Рішення № 83936876, 23.08.2019, Чернівецький окружний адміністративний суд

ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 серпня 2019 р. м. Чернівці Справа № 824/565/19-а

Чернівецький окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Кушнір В.О.,

за участю:

секретаря судового засідання Сенюх Ю.І.,

позивача ОСОБА_1 ,

представника позивача ОСОБА_2 ,

представника відповідача Бабчука В.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за позовом ОСОБА_1 до Управління Держпраці у Чернівецькій області про визнання протиправними дій та скасування рішення, -

В С Т А Н О В И В:

У поданому до суду адміністративному позові фізична особа-підприємець ОСОБА_1 просить суд:

- визнати протиправною та скасувати постанову, винесену заступником начальника Управління Держпраці у Чернівецькій області Кушнір Г.М. від 08.05.2018р. №ЧВ-872/19/10/НД/АВ/П/МГ-1ФС/169 про накладення штрафу на фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 в розмірі 83460,00грн.;

- визнати протиправною та скасувати постанову, винесену заступником начальника Управління Держпраці у Чернівецькій області Кушнір Г.М. від 08.05.2018р. №ЧВ-872/19/10/НД/АВ/П/МГ-1ФС/170 про накладення штрафу на фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 в розмірі 4173,00грн.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що 08.05.2019р. відповідачем на підставі акту інспекційного відвідування винесено постанову №ЧВ-872/19/10/НД/АВ/П/МГ-1ФС/169 про накладення штрафу на позивача у розмірі 83460,00 грн. та постанову №ЧВ-872/19/10/НД/АВ/П/МГ-1ФС/170 про накладення штрафу на позивача в розмірі 4173,00грн.

Позивач вважає вказані постанови протиправними, оскільки, на її думку, їх прийнято на підставі результатів інспекційного відвідування, проведеного з порушенням Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" та Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю. Зокрема, зазначає, що інспектор ОСОБА_3 , здійснюючи інспекційне відвідування підійшов до проведення такої перевірки формально, оскільки розпочав її 03.04.2019р. та відразу підготував документи про неможливість проведення такого інспекційного відвідування, у зв`язку з чим переніс його до 08.04.2019р. Крім того, позивач звертає увагу на те, що останнім днем перевірки відповідно до наказу та направлення є 04.04.2019р., а не 10.04.2019р., а відтак тривалість перевірки складає не 2 дні, а 6 днів, що значно перевищує встановлений законом період. Крім того вказує, що інспектором було винесено припис одночасно з актом, що тим самим позбавило права позивача надати зауваження до такого акту.

В спростування порушень, встановлених перевіркою, зокрема, працю найманих нею працівників щоденно без вихідних, не ведення табелю обліку робочого часу, виплату заробітної плати без відомості та без доплат за роботу в нічний та надурочний час, позивач вказує на укладені між нею і працівниками трудові договори та табелі фактично відпрацьованих днів, що ведуться по працівникам. Також, зазначає про те, що інспектор ОСОБА_3 , який проводив інспекційний захід, зловживаючи своїм службовим становищем, протягом тривалого часу відвідував місце здійснення її підприємницької діяльності, проводив опитування, мав доступ до внутрішньої документації, а в подальшому поклав їх в основу акту інспекційного відвідування як допущені нею порушення, що є, на думку позивача, протиправним. Позивач також вказує на порушення відповідачем строку розгляду справи щодо накладення на неї штрафів, оскільки, з моменту складення акту інспекційного відвідування до моменту повідомлення про розгляд щодо неї справи пройшло 12 днів, що перевищує встановлений чинним законодавством термін. Крім того, на думку позивача, рішення про накладення на позивача штрафів є протиправними, оскільки їх прийнято на підставі постанови Кабінету Міністрів України від 26.04.2017р. № 295, яка скасована рішенням Шостого апеляційного адміністративного суду у справі №826/8917/17.

Відповідач подав до суду відзив, відповідно до якого вважає позовні вимоги необґрунтованими та безпідставними. Вказує на те, що під час інспекційного відвідування встановлено порушення позивачем вимог законодавства про працю. Зокрема, в ході перевірки укладених договорів між фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 та працівниками ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 з`ясовано, що час виконання робіт установлюється 40 годин на тиждень по 8 годин на день (1 годину обіду), вихідні дні - субота, неділя або інші два дні на тиждень. Проте, згідно наказів на прийняття на роботу таких працівників прийнято на роботу з посадовими окладами згідно штатного розпису та встановлено неповний робочий день (4 години). Згідно табелів обліку робочого часу з лютого 2017 року по жовтень 2017 року, в межах дії трудового договору по кожному з працівників проставлено по 4 години роботи у робочі дні, субота, неділя – вихідні. При цьому, зміни до трудових договорів не вносились, початок та закінчення роботи на умовах неповної зайнятості жодним документом не зазначено, графіки роботи не складались, до відома працівників не доводились. Таким чином, відповідач вказує, що при допуску до роботи без складання та затвердження графіку змінності найманих працівників з відображенням часу початку і закінчення щоденної роботи (зміни) недотримуються вимоги ст. 57 КЗпП України - початок і закінчення роботи.

