Рішення № 83936319, 30.08.2019, Одеський окружний адміністративний суд

Справа № 420/2964/19

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 серпня 2019 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Потоцької Н.В.

за участі секретаря Захарчука О.В.

представника позивача ОСОБА_1

представника відповідачів Рамжева О.Д.

розглянувши у загальному позовному провадженні (у відкритому судовому засіданні) справу за адміністративним позовом Громадянки СРВ ОСОБА_2 до Головного управління Державної міграційної служби в Одеській області про визнання дій протиправним, скасування рішення та зобов`язання вчинити дії,

ВСТАНОВИВ:

В провадженні Одеського окружного адміністративного суду знаходиться справа за адміністративним позовом Громадянки СРВ ОСОБА_2 до Головного управління Державної міграційної служби в Одеській області, в якому позивач просить:

визнати протиправними дії Головного управління Державної Міграційної служби України в Одеської області та скасувати рішення «Про скасування ОСОБА_2 дозволу на імміграцію серії НОМЕР_1»;

зобов`язати Головне управління Державної Міграційної служби України в Одеській області змінити ОСОБА_2 посвідку на постійне проживання в Україні серії НОМЕР_1 , видану ВГРФО ГУМВС України в Одеській області 08.07.2010 року у зв`язку із досягненням 45 річного віку.

Адміністративний позов обґрунтовано наступним.

14.03.2018 року громадянка В`єтнаму ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка досягла 45-ти річного віку, звернулася до ГУ ДМС України в Одеській області з клопотанням щодо обміну наявної в неї посвідки на постійне проживання в Україні серії НОМЕР_1 , яка була їй видана ВГІРФО ГУМВС України я Одеської області 08 07.2010 року.

Бланк посвідки не був заміненим, у зв`язку із чим ОСОБА_2 звернулась до Головного управління Державної Міграційної служби України в Одеської області із заявою щодо повідомлення причин зволікання щодо обміну бланку посвідки.

18.04.2018 року, позивач отримала відповідь Головного управління Державної Міграційної служби України в Одеської області про те, що здійснити обмін бланку посвідки є неможливим, у зв`язку із тим, що дозвіл на імміграцію позивачкою отримано у супереч чинному Законодавству України, управлінням розпочата процедура скасування дозволу на імміграцію про результати якої вона буде повідомленою додаткове.

ОСОБА_2 звернулася повторно до відповідача та просила повідомити коли буде здійсненим обмін бланку посвідки та чи прийняте ГУ ДМС України в Одеської області рішення.

Відповіддю ГУ ДМС України в Одеській області від 13.06.2018 року позивачу повідомлено, що процедура скасування дозволу ще триває.

02.04.2019 року, ОСОБА_2 звернулась до Головного управління із заявою в якій просила повідомити, коли їй буде здійснений обмін бланку посвідки.

22.04.2019 року на особистому прийомі у Головному управлінні ДМС України в Одеській області представник позивача отримав рішення (без зазначення дати) відповідача про скасування позивачці дозволу на імміграцію на підставі пункту 1 та 6 частини першої статті 12 Закону України «Про імміграцію», а наявна в позивачки посвідка на постійне проживання, видана їй ВГІРФО ГУМВС України в Одеської області 08.07.2010 року серії ОД №12673 - скасована та підлягає вилученню па підставі п.п.1 п.64 Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищенню, затвердженого Кабінетом Міністрів України 25.04.2018 року №321.

Позивач вважає , що його законні права та інтереси були порушені протиправними діями та прийнятим рішенням Головного управління ДМС України в Одеській області, оскільки :

по-перше: після відповідних перевірок ВГІРФО ГУМВС України в Одеської області прийняло рішення про надання дозволу на імміграцію в Україну та 08.07.2010 року ОСОБА_2 отримала посвідку на постійне проживання в Україні серії НОМЕР_1 з безстроковим терміном дії, тобто, підстав для відмови ОСОБА_2 у наданні дозволу на імміграцію, визначених ст. 10 Закону України «Про імміграцію» виявлено не було;

по-друге: ст. 12 Закону України «Про імміграцію» передбачені підстави, за наявності яких, міграційний орган може скасувати дозвіл на імміграцію, але питання пов`язані із процедурою скасування дозволу на імміграцію, поданнями про його скасування та виконання прийнятих рішень, регулюються Порядком провадження за заявами про надання дозволу на імміграцію і поданнями про його скасування та виконання прийнятих рішень, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України від 26 грудня 2002 року №1983. Проте дана процедура грубо порушена відповідачем.

Процесуальні дії.

Ухвалою суду від 16.05.2019 року відкрито провадження по справі в порядку спрощеного позовного провадження, без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами.

Відповідно ст. 162 КАС України відповідачу встановлено п`ятнадцятиденний строк з дня вручення ухвали про відкриття провадження для подання відзиву на позовну заяву.

