів Національного архівного фонду та міжнародного співробітництва. Крім того, відповідачем не надано будь-яких доказів на спростування доводів третьої особи щодо виконання Державною архівною службою України вимог третьої особи шляхом скасування наказу від 31 січня 2017 року №8 в частині попередження працівників Державної архівної служби України про наступне вивільнення (звільнення) у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці та про скасування наданих працівникам Укрдержархіву попереджень про наступне вивільнення (звільнення).

З урахуванням викладеного, оскільки відповідачем виконано вимоги третьої особи від 19 серпня 2017 року №33, суд вважає, що видане ОСОБА_2 попередження від 08 лютого 2017 року є скасованим.

Крім того, суд зазначає, що фактично мала місце зміна назви структурного підрозділу державного органу або посади, не пов`язана із зміною функцій державного органу та основних посадових обов`язків, що відповідно до частини другої статті 43 Закону України "Про державну службу" не вважається зміною істотних умов державної служби.

Частина третя статті 43 Закону України "Про державну службу" встановлює, що зміною істотних умов державної служби вважається зміна: 1) належності посади державної служби до певної категорії посад; 2) основних посадових обов`язків; 3) умов (системи та розмірів) оплати праці або соціально-побутового забезпечення; 4) режиму служби, встановлення або скасування неповного робочого часу; 5) місця розташування державного органу (в разі його переміщення до іншого населеного пункту).

Оскільки відповідач визначив підставою для звільнення ОСОБА_2 зміну істотних умов державної служби та пункт 3 частини першої статті 43 Закону України "Про державну службу", процедура звільнення має відбуватись із дотриманням вимог інших норм цієї статті.

Так, частина четверта статті 43 Закону України "Про державну службу" встановлює, що про зміну істотних умов служби керівник державної служби письмово повідомляє державного службовця не пізніш як за 60 календарних днів до зміни істотних умов державної служби, крім випадків підвищення заробітної плати.

У разі незгоди державного службовця на продовження проходження державної служби у зв`язку із зміною істотних умов державної служби він подає керівнику державної служби заяву про звільнення на підставі пункту 6 частини першої статті 83 цього Закону або заяву про переведення на іншу запропоновану йому посаду не пізніш як за 60 календарних днів з дня ознайомлення з повідомленням про зміну істотних умов державної служби.

Якщо протягом 60 календарних днів з дня ознайомлення державного службовця з повідомленням про зміну істотних умов служби від нього не надійшли заяви, зазначені в абзаці другому цієї частини, державний службовець вважається таким, що погодився на продовження проходження державної служби.

Однак, відповідач не надав доказів, які б підтверджували зміну істотних умов служби.

Якщо навіть взяти до уваги те, що зміною істотних умов служби відповідач вважає зміну структури Державної архівної служби України та внесення змін до штатного розпису посад і скорочення посади директора департаменту організаційно-аналітичного, наукового забезпечення, використання інформації документів Національного архівного фонду та міжнародного співробітництва, то знову ж відповідач не надав доказів того, що про зміну істотних умов служби керівник державної служби письмово повідомив ОСОБА_2 не пізніш як за 60 календарних днів до зміни істотних умов.

Так, приймаючи до уваги наказ Державної архівної служби України від 08 лютого 2017 року №9 "Про введення в дію штатного розпису Укрдержархіву", то позивача мали б повідомити про зміни істотних умов за 60 днів до 08 лютого 2017 року.

Крім того, у випадку незгоди державного службовця на продовження проходження державної служби у зв`язку із зміною істотних умов державної служби він подає керівнику державної служби заяву про звільнення на підставі пункту 6 частини першої статті 83 цього Закону або заяву про переведення на іншу запропоновану йому посаду не пізніш як за 60 календарних днів з дня ознайомлення з повідомленням про зміну істотних умов державної служби.

Якщо протягом 60 календарних днів з дня ознайомлення державного службовця з повідомленням про зміну істотних умов служби від нього не надійшли заяви, зазначені в абзаці другому цієї частини, державний службовець вважається таким, що погодився на продовження проходження державної служби.

Отже, позивач, не погодившись на продовження проходження державної служби у зв`язку із зміною істотних умов державної служби, міг обрати наступні варіанти поведінки:

- або подати заяву про звільнення на підставі пункту 6 частини першої статті 83 цього Закону України "Про державну службу";

- або подати заяву про переведення на іншу запропоновану йому посаду;

- або, якщо не подав згадані заяви, вважається таким, що погодився на продовження проходження державної служби, тобто залишається працювати зі зміненими істотними умовами.