Також серед порушень встановлено не забезпечення достовірного обліку виконуваної працівниками роботи і бухгалтерського обліку витрат на оплату праці, оплата праці у святкові і неробочі дні, та у нічний час, взагалі не нараховувалася та не виплачувалася, хоча потрібно нарахувати в подвійному розмірі за кожну годину роботи в святкові і неробочі дні та підвищеному розмірі за роботу в нічний час. Зазначене відповідач підтверджує тим, що за особистими поясненнями ФОП ОСОБА_1 покоївка ОСОБА_7 працює за графіком з 20-00 до 8-00 щоденно без вихідних, впродовж терміну роботи доплата за нічні, святкові дні, понаднормові їй не проводилась, що є порушенням ст. 107,108,106 КЗпП України. Також, за поясненнями працівниці ОСОБА_5 вона оформлена адміністратором, але працює барменом в барі «Нік» з 04.10.2018р., працювала з 9-00 до 19-00 щоденно по 10 годин в день, в тому числі 14 жовтня 2018 року - (святковий і неробочий день - День захисника України) працювала 10 годин та після 19-00 її заміняла ОСОБА_1 .

Крім того, як вказує відповідач, перевіркою табелів обліку робочого часу, встановлено те, що в них не відображено кількість відпрацьованих годин працівниками у святкові і не робочі дні, належно не обліковано години відпрацювання в межах норми робочого часу, невірно відображаються дні виходу працівників на роботу і кількість відпрацьованих працівниками годин за місяць роботи.

З наведених підстав відповідач вважає, що за наслідком проведеного щодо позивача інспекційного заходу прийняті рішення, які відповідають чинному законодавству.

Ухвалою суду від 28.05.2019р. відкрито загальне позовне провадження у справі №824/565/19-а за позовом ОСОБА_1 до Управління Держпраці у Чернівецькій області про визнання протиправною та скасування постанови від 08.05.2018р. №ЧВ-872/19/10/НД/АВ/П/МГ-1ФС/169 на суму 83460,00грн.

Ухвалою суду від 28.05.2019р. відкрито загальне позовне провадження у справі №824/566/19-а за позовом ОСОБА_1 до Управління Держпраці у Чернівецькій області про визнання протиправною та скасування постанови від 08.05.2018р. №ЧВ-872/19/10/НД/АВ/П/МГ-1ФС/170 на суму 4173,00грн.

Ухвалою суду від 26.06.2019р. задоволено клопотання представника позивача та об`єднано справи №824/565/19-а та №824/566/19-а для спільного розгляду та вирішення по суті.

В судовому засіданні 14.08.2019р. позивач та його представник у вступному слові підтримали позовні вимоги та наполягали на задоволенні позову в повному обсязі.

Представник відповідача у вступному слові зазначив, що при винесенні оскаржуваного рішення дотримано всіх вимог чинного законодавства, у зв`язку з чим просив відмовити у задоволенні позову.

В судовому засіданні 14.08.2019р. допитано в якості свідків ОСОБА_5 , ОСОБА_7 , які надали пояснення з приводу роботи у місці, де здійснює підприємницьку діяльність позивач, а також інспектора ОСОБА_3 , який здійснював інспекційне відвідування щодо позивача.

Суд, заслухавши позивача, представників позивача та відповідача, дослідивши матеріали справи, проаналізувавши докази у їх сукупності, встановив наступні обставини та відповідні їм правовідносини.

ОСОБА_1 (код ЄДРПОУ НОМЕР_1 ) зареєстрована як фізична особа-підприємець та здійснює господарську діяльність в готелі «Форсаж-2005» та барі «Нік», за адресою провулок Складський, 5, м.Чернівці, вид діяльності «діяльність готелів і подібних засобів тимчасового розміщування», у зв`язку з чим використовує працю найманих працівників (а.с.27).

В листі ГУ ДФС у Чернівецькій області від 08.02.2019р. №1252/9/24-13-13-05, направленому до Управління Держпраці у Чернівецькій області надано інформацію щодо порушень ст.ст.50, 67 КЗпП України, виявлені в ході фактичної перевірки ФОП ОСОБА_1 (а.с.101).

На підставі наказу від 02.04.2019р. №182 та інформації ГУ ДФС у Чернівецькій області від 08.02.2019р. №1252/9/24-13-13-05, керівником Управління Держпраці у Чернівецькій області видано направлення №04-141 від 02.04.2019р. на проведення інспекційного відвідування у ФОП ОСОБА_1 головному державному інспектору відділу з питань додержання законодавства про працю, зайнятість та інших нормативно-правових актів Управління Держпраці у Чернівецькій області ОСОБА_8 Георгійовичу тривалістю 2 робочих дні з 03.04.2019р. по 04.04.2019р. (а.с.105).

Згідно акту про неможливість проведення інспекційного відвідування №ЧВ-872/19/10/НД, складеного 03.04.2019р. інспектором праці ОСОБА_3 ., інспекційне відвідування у ФОП ОСОБА_1 неможливо провести у зв`язку з відсутністю бухгалтерських та інших документів для проведення інспекційного відвідування, в т.ч.: трудові договори найманих працівників, накази прийому та звільнення працівників, накази про надання відпусток, правила внутрішнього трудового розпорядку, табелі робочого часу за адресою АДРЕСА_1 . Строк проведення інспекційного відвідування зупинено до 08.04.2019р. (а.с.106-107).