Ухвалу про відкриття провадження по справі та копію позову з додатками отримано представником відповідача Головного управління ДМС України в Одеській області 22.05.2019 року, що підтверджується розпискою про отримання нарочно копію судового рішення, ухвали.

07.06.2019 року за вх. 20646/19 представником відповідача Білоконь Н.О. (за довіреністю) через канцелярію суду надано відзив на адміністративний позов.

Відзив обґрунтовано наступним.

08.07.2010 року громадянка СР В`єтнам ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , була документована посвідкою на постійне проживання серії НОМЕР_1 терміном дії безстроково.

29.03.2018 року позивач звернулась до ГУ ДМС України в Одеській області із заявою щодо обміну посвідки на постійне проживання в Україні у зв`язку з досягненням 45-річного віку.

В порядку розгляду вказаної заяви проведено перевірку особової справи громадянки СР В`єтнам ОСОБА_2 про надання дозволу на імміграцію в Україну.

Дозвіл на імміграцію громадянка СР В`єтнам ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 отримала на підставі п. 6 ч.2 ст.4 Закону України «Про імміграцію» (як дружина іммігранта), проте на момент звернення, а також документування посвідкою на постійне проживання в Україні заявниця не перебувала в шлюбі з громадянином В`єтнаму ОСОБА_10 , що підтверджується свідоцтвом про розірвання шлюбу від 15.02.2010.

З заявою на дозвіл на імміграцію в Україну заявниця звернулась 26.05.2010 року, тобто після розірвання шлюбу.

Таким чином, на момент звернення із заявою 26.05.2010 року, ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , відповідно до ст. 4 Закону України «Про імміграцію» не мала підстав для отримання дозволу на імміграцію в Україну та була документована посвідкою на постійне проживання в Україні безпідставно.

Відповідно до підпункту 1 пункту 64, підпункту 4 пункту 72 Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на постійне проживання, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25.04.2018 №321, посвідка на постійне проживання скасовується у разі скасування дозволу на імміграцію відповідно до статті 12 Закону України «Про імміграцію», а також вилучається, визнається недійсною та знищується.

На підставі вище зазначеного, Головним управлінням ДМС України в Одеській області цілком обґрунтовано винесено рішення про скасування дозволу на імміграцію в Україну.

10.06.2019 року за вх. №20936/19 через канцелярію суду представником відповідача Ісмаїловою У.Х. (за довіреністю) надано матеріали особової справи позивача (а/с. 29-99).

10.06.2019 року за вх. №20807/19 позивачем надано відповідь на відзив, в якій підтримано позицію викладену в адміністративному позові (а/с. 100-103).

ОБСТАВИНИ СПРАВИ ВСТАНОВЛЕНІ СУДОМ.

ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 є громадянкою Соціалістичної Республіки В`єтнам (місце народження - Соціалістична Республіка В`єтнам , пров. Бак Жанг) відповідно до офіційного перекладу паспорту Соціалістичної Республіки В`єтнам Тип Р Код країни НОМЕР_5 (а/с. 34).

26.05.2010 року ОСОБА_2 звернулась із заявою до Відділу Державного департаменту у справах громадянства, імміграції та реєстрації фізичних осіб Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області (ВГІРФО ГУ МВС України в Одеській області - далі) про надання дозволу на імміграцію в Україну, оскільки позивач прибула в Україну на постійне проживання до чоловіка ОСОБА_10 , який має дозвіл на імміграцію(а/с. 31-32).

До заяви надано: копію паспорту, довідки з місця проживання, копію свідоцтва про одруження та довідку про несудимість.

08.07.2010 року за підписом старшого інспектора з о/д ВГІРФО ГУ МВС України в Одеській області майора міліції М.М. Мельника складено Висновок, яким задоволено клопотання громадянки Соціалістичної Республіки В`єтнам ОСОБА_2 щодо надання дозволу на імміграцію в Україну та прийнято рішення про видачу ОСОБА_2 та документувати її посвідкою на постійне проживання в Україні (а/с. 65).

08.07.2010 року ВГІРФО ГУ МВС України в Одеській області ОСОБА_2 видано дозвіл на імміграцію в Україну. Дозвіл дійсний до 08.07.2011 року (а/с.66).

08.07.2010 року ОСОБА_2 отримано Посвідку на постійне проживання серії НОМЕР_1 . Термін дії - безстроково (а/с. 68).

29.03.2018 року ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 звернулась до Головного управління ДМС України в Одеській області із заявою про обмін посвідки у зв`язку із досягненням 45-річного віку (а/с.41-42).

29.03.2018 року посадовою особою Державної міграційної служби України складено протокол про адміністративне правопорушення, в якому зазначено, що по АДРЕСА_2 , виявлено громадянку В`єтнаму ОСОБА_2 , яка проживає в Україні по недійсній посвідці (а/с.79).

04.04.2018 року ОСОБА_2 направлено лист до Начальника Головного управління ДМС України в Одеській області з проханням надати рішення яким скасовано дозвіл на перебування в Україні для оскарження вказаного рішення у суді (а/с. 82).