У системному взаємозв`язку пункту 3 частини першої статті 43 Закону України "Про державну службу" та частини третьої статті 43 Закону України "Про державну службу" вбачається, що скорочення чисельності або штату працівників вважається зміною істотних умов державної служби, тільки якщо воно призвело до: 1) зміни належності посади державної служби до певної категорії посад; 2) зміни основних посадових обов`язків; 3) зміни умов (системи та розмірів) оплати праці або соціально-побутового забезпечення; 4) зміни режиму служби, встановлення або скасування неповного робочого часу; 5) зміни місця розташування державного органу (в разі його переміщення до іншого населеного пункту).

Тобто, ОСОБА_2 могла бути звільнена відповідно до пункту 6 частини першої статті 83 Закону України "Про державну службу" у разі незгоди на проходження державної служби у зв`язку із зміною її істотних умов шляхом подання заяви про звільнення.

Проте, як зазначає позивач, визнається відповідачем та встановлено судом, ОСОБА_2 не подавала заяви про звільнення відповідно до пункту 6 частини першої статті 83 Закону України "Про державну службу".

Відповідно до частини першої статті 83 Закону України "Про державну службу" визначено, що державна служба припиняється: 4) за ініціативою суб`єкта призначення (стаття 87 цього Закону); 6) у разі незгоди державного службовця на проходження державної служби у зв`язку із зміною її істотних умов (стаття 43 цього Закону).

Оскільки позивач заяви про звільнення не подавав, суд вважає посилання в оскаржуваному наказі на пункту 6 частини першої статті 83 Закону України "Про державну службу" безпідставним.

При цьому, судом не приймається до уваги послання відповідача на акт від 09 липня 2017 року про відмову Прись Т.П . - директора департаменту організаційно-аналітичного, наукового забезпечення, використання інформації документів Національного архівного фонду та міжнародного співробітництва, подати заяву про звільнення з посади, оскільки відповідно до пункту 6 частини першої статті 83 Закону України "Про державну службу" не передбачено як підставу для звільнення складання акта про відмову від подання заяви. Суд зазначає, що матеріали справи не містять належним чином засвідченої копії акта від 09 липня 2017 року, на який посилається відповідач.

Крім того, в оскаржуваному наказі міститься посилання ще на одну підставу звільнення - пункт 1 частини першої статті 87 Закону України "Про державну службу".

Так, відповідно до пункту 1 частини першої статті 87 Закону України "Про державну службу" підставою для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є скорочення чисельності або штату державних службовців, ліквідація державного органу, реорганізація державного органу у разі, коли відсутня можливість пропозиції іншої рівноцінної посади державної служби, а в разі відсутності такої пропозиції - іншої роботи (посади державної служби) у цьому державному органі.

В свою чергу, як вбачається з пояснень третьої особи, у зв`язку зі скороченням штату працівників Державної архівної служби України, зокрема, скорочено посаду директора департаменту організаційно-аналітичного, наукового забезпечення, використання інформації документів Національного архівного фонду та міжнародного співробітництва Державної архівної служби України; штатним розписом на 2017 рік зазначену посаду не передбачено, натомість, створено посаду директора Департаменту діловодства, формування, зберігання та обліку документів Національного фонду та науково-методологічного забезпечення та посаду начальника управління міжнародного співробітництва та документального забезпечення, які віднесені до однієї категорії посад державної служби та відповідають кваліфікації та компетентності позивача.

Проте, як вбачається з пропозицій від 04 квітня 2017 року та від 26 травня 2017 року, зазначені посади позивачу запропоновані не були. Доказів зворотного матеріали справи не містять.

Крім того, відповідачем не надано доказів, які б свідчили про скорочення чисельності або штату Державної архівної служби України або ліквідацію Державної архівної служби України або про його реорганізацію та одночасну відсутність можливості пропозиції для ОСОБА_2 іншої рівноцінної посади, а в разі відсутності такої пропозиції - іншої роботи (посади державної служби) у цьому державному органі.

Оскільки такі докази відсутні, посилання у наказі на пункт 1 статті 40 Кодексу законів про працю України є безпідставним.