03.04.2019р. інспектором праці Дамаскіним І.Г. складено вимогу про надання документів №ЧВ-872/19/10/ПД, на підставі якої у зв`язку із відсутністю документів, ведення яких передбачено законодавством про працю та неможливості проведення інспекційного відвідування, строк його проведення зупинено на 2 (два) дні. Даною вимогою ФОП ОСОБА_1 зобов`язано у строк до 08.04.2019р. надати документи, необхідні для проведення інспекційного відвідування (а.с.108).

За результатами інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 було складено акт №ЧВ-872/19/10/НД/АВ від 10.04.2019р., яким зафіксовано порушення законодавства про працю, зокрема:

- ст.57 КЗпП України в частині допуску до роботи працівників без складання та затвердження графіку змінності найманих працівників з відображенням часу початку і закінчення щоденної роботи (зміни). Крім того, працівникам при 8-годинному робочому дні проставлено по 4 години роботи у робочі дні, субота, неділя - вихідні, без внесення відповідних змін до трудових договорів;

- наказ Держкомстату №489 та ч.2 ст.30 Закону України "Про оплату праці" - а саме у табелях обліку робочого часу за 2017-2019 роки відображається відпрацювання працівниками по 8 (4) годин в день із наданням вихідних днів у суботу, неділю та святкові дні, що суперечить фактичному цілодобовому режиму роботи готелю. В табелях обліку робочого часу не відображається кількість відпрацьованих годин працівниками готелю в святкові і не робочі дні та робота в нічний час, не вірно відображаються дні виходу працівників на роботу і кількість відпрацьованих працівниками годин за місяць роботи;

- ст.ст.107, 108, 106 КЗпП України не забезпечено достовірного обліку виконуваної працівниками роботи і бухгалтерського обліку витрат на оплату праці, оплата роботи у святкові і неробочі дні, у нічний час - не нараховувалася та не виплачувалася; у табелях обліку робочого часу не відображена кількість відпрацьованих годин працівників в святкові і неробочі дні, належно не обліковано години відпрацюванню в межах норми робочого часу, не вірно відображаються дні виходу, працівників на роботу і кількість відпрацьованих працівниками годин за місяць роботи (а.с.109-115).

На підставі висновків акту інспекційного відвідування №ЧВ-872/19/10/НД/АВ від 10.04.2019р., 08.05.2109р. заступником начальника Управління Кушнір Г.М. було прийнято постанову №ЧВ-872/19/10/НД/АВ/П/МГ-1ФС/169 про накладення на позивача штрафу на підставі абз.4 ч.2 ст.265 КЗпП України у розмірі 83460,00грн. за порушення вимог ст.106, 107, 108 КЗпП України, постанову №ЧВ-872/19/10/НД/АВ/П/ІП-2ФС/170 про накладення на позивача штрафу на підставі абз.8 ч.2 ст.265 КЗпП України в розмірі 4173,00грн. за порушення вимог ст.57 КЗпП України, наказ Держкомстату №489 від 05.12.2008р. "Про затвердження типових форм первинного обліку" в частині порушення типової форми Т-5 "Табель робочого часу" та ч.2 ст.30 Закону України "Про оплату праці" (а.с.86, 206).

Позивач, не погодившись із прийнятими Управлінням Держпраці постановами за результатами проведеної перевірки, звернувся до суду із даним позовом.

До вказаних правовідносин суд застосовує наступні положення законодавства та робить висновки по суті спору.

Правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, повноваження органів державного нагляду (контролю), їх посадових осіб і права, обов`язки та відповідальність суб`єктів господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) визначає Закон України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» від 05.04.2007 №877-V (далі - Закон №877-V).

Так, за приписами статті 1 Закону №877-V державний нагляд (контроль) - діяльність уповноважених законом центральних органів виконавчої влади, їх територіальних органів, державних колегіальних органів, органів виконавчої влади Автономної Республіки Крим, місцевих державних адміністрацій, органів місцевого самоврядування (далі - органи державного нагляду (контролю)) в межах повноважень, передбачених законом, щодо виявлення та запобігання порушенням вимог законодавства суб`єктами господарювання та забезпечення інтересів суспільства, зокрема належної якості продукції, робіт та послуг, допустимого рівня небезпеки для населення, навколишнього природного середовища.

Відповідно до ч.1 ст.259 КЗпП України державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю юридичними особами незалежно від форми власності, виду діяльності, господарювання, фізичними особами - підприємцями, які використовують найману працю, здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

Згідно з п.1 Положення про Державну службу України з питань праці, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.02.2015р. №96 (надалі - Положення №96), Державна служба України з питань праці (Держпраці) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра соціальної політики, і який, серед іншого, реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю.

Постановою Кабінету Міністрів України від 11.02.2015р. №100 утворено територіальні органи Держпраці, зокрема Управління Держпраці у Чернівецькій області.

Відповідно до п.п.5 п.4 Положення про Управління Державної служби України з питань праці у Чернівецькій області (далі – Управління), затвердженого наказом Мінсоцполітики від 03.08.2018р. №84 Управління на виконання покладених на нього завдань здійснює державний контроль за дотриманням законодавства про працю юридичними особами, у тому числі їх структурними та відокремленими підрозділами, які не є юридичними особами та фізичними особами, які використовують найману працю. У відповідності до п.п.50 цього ж пункту Управління накладає у випадках, передбачених законом, штрафи за порушення законодавства, невиконання розпоряджень посадових осіб Управління Держпраці.