18.04.2018 року Головним управлінням ДМС України в Одеській області за №Н-435/6/5101-18/5100.5.3/6314-18 на ім`я позивача надано лист-відповідь, яким повідомлено наступне: «Ваша заява щодо обміну посвідки на постійне проживання в Україні у зв`язку з рішенням суду прийнята до розгляду Головним управлінням ДМС України в Одеській області.

Проведеною перевіркою встановлено, що надання Вам дозволу на імміграцію в Україну та документування посвідкою на постійне проживання було здійснено усупереч Закону України «Про імміграцію», у зв`язку із чим підстави вимог абзацу 3 пункту 2.9. розділу ІІ Тимчасового порядку розпочато процедуру скасування дозволу на імміграцію в Україну, про результати Вам буде повідомлено додатково у встановлений Законом термін» (а/с. 84).

02.04.2019 року ОСОБА_2 звернулась із заявою до Начальника Головного управління ДМС України в Одеській області, з проханням надити відповідь стосовно того чи дійсно втрачена особова справа позивача, які заходи вжиті щодо її відновлення і коли буде здійснено обмін бланку посвідки на постійне проживання (а/с. 86).

15.04.2019 року за підписом провідного спеціаліста відділу з питань тимчасового та постійного проживання іноземців та ОБГ ГУ ДМС України в Одеській області О.В. Ніколенко складено Висновок про скасування дозволу на імміграцію в Україну громадянки Соціалістичної Республіки В`єтнам ОСОБА_2 (а/с. 95-97).

15.04.2019 року за №327130 Головним управлінням ДМС України в Одеській області прийнято рішення про скасування дозволу на імміграцію в Україну відносно громадянки Республіки В`єтнам ОСОБА_2 .

Посвідка на постійне проживання серії НОМЕР_1 від 08.07.2010 року також скасована вказаним рішенням (а/с. 92).

РЕЛЕВАНТНІ ДЖЕРЕЛА ПРАВА.

Правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.

Стаття 19 Конституції України в першому реченні закріплює автономію особистості в її різноманітній життєдіяльності, а у другому реченні містить її королларій, передбачаючи, що держава не може виходити за межі повноважень, що передбачені Конституцією та законами України.

Суд перевіряє дії відповідача на відповідність вимогам ч.2-3 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - України).

Відповідно до ст. 6 Конвенції «Кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення».

Положеннями ч. 1 ст. 26 Конституції України передбачено, що іноземці та особи без громадянства, що перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов`язки, як і громадяни України.

Правовий статус, основні права, свободи та обов`язки іноземців та осіб без громадянства, які проживають або тимчасово перебувають в Україні і порядок вирішення питань, пов`язаних з їх в`їздом в Україну або виїздом з України регулюється Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», відповідно до статті 4 якого, іноземці та особи без громадянства в порядку, визначеному законом України про імміграцію, можуть, зокрема, іммігрувати в Україну на постійне проживання.

Умови і порядок імміграції в Україну іноземців та осіб без громадянства визначаються Законом України «Про імміграцію» від 07.06.2001 № 2491-ІІІ.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про імміграцію» визначено, що імміграція - прибуття в Україну чи залишення в Україні у встановленому законом порядку іноземців та осіб без громадянства на постійне проживання.

У розумінні статті 1 Закону України «Про імміграцію» іммігрантом є іноземець чи особа без громадянства, який отримав дозвіл на імміграцію і прибув в Україну на постійне проживання, або, перебуваючи в Україні на законних підставах, отримав дозвіл на імміграцію і залишився в Україні на постійне проживання; дозвіл на імміграцію - рішення, що надає право іноземцям та особам без громадянства на імміграцію.

Згідно положень частини першої та другої статті 4 зазначеного Закону дозвіл на імміграцію надається в межах квоти імміграції. Квота імміграції встановлюється Кабінетом Міністрів України у визначеному ним порядку по категоріях іммігрантів, зокрема, особи, які є повнорідними братом чи сестрою, дідом чи бабою, онуком чи онукою громадян України.

Статтею 6 Закону України «Про імміграцію» визначено, що Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері імміграції:

1) організовує роботу з прийняття заяв разом із визначеними цим Законом документами щодо надання дозволу на імміграцію від осіб, які перебувають в Україні на законних підставах;

2) організовує роботу з перевірки правильності оформлення документів щодо надання дозволу на імміграцію, виконання умов для надання такого дозволу, відсутності підстав для відмови у його наданні;

3) організовує роботу з прийняття рішень про надання дозволу на імміграцію, про відмову у наданні дозволу на імміграцію, про скасування дозволу на імміграцію та видання копій цих рішень особам, яких вони стосуються;

4) організовує роботу з видання та вилучення у випадках, передбачених цим Законом, посвідок на постійне проживання;

5) забезпечує ведення обліку осіб, які подали заяви про надання дозволу на імміграцію, та осіб, яким надано такий дозвіл.