Такі докази, на думку суду, взагалі не можуть існувати, оскільки у межах спору відповідач вказує саме про зміну істотних умов державної служби за статтею 43 Закону України "Про державну службу", а не про скорочення чисельності або штату державних службовців, ліквідація державного органу, реорганізація державного органу за статтею 87 Закону України "Про державну службу".

У спростування доводів відповідача, викладених у відзиві на позовну заяву щодо необхідності застосування до позивача положень Кодексу законів про працю України з метою врегулювання колізійної ситуації щодо відмови ОСОБА_2 як від переведення на іншу посаду, так і від подання заяви про звільнення, суд зазначає, що відповідно до частини третьої статті 5 Закону України "Про державну службу" дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, що не врегульовані цим Законом.

Проте, оскільки положеннями статті 43 Закону України "Про державну службу" врегульовані спірні відносини щодо звільнення позивача, підстави для застосування положень Кодексу законів про працю України відсутні.

Крім того, суд встановив, що в межах адміністративної справи №826/16591/17 за позовом Державної архівної служби України до Національного агентства України з питань державної служби, третя особа - ОСОБА_2 , оскаржувалась вимога Національного агентства України з питань державної служби від 08 грудня 2017 року №42 "Про скасування наказу Державної архівної служби України від 10 липня 2017 року №к/1-181 "Про звільнення ОСОБА_2 ".

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 28 березня 2018 року адміністративний позов Державної архівної служби України задоволено, визнано протиправною та скасовано вимогу Національного агентства України з питань державної служби від 08 грудня 2017 року №42 "Про скасування наказу Державної архівної служби України від 10 липня 2017 року №к/1-181 "Про звільнення ОСОБА_2 ".

Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 12 липня 2018 року рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 26 березня 2018 року - скасовано в частині відмови у скасуванні пункту 2 вимоги Національного агентства України з питань державної служби від 08 грудня 2017 року №42 "Про скасування наказу Державної архівної служби України від 10 липня 2017 року №к/1-181 "Про звільнення ОСОБА_2 " "Порушені права державного службовця ОСОБА_2. поновити шляхом видання наказу про її поновлення на посаді". В цій частині винести нове рішення, яким скасовано пункту 2 вимоги Національного агентства України з питань державної служби від 08 грудня 2017 року №42 "Про скасування наказу Державної архівної служби України від 10 липня 2017 року №к/1-181 "Про звільнення ОСОБА_2 " "Порушені права державного службовця ОСОБА_2. поновити шляхом видання наказу про її поновлення на посаді". В іншій частині рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 26 березня 2018 року - залишено без змін.

При цьому, в мотивувальній частині постанови зазначено: "…Так, пунктом 2 Порядку №110 встановлено, що вимога - це письмова, обов`язкова для виконання у визначений термін вимога Національного агентства України з питань державної служби (далі - Нацдержслужба) або його територіальних органів, яка надсилається державним органам та їх посадовим особам у встановлених Законом випадках з метою усунення порушень законодавства про державну службу. При цьому, відповідно до пункту 5 Порядку №110 вимога може містити зобов`язання державному органу та його посадовим особам щодо скасування рішення державного органу, яке суперечить законодавству про державну службу, в частині реалізації громадянами права на державну службу, повністю або частково. Проте, колегія суддів звертає увагу, що судом першої інстанції в повній мірі не досліджено обставини справи, а саме питання щодо пункту 2 вимоги Національного агентства України з питань державної служби від 08 грудня 2017 року №42 "Про скасування наказу Державної архівної служби України від 10 липня 2017 року №к/1-181 "Про звільнення ОСОБА_2 ", яким визначено "Порушені права державного службовця ОСОБА_2 поновити шляхом видання наказу про її поновлення на посаді.". Колегія суддів зазначає наступне. Пунктом 7 Розділу 1 Порядку визначено основні завдання перевірки, одним з яких є попередження, виявлення та вжиття заходів щодо усунення виявлених порушень чинного законодавства та причин неналежного рівня організації управління державною службою. Колегія суддів зазначає, що за загальним правилом, встановленим ч. 7 ст. 11 Закону України "Про державну службу", порушені права державного службовця підлягають безумовному поновленню, а перешкоди в реалізації цих прав - усуненню. Це безумовна, норма яка має бути виконана особою (державним органом), що припустилась порушення прав державного службовця, незалежно від наявності відповідного припису відповідача. Та вказує, що відповідно до положень зазначеної вище статті та Порядку визначають, що відповідач у разі встановлення факту порушення прав державного службовця направляє відповідному державному органу обов`язкову для виконання вимогу про усунення відповідних порушень, що має бути забезпечено державним органом на підставі положень ч.7 ст.11 Закону шляхом безумовного поновлення порушення права, та/або усунення перешкод в їх реалізації. Заслухавши у судовому засіданні доповідь головуючого судді, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги та відзиву на апеляційну скаргу, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, постанова суду першої інстанції - скасуванню з прийняттям нового рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити.".