Тобто, відповідач є повноважним органом, який забезпечує реалізацію державної політики з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю на території Чернівецької області.

Постановою Кабінету Міністрів України "Деякі питання реалізації статті 259 Кодексу законів про працю України та статті 34 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" від 26 квітня 2017 р. № 295 затверджено Порядок здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю (далі - Порядок № 295).

Вказана Постанова Кабінету Міністрів України визнана нечинною постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 14.05.2019 року по справі № 826/8917/17. Разом з тим, суд зазначає, що на час здійснення інспекційного відвідування Порядок №295 був чинним, а відтак підлягає застосування до аналізованих правовідносин, зокрема, в розрізі перевірки правомірності прийняття оскаржуваного рішення.

Пунктом 2 Порядку №295 передбачено, що державний контроль за додержанням законодавства про працю здійснюється у формі проведення інспекційних відвідувань та невиїзних інспектувань інспекторами праці Держпраці та її територіальних органів. Підстави для проведення інспекційних відвідувань передбачені п.5 Порядку №295.

Підпунктом 6 п.5 Порядку №295 встановлено, що інспекційні відвідування проводяться за інформацією ДФС та її територіальних органів.

Підставою для проведення контрольного заходу у позивача став лист Головного управління ДФС у Чернівецькій області від 08.02.2019р. №1252/9/24-13-13-05 (а.с.101).

У відповідності до п.10 Порядку №295 тривалість інспекційного відвідування, невиїзного інспектування не може перевищувати 10 робочих днів, для суб`єктів мікропідприємництва та малого підприємництва - двох робочих днів.

Тривалість інспекційного відвідування відповідно до наведеної вище норми, а також відповідних наказу та направлення на проведення такого заходу у ФОП ОСОБА_1 повинна була тривати два робочих дні - з 03.04.2019р. по 04.04.2019р.

Пунктом 16 Порядку №295 визначено, що у разі створення об`єктом відвідування перешкод у діяльності інспектора праці (відмова у допуску до проведення відвідування (ненадання інформації, необхідної для проведення інспекційного відвідування або невиїзного інспектування; перешкода в реалізації інших прав, передбачених пунктом 11 цього Порядку), відсутності об`єкта відвідування або уповноваженої ним особи за місцезнаходженням (адресою, зазначеною в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, інших документах, що стали підставою для проведення відвідування), відсутності документів, ведення яких передбачено законодавством про працю, складається акт про неможливість проведення інспекційного відвідування або невиїзного інспектування із зазначенням відповідних причин, який за можливості підписується керівником об`єкта відвідування або іншою уповноваженою особою.

Згідно з п.18 Порядку №295 у разі відсутності документів, ведення яких передбачено законодавством про працю, об`єкту відвідування надсилається копія акта про неможливість проведення інспекційного відвідування або невиїзного інспектування та письмова вимога із зазначенням строку поновлення документів. На час виконання такої вимоги строк проведення інспекційного відвідування або невиїзного інспектування зупиняється.

На підставі указаних приписів, у зв`язку з ненаданням ФОП Герман ОСОБА_9 документів для проведення інспекційного відвідування відповідачем складено акт від 03.04.2019р. №ЧВ-872/19/10/НД та виставлено вимогу об`єкту відвідування про надання таких документів до 08.04.2019р.

Разом з тим, суд звертає увагу на те, що при складенні акту було допущено ряд помилок. Зокрема, зафіксовано, що інспектором праці Дамаскіним І.Г. за участю ОСОБА_1 було здійснено спробу проведення інспекційного відвідування 26 жовтня 2018 року, тоді як інспекційне відвідування щодо позивача було розпочато 03.04.2019р., даний факт підтверджується матеріалами справи.

Крім того, Порядок №295 передбачає проведення щодо об`єкту відвідування інспекційного відвідування та невиїзного інспектування. Так, у акті №ЧВ-872/19/10/НД від 03.04.2019р. зафіксовано, що стосовно ФОП ОСОБА_1 здійснено спробу інспекційного відвідування, однак його неможливо провести у зв`язку з ненаданням бухгалтерських та інших документів для проведення інспекційного відвідування згідно переліку, за адресою АДРЕСА_2 . Таким чином, неможливість здійснення інспекційного відвідування за адресою здійснення господарської діяльності позивача обґрунтовано ненаданням нею документів за іншою адресою. При цьому, суд наголошує, що з приводу позивача здійснювалося саме інспекційне відвідування, тоді як невиїзні інспектування в силу п.15 Порядку №295 можуть проводитися інспекторами праці у приміщенні відповідного органу контролю на підставі документів та пояснень, наданих об`єктом відвідування на підставі рішення керівника органу контролю або його заступника, погодженим з об`єктом відвідування.

Судом встановлено, що на підставі вимоги про надання ФОП ОСОБА_1 документів від 03.04.2019р. строк проведення інспекційного відвідування зупинено на 2 дні та надано об`єкту відвідування строк до 08.04.2019р. для виконання даної вимоги (а.с.26). Таким чином, строк інспекційного відвідування стосовно позивача фактично продовжено з 03.04.2019р. до 08.04.2019р. та зупинено на 3 дні, а не як вказано у вимозі на 2 дні.