Відповідно до пункту 2 частини першої статті 9 Закону України «Про імміграцію» заяви про надання дозволу на імміграцію подаються особами, які перебувають в Україні на законних підставах, до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері імміграції.

Статтею 12 Закону України «Про імміграцію» визначені підставі для скасування дозволу на імміграцію. Так, дозвіл на імміграцію може бути скасовано, якщо:

1) з`ясується, що його надано на підставі свідомо неправдивих відомостей, підроблених документів чи документів, що втратили чинність;

2) іммігранта засуджено в Україні до позбавлення волі на строк більше одного року і вирок суду набрав законної сили;

3) дії іммігранта становлять загрозу національній безпеці України, громадському порядку в Україні;

4) це є необхідним для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України;

5) іммігрант порушив законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства;

6) в інших випадках, передбачених законами України.

Процедуру провадження за заявами про надання дозволу на імміграцію іноземцям та особам без громадянства, які іммігрують в Україну, поданнями про його скасування та виконання прийнятих рішень, а також компетенцію центральних органів виконавчої влади та підпорядкованих їм органів, які забезпечують виконання законодавства про імміграцію визначено Порядком провадження за заявами про надання дозволу на імміграцію і поданнями про його скасування та виконання прийнятих рішень, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України від 26 грудня 2002 року №1983.

Відповідності до п. 21 Порядку №1983 дозвіл на імміграцію скасовується органом, який прийняв рішення про надання такого дозволу.

Питання щодо скасування дозволу мають право порушувати ДМС, її територіальні органи та територіальні підрозділи, МВС, органи Національної поліції, регіональні органи СБУ, Робочий апарат Укрбюро Інтерполу та Держприкордонслужба або органи, які у межах наданих повноважень забезпечують виконання законодавства про імміграцію, якщо стало відомо про існування підстав для скасування дозволу на імміграцію.

ВИСНОВКИ СУДУ.

У «Науковому висновку щодо меж дискреційного повноваження суб`єкта владних повноважень та судового контролю за його реалізацією», опублікованому на офіційному сайті Верховного Суду, зазначено, що «критеріями судового контролю за реалізацією дискреційних повноважень є: критерії перевірки діяльності публічної адміністрації, встановлені Кодексом адміністративного судочинства України, зокрема, мета, з якою дискреційне повноваження надано, об`єктивність дослідження доказів у справі, принцип рівності перед законом, безсторонність; публічний інтерес, задля якого дискреційне повноваження реалізується; зміст конституційних прав та свобод особи; якість викладення у дискреційному рішенні доводів, мотивів його прийняття».

Конституція України (в редакції станом на 30.09.2016 року) містить статтю 124 «…Юрисдикція судів поширюється на будь-який юридичний спір та будь-яке кримінальне обвинувачення. У передбачених законом випадках суди розглядають також інші справи.», яка визначає можливість судового захисту за наявності юридичного спору.

Юридичний спір - це юридичний конфлікт між учасниками правовідносин, у якому кожен з учасників правовідносин захищає свої суб`єктивні права. Правові спори виникають внаслідок порушення суб`єктивних прав у результаті протиправних дій, а також у разі невизнання або оспорювання суб`єктивних прав.

В даній справі підставою виникнення спору стали протиправні дії відповідача та як результат винесення протиправного рішення про скасування ОСОБА_2 дозволу на імміграцію.

Згідно статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» №3477- ІV від 23.02.2006 року суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

В свою чергу, відповідно до ст.6 Конвенції кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Відповідно до ст.8 Конвенції кожен має право на повагу до приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

Згідно ст.13 Конвенції кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Статтею 2 Протоколу №4 до Конвенції передбачено, що кожен, хто законно перебуває на території будь-якої держави, має право вільно пересуватися і вільно вибирати місце проживання в межах цієї території. Кожен є вільним залишати будь-яку країну, включно зі своєю власною.

Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях неодноразово нагадував, що будь-яке втручання у право особи має бути: 1) здійснено згідно з законом; 2) переслідувати легітимну мету або цілі; 3) бути необхідним у демократичному суспільстві (тобто пропорційним цілям, які мали бути досягнуті та виправданим).

Щодо вимоги про визнання протиправними дії Головного управління Державної Міграційної служби України в Одеської області та скасувати рішення «Про скасування ОСОБА_2 дозволу на імміграцію серії НОМЕР_1», суд зазначає наступне.

Згідно з п.21 Порядку провадження за заявами про надання дозволу на імміграцію і подання про його скасування та виконання прийнятих рішень, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 1983 від 26.12.2002 року, дозвіл на імміграцію скасовується органом, який прийняв рішення про надання такого дозволу. Питання щодо скасування дозволу мають право порушувати ДМС, її територіальні органи та територіальні підрозділи, МВС, органи Національної поліції, регіональні органи СБУ, Робочий апарат Укрбюро Інтерполу та Держприкордонслужба або органи, які у межах наданих повноважень забезпечують виконання законодавства про імміграцію, якщо стало відомо про існування підстав для скасування дозволу на імміграцію.