Тобто, з мотивувальної частини постанови Київського апеляційного адміністративного суду від 12 липня 2018 року у справі №826/16591/17 вбачається, що Національним агентством України з питань державної служби правомірно винесено вимогу від 08 грудня 2017 року до Державної архівної служби України №42 "Про скасування наказу Державної архівної служби України від 10 липня 2017 року №к/1-181 "Про звільнення ОСОБА_2 ".

Крім того, відповідно до підпункту 12 пункту 11 Положення "Про Державну архівну службу України", затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 21 жовтня 2015 року №870, Голова Укрдержархіву призначає на посаду та звільняє з посади за погодженням з Міністром юстиції керівників і заступників керівників самостійних структурних підрозділів апарату Укрдержархіву, призначає на посаду та звільняє з посади інших державних службовців і працівників апарату Укрдержархіву.

Згідно пункту 7 частини другої статті 18 Закону України "Про центральні органи виконавчої влади" міністр погоджує призначення на посади та звільнення з посад керівників та заступників керівників самостійних структурних підрозділів апарату центрального органу виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується ним.

Як вбачається з наявної в матеріалах справи копії листа Міністерства юстиції України від 02 січня 2018 року №33/39239-0-3317/14.2.2, голова Державної архівної служби України ОСОБА_6 зверталася до Міністерства юстиції України із поданням від 29 травня 2017 року №06/1660 щодо погодження звільнення ОСОБА_2 з посади директора департаменту організаційно-аналітичного, наукового забезпечення, використання інформації документів Національного архівного фонду та міжнародного співробітництва Державної архівної служби України у зв`язку зі зміною структури та скороченням вищезазначеної посади; однак, листом Міністерства юстиції України від 02 червня 2017 року №21184/10599-0-26-17/14 у погодженні звільнення ОСОБА_2 відмовлено у зв`язку з недотриманням Державною архівною службою України вимог статей 43, 83 Закону України "Про державну службу".

Тобто, матеріалами справи підтверджено відсутність погодження Міністерства юстиції України у погодженні звільнення ОСОБА_2 з посади, що свідчить про відсутність у відповідача правових підстав для звільнення позивача із займаної посади.

При цьому, як зазначено вище, на спростування доводів відповідача, матеріали справи не містять будь-яких доказів на підтвердження скорочення чисельності або штату Державної архівної служби України або ліквідацію Державної архівної служби України або про її реорганізацію та одночасну відсутність можливості пропозиції для ОСОБА_2 іншої рівноцінної посади, а в разі відсутності такої пропозиції - іншої роботи (посади державної служби) у цьому державному органі, як і відсутні докази подання позивачем заяви про звільнення; під час судового розгляду справи підтверджено порушення відповідачем процедури звільнення позивача із займаної посади.

На спростування позиції відповідача щодо відсутності у ОСОБА_2 відповідної освіти, суд зазначає, що відповідачем, на якого покладено обов`язок доказування в адміністративному процесі, не надав суду належних та допустимих доказів на підтвердження вимог до посад, на які він посилається, як і не надано доказів щодо необхідності призначення виключно на конкурсній основі на зазначені позивачем посади.

Таким чином, суд приходить до висновку, що відповідачем не доведено правомірності застосування до позивача пункту 3 частини першої статті 43, пункту 6 частини першої статті 83, пункту 1 частини першої статті 87 Закону України "Про державну службу" та пункту 1 статті 40 Кодексу законів про працю України, та про порушення процедури звільнення із займаної посади, що, у свою чергу, свідчить про протиправність прийняття оскаржуваного наказу та про задоволення позовних вимог у цій частині.