За правилами п.20 Порядку №295 акт складається в останній день інспекційного відвідування або невиїзного інспектування у двох примірниках, які підписуються інспектором праці, що його проводив, та керівником об`єкта відвідування або його уповноваженим представником.

Проте, судом встановлено, що акт інспекційного відвідування щодо позивача складено лише 10.04.2019р., хоча останнім днем інспекційного відвідування є 09.04.2109р., що є порушенням встановленого Порядком №295 строку.

Крім того, як вже зазначено вище, акт також підписується об`єктом відвідування або його уповноваженим представником.

Згідно з п.21 Порядку №295 якщо об`єкт відвідування не погоджується з викладеною в акті інформацією, акт підписується із зауваженнями, які є його невід`ємною частиною. Зауваження можуть бути подані об`єктом відвідування не пізніше трьох робочих днів з дати підписання акта. Письмова вмотивована відповідь на зауваження надається інспектором праці не пізніше ніж через три робочих дні з дати їх надходження.

Крім того, за правилами п.26 Порядку №295 у разі відмови керівника чи уповноваженого представника об`єкта відвідування від підписання або за неможливості особистого вручення акта і припису акт та припис складаються у трьох примірниках. Два примірники акта і припису не пізніше ніж протягом наступного робочого дня надсилаються об`єкту відвідування рекомендованим листом з описом документів у ньому та з повідомленням про вручення. На примірнику акта та припису, що залишаються в інспектора праці, зазначаються реквізити поштового повідомлення, яке долучається до матеріалів інспекційного відвідування та невиїзного інспектування. Об`єкт відвідування зобов`язаний повернути інспектору праці підписаний примірник акта та припису не пізніше ніж через три робочих дні з дати його отримання. У разі ненадходження в установлений строк підписаного примірника акта та припису складається акт про відмову від підпису у двох примірниках, один з яких надсилається об`єкту відвідування рекомендованим листом з повідомленням про вручення.

Жодної з наведених вище відміток у акті, складеному щодо позивача немає.

Указані вище обставини свідчать про те, що в ході інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 інспектором праці Дамаскіним І.Г. не було в повній мірі дотримано процедури, яка є обов`язковою при здійсненні державного контролю за додержанням законодавства про працю.

Перевіряючи оскаржувані рішення відповідача на відповідність приписам ч.2 ст.2 КАС України суд зазначає наступне.

Постанова про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами від 08.05.2018р. №ЧВ-872/19/10/НД/АВ/П/МГ-1ФС/169 про накладення штрафу на позивача в розмірі 83460,00грн. прийнято за порушення вимог ст.ст.106, 107, 108 КЗпП України.

Зі змісту акту перевірки встановлено, що під час інспекційного відвідування інспектором праці виявлено, що позивачем не забезпечено достовірний облік виконуваної працівниками роботи і бухгал терського обліку витрат на оплату праці, оплата роботи у святкові і неробочі дні, оплата роботи у нічний час не нараховувалася та не виплачувалася. Крім того, позивачем не відображена кількість відпрацьованих годин працівницею ОСОБА_5 та ОСОБА_7 в святкові і не робочі дні, належно не обліковано години відпрацювання в межах норми робочого часу, не вірно відображено день виходу працівників на роботу і кількість відпрацьованих працівниками годин за місяць роботи.

Також, зі змісту акту та інших матеріалів перевірки видно, що до таких висновків інспектор дійшов на підставі поданих пояснень працівниць ОСОБА_5 та самої ОСОБА_1 .

Згідно пояснень ОСОБА_5 , наявних в матеріалах перевірки, зазначено що остання працює адміністратором з 09.00 до 19.00, щоденно субота, неділя, також у святкові дні (а.с.99 на звороті).

Крім того, висновок про роботу у вихідні та святкові дні працівників ФОП ОСОБА_1 відповідачем зроблено у зв`язку із специфікою цілодобовим режимом роботи готелів.

Натомість, судом встановлено, що відповідно до змісту трудових договорів від 22 лютого 2017 року та 04 жовтня 2018 року, укладених між позивачем та ОСОБА_5 визначено тривалість робочого дня та тижня - 8 год. на день та 40 год. на тиждень (1 год. обіду) з 09:00 до 13:00 та з 14:00 до 18:00, визначено вихідні дні, а саме субота та неділя, або інші 2 дні на тиждень (а.с.69, 72).

Також, судом встановлено, що згідно укладеного трудового договору між позивачем та ОСОБА_7 , яка виконувала роботу покоївки, час виконання робіт установлюється з 09:00 до 13:00 та з 14:00 до 18:00, тривалість робочого тижня не перевищує 40 годин, вихідні дні - субота, неділя, робота у вихідні та святкові дні встановлюється за згодою працівника (а.с.68).

Відповідно до табелів фактично відпрацьованих днів за лютий 2017 року, за березень 2017 року, за квітень 2017 року, за жовтень 2018 року, за листопад 2018 року, за грудень 2018 року, за січень 2019 року, за лютий 2019 року, за березень 2019 року ОСОБА_5 , а також ОСОБА_7 жодного дня не працювали у вихідний чи святковий день (а.с.40-65).