Відповідно до п.22 Порядку провадження за заявами про надання дозволу на імміграцію і подання про його скасування та виконання прийнятих рішень, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 1983 від 26.12.2002 року, для прийняття рішення про скасування дозволу на імміграцію у разі, коли ініціатором такого скасування є ДМС, її територіальні органи або територіальні підрозділи, ними складається обґрунтований висновок із зазначенням підстав для скасування дозволу, визначених статтею 12 Закону України «Про імміграцію», що надсилається до органу ДМС, який прийняв рішення про надання такого дозволу. У разі коли ініціатором скасування дозволу на імміграцію є інший орган, зазначений в абзаці другому пункту 21 цього Порядку, для прийняття відповідного рішення цим органом складається обґрунтоване подання із зазначенням підстав для скасування дозволу, визначених статтею 12 Закону України «Про імміграцію», що надсилається до органу ДМС, який прийняв рішення про надання такого дозволу.

Згідно з п.23 Порядку провадження за заявами про надання дозволу на імміграцію і подання про його скасування та виконання прийнятих рішень, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 1983 від 26.12.2002 року, ДМС, територіальні органи і підрозділи всебічно вивчають у місячний термін подання щодо скасування дозволу на імміграцію, запитують у разі потреби додаткову інформацію в ініціатора подання, інших органів виконавчої влади, юридичних і фізичних осіб, а також запрошують для надання пояснень іммігрантів, стосовно яких розглядається це питання. На підставі результату аналізу інформації приймається відповідне рішення. Про прийняте рішення письмово повідомляються протягом тижня ініціатори процедури скасування дозволу на імміграцію та іммігранти.

Відповідно до п.24 Порядку провадження за заявами про надання дозволу на імміграцію і подання про його скасування та виконання прийнятих рішень, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 1983 від 26.12.2002 року, рішення про скасування дозволу на імміграцію надсилається протягом тижня органом, що його прийняв, до територіального підрозділу за місцем проживання для вилучення посвідки на постійне проживання в іммігранта та вжиття заходів відповідно до статті 13 Закону України «Про імміграцію». Копія рішення надсилається Держприкордонслужбі.

В рішенні про скасування дозволу на імміграцію в Україну від 15.04.2019 року №327130 (копія рішення, що міститься в особовій справі).) Головне управління ДМС України в Одеській області в якості підстави для скасування дозволу зазначає п.1 та 6 ч.1 ст.12 Закону України «Про імміграцію».

Разом з цим, зазначений п.6 ч.1 ст.12 Закону України «Про імміграцію» є відсилочною нормою, а саме: при посиланні на неї має бути також зазначена норма іншого закону, яка передбачає інші підстави для скасування дозволу на імміграцію, крім тих, що наведені у п.п.1-5 ч.1 ст.12 цього Закону.

Проте в оскаржуваному висновку та рішенні відсутні будь-які посилання на інші норми.

У Висновку про скасування дозволу на імміграцію від 15.04.2019 року зазначено, що під час звернення із заявою про надання дозволу на імміграцію 26.05.2010 року ОСОБА_2 надано свідоцтво про розірвання шлюбу з громадянином В`єтнаму ОСОБА_10 від 15.02.2010 року, зважаючи на те, що підставою отримання дозволу на імміграцію є п.6 ч.2 ст.4 Закону України «Про імміграцію» (як дружина мігранта).

Як вже встановлено судом, видача ОСОБА_2 дозволу на імміграцію в Україну здійснювалось на підставі ч.2 ст.4 Закону України «Про імміграцію», під час видачі якого ВГІРФО УМВС України в Одеській області керувався зазначеними положеннями Закону України «Про імміграцію» та була проведена перевірка законності проживання чоловіка позивача на території України, будь-яких підстав для відмови у наданні дозволу на імміграцію не виявив та визнав позивачку такою, що має право на отримання дозволу на імміграцію, що мало наслідком надання посвідки на постійне проживання в Україні.

З матеріалів справи вбачається, що з боку позивача не було допущено порушень при подачі документів для отримання дозволу та посвідки на постійне проживання в Україні, не було подано свідомо неправдивих відомостей, документи не містили недостовірних даних та не були підробленими.

Слід зазначити, що в матеріалах особової справи міститься копія свідоцтва про розірвання шлюбу від 15.02.2010 року, а також переклад вказаного свідоцтва на українську мову (свідоцтво на яке посилається відповідач у Висновку про скасування дозволу на імміграцію), проте у вказаних документах зазначено прізвище ОСОБА_2 , тоді як прізвище позивачки ОСОБА_2 , дата народження ОСОБА_2 10.09.1975 року, в той час як у паспорті громадянина Соціалістичної Республіки В`єтнам ОСОБА_2 НОМЕР_2 (та його перекладі на Українську мову), дата народження позивача - ІНФОРМАЦІЯ_1.

Отже, вказане свідоцтво стосується зовсім іншої людини.