Відповідно до частини першої статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Враховуючи неправомірність прийняття відповідачем наказу від 10 липня 2017 року №к/1-181 "Про звільнення ОСОБА_2 ", суд дійшов висновку також про задоволення вимоги ОСОБА_2 в частині поновлення її на посаді директора департаменту організаційно-аналітичного, наукового забезпечення, використання інформації документів Національного архівного фонду та міжнародного співробітництва Державної архівної служби України з 10 липня 2017 року.

В частині позовних вимог про стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд зазначає про наступне.

Відповідно до частини другої статті 235 Кодексу законів про працю, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України "Про оплату праці" за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 (далі - Порядок).

Із пункту 5 Порядку вбачається, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом першим пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

Пунктом 8 Порядку передбачено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац другий пункту 8 Порядку).

Відповідно до абзацу третього пункту 8 Порядку середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом України у постанові від 14 січня 2014 року №21-395а13.

Пункт 10 Порядку визначає, що у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення.

Виходячи з відкоригованої таким чином заробітної плати у розрахунковому періоді, за встановленим у пунктах 6, 7 і 8 розділу ІV порядком визначається середньоденний (годинний) заробіток.

Таким чином, сума належного позивачу середнього заробітку за час вимушеного прогулу та за час затримки виконання рішення має бути скоригована на відповідний коефіцієнт підвищення з дня підвищення тарифних ставок (окладів).

Так, постановою Кабінету Міністрів України від 18 січня 2017 року №15 "Питання оплати працівників державних органів" встановлено схему посадових окладів на посадах державної служби за групами оплати праці з урахуванням юрисдикції державних органів за 2017, 2018 роки. Посадовий оклад керівник департаменту, головного управління, служби, керівник апарату місцевої державної адміністрації визначений у 2017 році - у розмірі 9 115,00 грн., у 2018 році - у розмірі 12 000,00 грн.

Постановою Кабінету Міністрів України від 06 лютого 2019 року №102 "Про внесення змін до деяких постанов Кабінету Міністрів України щодо впорядкування структури заробітної плати працівників державних органів, судів, органів та установ системи правосуддя у 2019 році" оновлено схему посадових окладів на посадах державної служби за групами оплати праці з урахуванням юрисдикції державних органів у 2019 році, відповідно до якої посадовий оклад начальника департаменту, головного управління, служби складає 14 520,00 грн.

Враховуючи підвищення посадового окладу у 2018 та 2019 роках, коефіцієнт підвищення, на який коригується середній заробіток становить у 2017 році -1, у 2018 році - 1,365, у 2019 році - 1,21.

Судом встановлено, що позивача звільнено 10 липня 2017 року, відповідно, сума виплат за два календарні місяці роботи, для розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу повинна обчислюватись виходячи з виплат за травень та червень 2017 року.

Так, відповідно до довідки від 23 липня 2019 року №2657/05/0, виданої Державною архівною службою України, середньоденна заробітна плата складає 1 113,60 грн.

Виходячи із поняття вимушеного прогулу, кількість днів вимушеного прогулу визначається з дня звільнення та до винесення судом рішення про поновлення на роботі незаконного звільненого працівника, в даному випадку 10 липня 2017 року по 02 вересня 2019 року.

Судом на підставі листів Міністерства праці та соціальної політики України "Про розрахунок норми тривалості робочого часу" встановлено, що кількість робочих днів за період з 10 липня 2017 року по 02 вересня 2019 року становить 539 днів, а саме: за 2017 рік - 123 робочі дні, 2018 рік - 250 робочих днів, з 01 січня 2019 року по 02 вересня 2019 року - 166 робочих дні; з урахуванням чого середній заробіток за час вимушеного прогулу за 2017 рік складає 136 972,80 грн. (1 113,60 грн. х 123 дні); 2018 рік - 366 512,50 грн. (1 113,60 грн. х 1,3165 коефіцієнт підвищення х 250 днів); за 2019 рік - 294 470,80 грн. (1466,05 х коефіцієнт підвищення 1,21 х 166 днів).

З огляду на зазначене, загальна суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу ОСОБА_2 за період з 10 липня 2017 року по 02 вересня 2019 року становить 797 956,10 грн.

Посилання відповідача на необхідність зменшення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу відповідно до постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року №9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" на суму заробітку за місцем нової роботи ОСОБА_2 суд вважає безпідставним, оскільки чинне законодавство не передбачає зменшення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу, про що також зазначено у постанові Верховного Суду від 30 липня 2019 року у справі №826/13545/15, адміністративне провадження №К/9901/12314/18.