Згідно наявних в матеріалах справи розрахунково-платіжних відомостей оплата праці ОСОБА_5 та ОСОБА_7 здійснена у відповідності до відпрацьованого часу, що відображено в табелях фактично відпрацьованих днів.

Також, в судовому засіданні допитана в якості свідка ОСОБА_5 зазначила, що пояснення про режим роботи надала за пропозицією інспектора Дамаскіна І ОСОБА_10 в період перевірки ФОП ОСОБА_11 ГУ ДФС у Чернівецькій області, та аналогічні надала в ході перевірки Управлінням Держпраці у Чернівецькій області. Зазначила, що у вихідні та святкові дні не працювала, оскільки її змінювала сама ОСОБА_1 . Крім того, на запитання суду: "Коли відзначається свято - День захисника України?" свідок не змогла надати відповідь.

Допитана в якості свідка ОСОБА_7 вказала, що пояснення в ході інспекційного відвідування взагалі не надавала, при цьому, зазначила, що у вихідні та святкові дні не працювала, оскільки у неї троє дітей і їй немає кому за ними доглядати у вихідні дні, а тим більше у нічний час.

Статтею 106 КЗпП України встановлено, що оплата роботи в надурочний час за погодинною системою оплати праці здійснюється в подвійному розмірі годинної ставки.

Відповідно до статті 107 КЗпП України робота у святковий і неробочий день (частина четверта статті 73) оплачується також у подвійному розмірі в залежності від виконуваної роботи.

Згідно зі ст.108 КЗпП України робота у нічний час оплачується у підвищеному розмірі, встановлюваному генеральною, галузевою (регіональною) угодами та колективним договором, але не нижче 20 відсотків тарифної ставки (окладу) за кожну годину роботи у нічний час.

Таким чином, оплата праці у випадках, визначених зазначеними статтями здійснюється у подвійному розмірі.

Разом з тим, на думку суду, факт порушення указаних вище статтей КЗпП України напряму залежить від безумовної роботи працівника у надурочний, нічний час або у святковий чи неробочий день.

При цьому, матеріали справи, в тому числі матеріали інспекційного відвідування не містять доказів, з яких можна встановити, що працівники ОСОБА_5 та ОСОБА_7 здійснювали роботу у наведені час та дні.

Посилання на пояснення такого працівника може, на думку суду, лише підтверджувати достеменно встановлений та документально підтверджений факт.

Відповідно до абз.4 ч.2 ст.265 КЗпП України юридичні та фізичні особи-підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі недотримання мінімальних державних гарантій в оплаті праці - у десятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення.

Враховуючи те, що при розгляді справи не знайшли свого підтвердження висновки, викладені в акті інспекційного відвідування в частині порушень ст.106-108 КЗпП України, суд не вбачає підстав для застосування відповідачем до позивача штрафних санкцій, передбачених абзацом 4 частини 2 статті 265 Кодексу законів про працю України.

За таких обставин, позов у частині скасування такого рішення підлягає задоволенню.

Постанова про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами від 08.05.2018р. №ЧВ-872/19/10/НД/АВ/П/МГ-1ФС/170 про накладення штрафу на фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 в розмірі 4173,00грн. прийнято за порушення ст.57 КЗпП України, наказу Держкомстату №489 та ч.2 ст.30 Закону України "Про оплату праці".

Приписами ч.2 ст.30 Закону України "Про оплату праці" визначено, що роботодавець зобов`язаний забезпечити достовірний облік виконуваної працівником роботи і бухгалтерський облік витрат на оплату праці у встановленому порядку.

Так, згідно акту інспекційного відвідування в ході перевірки встановлено, що в табелях обліку робочого часу за 2017-2019 роки не відображається відпрацювання праців никами по 8 (4) годин в день із наданням вихідних днів у суботу, неділю та святкові дні, що суперечить фактичному цілодобовому режиму роботи готелю. В табелях обліку робочого часу не відображається кількість відпрацьованих годин працівниками готелю в святкові і неробочі дні та робота в нічний час, не вірно відображаються дні виходу працівників на роботу і кількість відпрацьованих працівниками годин за місяць роботи, що свідчить про порушення форми Т-5 "Табель обліку використання робочого часу" та порушення ч.2 ст.30 Закону України "Про оплату праці".

Разом з тим, судом встановлено, що висновок щодо відпрацьованих годин працівниками готелю в святкові і неробочі дні та робота в нічний час зроблено відповідачем на підставі того, що відпрацювання праців никами по 8 (4) годин в день, як встановлено в табелях обліку робочого часу, із наданням вихідних днів у суботу, неділю та святкові дні, суперечить цілодобовому режиму роботи готелю.

Натомість, будь-якого іншого документального підтвердження того, що такі працівники працювали у святкові і неробочі дні та в нічний час матеріали перевірки та матеріали справи не містять.

Щодо режиму роботи в судовому засіданні позивач пояснила, що готель знаходиться в не дуже привабливому місці, клієнтів буває дуже мало, а тому, роботу в нічний час, або вихідні чи святкові дні, вона виконує самостійно, оскільки в інших найманих працівниках немає потреби.