Крім того, Порядком провадження за заявами про надання дозволу на імміграцію і подання про його скасування та виконання прийнятих рішень, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 1983 від 26.12.2002 року, закріплена процедура розгляду питання про скасування дозволу на імміграцію, яка є досить складною та, серед іншого, має часові обмеження (подання ініціатора скасування дозволу на імміграцію розглядається у місячний строк), передбачає також надсилання запитів для отримання додаткової інформації ініціатору подання, іншим органам виконавчої влади, відповідним юридичним і фізичним особам, а також запрошення для надання пояснень самих іммігрантів, стосовно яких розглядається таке питання.

Суд вважає, що відповідач порушив свій обов`язок щодо всебічності та повноти отримання необхідної інформації з різних, передбачених законодавством джерел (від ініціатора подання, органів виконавчої влади, відповідних юридичних і фізичних осіб), необхідної для вирішення питання щодо скасування відповідного дозволу на імміграцію.

Також, відповідач не зробив відповідних додаткових запитів щодо обставин, з яких у нього виникли необґрунтовані підстави для прийняття оскаржуваного рішення.

Крім того, ОСОБА_2 , як особа стосовно якої вирішувалось питання про скасування дозволу на імміграцію не була запрошена для надання пояснень.

Тобто, посилання відповідача, що позивачка не мала підстав для отримання дозволу на імміграцію в Україну згідно п.6 ч.2 ст.4 Закону України «Про імміграцію», надавши завідомо неправдиві відомості, дозвіл на імміграцію в Україну отримала в порушення Закону України «Про імміграцію» та посвідкою на постійне проживання в Україні була документована безпідставно, були зроблені без врахування всіх обставин та без належного обґрунтування.

Під час розгляду справи відповідач не надав суду доказів про існування інших підстав для скасування наданого позивачці дозволу на імміграцію, які передбачені ст.12 Закону України «Про імміграцію», а саме: вироку суду, яким іммігранта засуджено до позбавлення волі; будь-яких доказів того, що дії іммігранта становлять загрозу національній безпеці України, громадському порядку в Україні; доказів того, що скасування дозволу на імміграцію є необхідним для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України; доказу, який би підтверджував порушення позивачем законодавства про правовий статус іноземців та осіб без громадянства.

З урахуванням вище зазначеного, факт видачі в 2010 році дозволу на імміграцію в Україну та посвідки на постійне проживання в Україні свідчить про те, що уповноваженим органом було проведено перевірку та підстав для не надання ОСОБА_2 дозволу на імміграцію виявлено не було.

Суд вважає необхідним, звернути увагу відповідача на позицію Верховного Суду в складі колегії Касаційного адміністративного суду викладену в постанові від 28.08.2019 року у справі №808/3878/17:

«Однак відповідач, усупереч зазначених вище положень, не надав належних та допустимих доказів наявності обставин, передбачених підпунктом 1 частини 1 статті 12 Закону України «Про імміграцію», які були б підставою для скасування наданого позивачу дозволу на імміграцію.

Крім того, слід зауважити, що станом на момент прийняття рішення про надання дозволу на імміграцію, уповноважений державний орган, перевіряв надані позивачем документи та будь-яких порушень законодавства не виявив.

Водночас, саме по собі допущення міграційними органами помилки при прийнятті рішення про надання дозволу на імміграцію, за умови відсутності передбачених статтею 12 Закону України «Про імміграцію» обставин, не є підставою для скасування такого дозволу.».

Відтак дії відповідача щодо прийняття рішення про скасування дозволу на імміграцію є протиправними, а прийняте Головним управлінням ДМС України в Одеській області рішення про скасування дозволу на імміграцію в України громадянки Соціалістичної Республіки В`єтнам ОСОБА_2 від 15.04.2019 року - є протиправним та підлягає скасуванню.

Щодо зобов`язання відповідача змінити ОСОБА_2 посвідку на постійне проживання в Україні у зв`язку із досягненням 45 річного віку, суд вважає необхідним зазначити наступне.

Механізм оформлення, виготовлення і видачі посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання іноземцям та особам без громадянства, які іммігрували в Україну на постійне проживання або прибули в Україну на тимчасове проживання визначає Порядок оформлення, виготовлення і видачі посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 28 березня 2012 р. № 251 (Порядок № 251 - далі).

Строк дії посвідки на постійне проживання не обмежується. Посвідка на постійне проживання підлягає обміну в разі досягнення особою 25- і 45-річного віку (п. 9 Порядку № 251).

Відповідно до п. 14 Порядку № 251, обмін посвідки здійснюється у разі:

1) зміни прізвища, імені та по батькові іноземця та особи без громадянства тощо;

2) установлення розбіжностей у записах (невідповідності внесених до посвідки записів записам в інших документах);

3) непридатності посвідки до користування (пошкодження з різних причин тощо).