Суд відхиляє доводи відповідача про неможливість стягнення на користь позивача за час вимушеного прогулу у зв`язку із затягуванням розгляду справи з боку позивача, оскільки вони є суб`єктивним припущенням та не відповідають обставинам справи.

Необґрунтованим також є твердження відповідача про неможливість коригування середньої зарплати з урахуванням коефіцієнтів підвищення тому що посада, яку займала ОСОБА_2 , ліквідована та не перебувала у штатному розписі, оскільки факт незаконного звільнення та подальшого поновлення позивача свідчить, що належна позивачу заробітна плата зберігалась за ним протягом всього часу вимушеного прогулу, а ОСОБА_2 вважається такою, що фактично працювала з 10 липня 2017 року на посаді саме директора департаменту організаційно-аналітичного, наукового забезпечення, використання інформації документів Національного архівного фонду та міжнародного співробітництва Державної архівної служби України та отримувала заробітну плату в такому розмірі, наче б то її не звільняли. Отже, якби відповідач не вчиняв незаконного звільнення ОСОБА_2 , вона б отримувала заробітну плату з усіма належними їй підвищеннями.

Щодо посилання відповідача на постанову Верховного Суду від 30 січня 2019 року у справі №910/4518/16, як на підставу необхідності сплати позивачем судового збору за вимоги про стягнення середнього заробітку, то суд вважає їх необґрунтованими, виходячи з того, що відповідно до пункту 1 частини першої статті 5 Закону України "Про судовий збір" позивачі звільнені від сплати судового збору про стягнення заробітної плати; у свою чергу в постанові від 30 січня 2019 року у справі №910/4518/16 Верховний Суд вирішував питання про стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні на підставі статті 117 Кодексу законів про працю України, що не стосується спірних правовідносин.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з частиною першою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

На думку Окружного адміністративного суду міста Києва відповідачем не доведена правомірність звільнення позивача з урахуванням вимог, встановлених частиною другою статті 19 Конституції України та частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, а тому, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень законодавства України та доказів, наявних у матеріалах справи, адміністративний позов ОСОБА_2 підлягає задоволенню.

Відповідно до частини першої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Оскільки позивач звільнений від сплати судового збору, розподіл судових витрат не здійснюється.

Відповідно до пунктів 2, 3 частини першої статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби, - виконуються негайно.

Беручи до уваги наведену процесуальну норму суд вважає, що рішення в частині поновлення позивача на посаді та стягнення суми заробітної плати за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць підлягає негайному виконанню.

Враховуючи викладене, керуючись статтями 72-77, 241-246, 371 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В:

1. Адміністративний позов ОСОБА_2 задовольнити повністю.

2. Визнати протиправним та скасувати наказ Державної архівної служби України від 10 липня 2017 року №к/1-181 "Про звільнення ОСОБА_2 ".

3. Поновити ОСОБА_2 на посаді директора департаменту організаційно-аналітичного, наукового забезпечення, використання інформації документів Національного архівного фонду та міжнародного співробітництва Державної архівної служби України з 10 липня 2017 року.

4. Стягнути з Державної архівної служби України на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 797 956,10 грн. (сімсот дев`яносто сім гривень дев`ятсот п`ятдесят шість гривень десять копійок).

5. Допустити негайне виконання рішення в частині поновлення ОСОБА_2 на посаді директора департаменту організаційно-аналітичного, наукового забезпечення, використання інформації документів Національного архівного фонду та міжнародного співробітництва Державної архівної служби України та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах стягнення суми за один місяць.

Згідно з частиною першою статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Відповідно до частини другої статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України у разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Частина перша статті 295 Кодексу адміністративного судочинства України встановлює, що апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів, а на ухвалу суду - протягом п`ятнадцяти днів з дня його (її) проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення (ухвали) суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 розділу VII "Перехідні положення" Кодексу адміністративного судочинства України до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

ОСОБА_2 ( АДРЕСА_1 ; реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 );

Державна архівна служба України (03110, м. Київ, вул. Солом`янська, 24; ідентифікаційний код 37552598);

Національне агентство України з питань держаної служби (01601, м. Київ, вул. Прорізна, 15; ідентифікаційний код 37819430).

Дата складення повного рішення суду - 13 вересня 2019 року.

Суддя В.А. Кузьменко