Крім того, форма табелю обліку використання робочого часу затверджена наказом Державного комітету статистики України від 05.12.2008 № 489 "Про затвердження типових форм первинної облікової документації зі статистики праці". Згідно примітки до Типової форми № П-5, яка затверджена вищевказаним Наказом та встановлює типову форму "Табелю обліку використання робочого часу" встановлено, що на безперервно діючих підприємствах, в установах, організаціях, а також в окремих виробництвах, цехах, дільницях, відділеннях і на деяких видах робіт, де за умовами виробництва (роботи) не може бути додержана встановлена для даної категорії працівників щоденна або щотижнева тривалість робочого часу, допускається за погодженням з виборним органом первинної профспілкової організації (профспілковим представником) розрахунок підсумованого фонду робочого часу за місяць, по кожному працівнику. При цьому фонд робочого часу не повинен перевищувати нормальної його тривалості.

Відповідно до пункту 2 примітки до типової форми "Табелю обліку використання робочого часу" встановлено, що дана форма носить рекомендаційний характер і складається із мінімальної кількості показників, необхідних для заповнення форм державних статистичних спостережень. При необхідності форма може бути доповнена іншими показниками, необхідними для обліку на підприємстві.

Таким чином, затверджена наказом №489 від 05.12.2008 форма "Табелю обліку використання робочого часу" носить рекомендаційний характер.

Наведене також підтверджується листом Державної служби статистики України від 12.01.2012 № 9/4-10/9 "Щодо заповнення табеля обліку використання робочого часу". Згідно абзацу 4 зазначеного листа, типова форма N П-5 "Табель обліку використання робочого часу" надається як рекомендована для застосування і використовується як формалізований набір показників у складі первинного обліку підприємства щодо використання робочого часу, необхідний для заповнення форм державних статистичних спостережень з праці. На практиці табель використовується також для інших цілей, тому підприємство при необхідності має право застосовувати й іншу форму табеля, але при цьому обов`язковим для респондентів є наявність первинного обліку показників щодо використання робочого часу, явок та неявок працівників, які визначено формами державних статистичних спостережень з праці.

За таких обставин, суд вважає необґрунтованим висновок відповідача про порушення позивачем вимог частини 2 статті 30 Закону України "Про оплату праці", оскільки в матеріалах перевірки відсутні будь-які документальні підтвердження того, що працівники фактично працювали в іншому порядку, аніж як зазначено в табелях обліку робочого часу, у зв`язку з цим відсутні підстави вважати, що позивачем порушено вимоги щодо не забезпечення достовірного обліку виконуваної працівниками роботи і бухгалтерського обліку витрат на оплату праці позивача.

Згідно статті 57 КЗпП України час початку і закінчення щоденної роботи (зміни) передбачається правилами внутрішнього трудового розпорядку і графіками змінності у відповідності з законодавством.

Так, в ході перевірки встановлено, що згідно табелів обліку робочого часу з лютого 2017 року по жовтень 2017 року в межах дії трудового договору по кожному з працівників, проставлено по 4 години роботи у робочі дні, при цьому, зміни до трудових договорів не вносились, початок та закінчення роботи на умовах неповної зайнятості жодним документом не зазначено, графіки роботи не складались, до відома працівників не доводились. У зв`язку з тим, що при допуску до роботи без складання та затвердження графіку змінності найманих працівників з відображенням часу початку і закінчення щоденної роботи (зміни), відповідач дійшов висновку, що позивачем не дотримуються вимоги ст.57 КЗпП України.

Поряд із цим, суд зазначає, що графіки змінності ведуться у випадку роботи у змінах.

Згідно з ст.58 визначено, що при змінних роботах працівники чергуються в змінах рівномірно в порядку, встановленому правилами внутрішнього трудового розпорядку. Перехід з однієї зміни в іншу, як правило, має відбуватися через кожний робочий тиждень в години, визначені графіками змінності.

Натомість, перевіркою не було встановлено, що працівники ФОП ОСОБА_1 працювали з переходом з однієї зміни в іншу. При цьому, фактично відпрацьований час, зазначений в табелях, що є меншим за вказані в трудових договорах, не може свідчити про роботу в змінах.

З урахуванням вказаного, суд вважає, що висновок відповідача щодо допуску позивачем до роботи працівників без складання та затвердження графіку змінності з відображенням часу початку і закінчення щоденної роботи (зміни), є необґрунтованими.

Згідно з абз.8 ч.2 ст.265 КЗпП України юридичні та фізичні особи - підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі, зокрема, порушення інших вимог трудового законодавства, крім передбачених абзацами другим - сьомим цієї частини, - у розмірі мінімальної заробітної плати.

Підсумовуючи наведені вище висновки, суд вважає, що відповідачем не було належним чином встановлено порушення з боку позивача наказу Держкомстату №489, ч.2 ст.30 Закону України "Про оплату праці" та ст.57 КЗпП України, а відтак, підстав для застосування до нього штрафу на підставі абз.8 ч.2 ст.265 КЗпП України немає.

Згідно зі ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах та у спосіб передбачені Конституцією та законами України.

Частиною 2 статті 2 КАС України визначено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до ч.1 ст.9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

За змістом ч.1 та ч.2 ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Виходячи з приписів вказаних норм процесуального права, при розгляді судом спору щодо правомірності рішення Головного управління Держпраці у Чернівецькій області, яким позивачу нараховано штраф, обов`язковим є встановлення добросовісності суб`єкта господарювання, якщо зазначеним органом як суб`єктом владних повноважень не доведено інше.