Згідно п. 15 Порядку № 251 для обміну посвідки подаються:

1) заява, зразок якої встановлюється МВС;

2) паспортний документ іноземця або документ, що посвідчує особу без громадянства (після пред`явлення повертається), та його копія;

3) посвідка, що підлягає обміну;

4) квитанція про сплату державного мита або документ, який підтверджує наявність пільг щодо його сплати;

5) документи, що підтверджують обставини, на підставі яких посвідка підлягає обміну (документи, видані компетентними органами іноземних держав, підлягають легалізації в установленому порядку, якщо інше не передбачено міжнародними договорами України);

6) дві фотокартки іноземця та особи без громадянства розміром 3,5 х 4,5 сантиметра (на матовому папері).

Зазначені документи іноземець та особа без громадянства подають не пізніше ніж через місяць після зміни прізвища та (або) власного імені чи по батькові, встановлення розбіжностей у записах або непридатності посвідки для користування.

З матеріалів справи встановлено, що позивач при зверненні до органу міграційної служби 29.03.2018 року надала відповідні документи згідно переліку визначних п. 15 Порядку № 251, необхідних для обміну посвідки.

За результатами розгляду заяви протягом семи днів (для оформлення посвідки на постійне проживання) або не більш як 15 днів (для оформлення посвідки на тимчасове проживання) з дня подання всіх визначених цим Порядком документів приймається рішення про видачу або відмову у видачі посвідки, яке затверджується Головою ДМС, а у разі його відсутності - заступником Голови ДМС чи начальником територіального органу або підрозділу ДМС чи його заступником. У заяві робиться відмітка про прийняте рішення або зазначаються причини відмови у видачі посвідки (п.11 Порядку № 251).

Постановою Кабінету Міністрів України № 251 від 28.03.2012 року затверджено Порядок оформлення, виготовлення і видачі посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання і технічного опису їх бланків, пунктом 2 якого встановлено, що заяви для оформлення посвідок подаються іноземцями та особами без громадянства до територіальних органів або підрозділів ДМС за місцем проживання.

На підставі зазначених положень постановою Кабінету Міністрів України № 681 від 15.07.2013 року затверджено Тимчасовий порядок розгляду заяв для оформлення посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання (Порядок № 681 - далі).

Працівник територіального органу чи підрозділу ДМС України при надходженні заяви про обмін посвідки перевіряє наявність підстав для обміну посвідки, звіряє відомості про іноземців чи осіб без громадянства, указані в їхніх паспортних документах, з даними, що містяться в цих заявах, перевіряє відсутність підстав для прийняття рішення про відмову у видачі посвідки, передбачених пунктом 17 Порядку № 251 (пункти 4.5, 4.6 Порядку № 681).

Після прийняття рішення матеріали, які стали підставою для обміну посвідки, долучаються до справи, на підставі якої посвідка видавалася вперше. У разі якщо посвідка видавалася одним територіальним органом (підрозділом) ДМС України, а обмін посвідки провадиться іншим органом (при зміні місця проживання), то до органу, який видав посвідку вперше, надсилається повідомлення про видачу нової посвідки, а недійсна посвідка - для знищення.

За результатами розгляду заяви у строк не більше семи днів (для посвідки на постійне проживання) і п`ятнадцяти днів (для посвідки на тимчасове проживання) з дня подачі всіх визначених цим Тимчасовим порядком документів начальниками (або їх заступниками) територіальних органів чи підрозділів ДМС України приймається рішення про видачу або відмову у видачі нової посвідки, яке затверджується Головою ДМС, а у разі його відсутності - заступником Голови ДМС України чи начальником територіального органу або підрозділу ДМС України чи його заступником.

Рішення про видачу або відмову у видачі посвідки, прийняті з порушенням вимог закону, скасовуються наказом голови ДМС повністю або в окремій частині. Посвідки, що були видані на підставі рішень, які скасовані наказом Голови ДМС, визнаються недійсними та підлягають вилученню.

Наказ Голови ДМС про скасування рішення про видачу або відмову у видачі посвідки може бути оскаржений до суду.

Після звернення позивачки із заявою про обмін посвідки 29.03.2019 року, відповідних дій передбачених Тимчасовим порядком розгляду заяв для оформлення посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання (Постанова Кабінету Міністрів України № 681 від 15.07.2013 року) Головним управлінням ДМС України в Одеській області вчинено не було.

Однак ні у встановлений строк (не більше 7 днів), ні на час розгляду справи відповідач не прийняв жодного рішення щодо розгляду заяви позивача.

У листі-відповіді 18.04.2018 року Головним управлінням ДМС України в Одеській області за №Н-435/6/5101-18/5100.5.3/6314-18 на ім`я позивача зазначено наступне: «Ваша заява щодо обміну посвідки на постійне проживання в Україні у зв`язку з рішенням суду прийнята до розгляду Головним управлінням ДМС України в Одеській області».

Суд критично ставиться до вказаного письмового доказу, оскільки позивач зверталась до міграційного органу з заявою про обмін посвідки у зв`язку із досягненням 45 річного віку, а не на підставі рішення суду.

Таким чином, відповідачем не дотримано процедуру розгляд заяви позивача.