При цьому, відповідач не довів правомірність прийнятих рішень, відтак оскаржувані рішення є протиправними та підлягають скасуванню.

Згідно з ч.1,2 ст.132 КАС України судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. Розмір судового збору, порядок його сплати, повернення і звільнення від сплати встановлюються законом.

Пунктом 1 ч.3 ст.132 КАС України визначено, що до витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать, зокрема, витрати на професійну правничу допомогу.

Згідно з ч.1 ст.139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Зважаючи на задоволення позовних вимог, понесені позивачем судові витрати у вигляді сплаченого судового збору на суму 1608,40грн. підлягають стягненню на його користь за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління Держпраці у Чернівецькій області.

Щодо витрат на правничу допомогу суд зазначає наступне.

Стаття 134 КАС України встановлено, що витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами, за винятком витрат суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката. Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат. Для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги. Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи. У разі недотримання вимог частини п`ятої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами. Обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

Судом встановлено, що 06.05.2019р. між ОСОБА_1 та адвокатом Шереметою І.С. що діє на підставі свідоцтва Чернівецької обласної кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури №560, укладено договір про надання правової допомоги б/н (т.1 а.с.73).

Згідно п.3 договору від 06.05.2019р. встановлено, що обсяг і вартість наданої правової допомоги визначається у відповідному розрахунку, який є невід`ємним додатком до договору.

Згідно розрахунку витрат на правову допомогу станом на 08.05.2019р. до договору від 06.05.2019р. адвокатом виконано роботи:

- попередня усна консультація з приводу зібрання доказів - 1,0год. - 1280грн.;

- складання адвокатських запитів - 1,0год. - 1280грн.;

- ознайомлення з матеріалами справи, аналіз доказів, копіювання документів - 2,0год. - 2560,00грн.;

- складання клопотання до управління Держпраці - 2,0год. - 2560,00грн.;

- участь в розгляді справи в управлінні Держпраці - 1,0год.- 1280,00грн.

всього: 7год. - 8960,00грн. (т.1 а.с.80).

Згідно розрахунку витрат на правову допомогу станом на 20.05.2019р. до договору від 06.05.2019р. адвокатом виконано роботи:

- усна консультація з приводу подання заяви до суду про забезпечення позову - 1,0год. 1280грн.;

- опитування свідків - 1,0год. 1280грн.;

- складання позовної заяви, копіювання документів - 5,0год. 6400,00грн.;

- складання заяви та пояснення до ГУ НП в Чернівецькій області - 1,0год. 1280грн.;

всього: 8год.10240,00грн. (т.1 а.с.81).

Позивачем сплачено на користь адвоката згідно договору про надання правової допомоги від 06.05.2019р. - 8960,00грн., що підтверджується квитанцією до прибуткового касового ордеру від 08.05.2018р. та 10240,00грн., що підтверджується квитанцією до прибуткового касового ордеру від 20.05.2019р. (т.1 а.с.82).

Враховуючи викладене, надані представником позивача докази, які підтверджують здійснення відповідних витрат за укладеним договором про надання правової допомоги, опис наданих послуг та складність справи, відсутність клопотання відповідача про зменшення розміру витрат на правничу допомогу, суд вважає, що наявні підстави для стягнення на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань Управління Держпраці в Чернівецькій області суми витрат на правничу допомогу в розмірі 19200грн.

Керуючись статтями 241 - 246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

В И Р І Ш И В:

1. Адміністративний позов задовольнити повністю.

2. Визнати протиправною та скасувати постанову про накладення штрафу, винесену заступником начальника Управління Держпраці у Чернівецькій області Кушнір Г.М. від 05 травня 2019 року №ЧВ-872/19/10/НД/АВ/П/МГ-1ФС/169 про накладення штрафу на фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 в розмірі 83460 (вісімдесят три тисячі чотириста шістдесят) грн.00 коп.

3.Визнати протиправною та скасувати постанову про накладення штрафу, винесену заступником начальника Управління Держпраці у Чернівецькій області Кушнір Г.М. від 05 травня 2019 року №ЧВ-872/19/10/НД/АВ/П/МГ-1ФС/170 про накладення штрафу на фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 в розмірі 4173 (чотири тисячі сто сімдесят три) грн.00 коп.

4. Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Управління Держпраці у Чернівецькій області на користь ОСОБА_1 судові витрати зі сплати судового збору в розмірі 1608,40грн. та витрати пов"язані із наданням правової допомоги в розмірі 19 200грн.

Згідно статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У відповідності до статей 293, 295 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду першої інстанції можуть бути оскаржені в апеляційному порядку повністю або частково. Апеляційна скарга на рішення до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи подається до Сьомого апеляційного адміністративного суду через Чернівецький окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня його проголошення (складання).

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення (ухвали) суду, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 30 серпня 2019 р.

Повне найменування учасників процесу:

Позивач - ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , АДРЕСА_3 ).

Відповідач - Управління Держпраці у Чернівецькій області (вул. Зелена, 3, м.Чернівці, 58003, код ЄДРПОУ 39888333).

Суддя Кушнір В.О.