У рішенні від 31.07.2003 року у справі «Дорани проти Ірландії» Європейський суд з прав людини зазначив, що поняття «ефективний засіб» передбачає запобігання порушенню або припиненню порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права.

Причому, як наголошується у рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Салах Шейх проти Нідерландів», ефективний засіб - це запобігання тому, щоб відбулося виконання заходів, які суперечать Конвенції, або настала подія, наслідки якої будуть незворотними. При вирішенні справи «Каіч та інші проти Хорватії» (рішення від 17.07.2008 року), Європейський Суд з прав людини вказав, що для Конвенції було б неприйнятно, якби стаття 13 декларувала право на ефективний засіб захисту але без його практичного застосування. Таким чином, обов`язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту. Протилежний підхід суперечитиме принципу верховенства права.

Відтак, належним способом захисту порушених прав позивача буде саме зобов`язання Головного управління ДМС України в Одеської області змінити ОСОБА_2 посвідку на постійне проживання в Україні серії НОМЕР_1 , видану ВГІРФО ГУМВС України в Одеської області 08.07.2010 року у зв`язку із досягненням 45 річного віку.

Вказане не є втручанням суду у дискреційні повноваження Головного управління ДМС України в Одеської області, а є обґрунтованим способом захисту порушеного права позивачки, оскільки вона зверталась до відповідача з питанням щодо зміни (обміну) посвідки на постійне проживання в Україні у зв`язку із досягненням 45 річного віку, проте відповідач не вчинив жодних дій по розгляду заяви.

Дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти, чи не діяти, а якщо діяти, то у виборі варіанту рішення чи дії серед варіантів, що прямо або опосередковано закріплені у законі. Важливою ознакою такого вибору є те, що він здійснюється без необхідності узгодження варіанту вибору будь-ким.

У постанові Верховного Суду України від 22 грудня 2018 року у справі №804/1469/17 викладена наступна правова позиція:

«Способом відновлення порушеного права позивача суд апеляційної інстанції обрав зобов`язання відповідача повторно розглянути відповідне клопотання позивача про надання йому дозволу. При цьому суд може зобов`язати відповідача - суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд».

Посвідка на постійне проживання підлягає обміну в разі досягнення особою 25- і 45-річного віку (п. 9 Порядку № 251).

Так, 29.03.2018 року позивачем надано заяву із усіма необхідними документами (копія паспорта громадянина СР В`єтнам № НОМЕР_2 з перекладом; посвідка на постійне проживання, яка підлягає заміні серії НОМЕР_1 ; довідка з домової книги о складі родини та реєстрації; квитанція про сплату мита), тобто виконані умови для прийняття міграційним органом відповідного рішення.

При обранні способу відновлення порушеного права позивача суд виходить з принципу верховенства права щодо гарантування цього права ст.1 Протоколу № 1 до Європейської Конвенції з прав людини, як складової частини змісту і спрямованості діяльності держави, та виходячи з принципу ефективності такого захисту, що обумовлює безпосереднє поновлення судовим рішенням прав особи, що звернулась за судовим захистом без необхідності додаткових її звернень та виконання будь-яких інших умов для цього.

У рішенні Європейського суду з прав людини від 20.10.2011 у справі "Рисовський проти України" Суд підкреслив особливу важливість принципу "належного урядування". Він передбачає, що у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб (справи "Беєлер проти Італії", "Онер`їлдіз проти Туреччини", "Москаль проти Польщі". Зокрема, на державні органи покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок (справи "Лелас проти Хорватії" від 20.05.2010 року та "Тошкуце та інші проти Румунії" від 25.11.2008 року) і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах, які зачіпають майнові інтереси ("справи "Онер`їлдіз проти Туреччини" та "Беєлер проти Італії").

Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків (справа "Лелас проти Хорватії").

Принципи, які знайшли розвиток і відображення в процедурних рішеннях ЄСПЛ, також закріплені і в Висновку Венеціанської комісії "За демократію через право" (Мірило правовладдя), ухвалений Венеціанською Комісією на 106-му пленарному засіданні 11-12 березня 2016 р. та схвалений Комітетом Міністрів на 1263-му засіданні 6-7 вересня 2016 року і Конгресом місцевих і регіональних влад Ради Європи на 31 - й сесії 19-21 жовтня 2016 року.

Зокрема, принцип легітимних очікувань є складовою загального принципу юридичної визначеності в праві Європейського Союзу, виведеного з національних систем права. Він так само виражає ідею, що органи публічної влади повинні не лише додержуватися приписів актів права, а й своїх обіцянок та пробуджених очікувань. Згідно з доктриною легітимних очікувань - ті, хто чинить добросовісно на підставі права, яким воно є, не повинні відчувати краху надій щодо своїх легітимних очікувань. Утім, нові ситуації можуть бути достатньою підставою для законодавчих змін, що спричиняють виникнення відчуття краху легітимних очікувань у виняткових випадках. Така доктрина застосовна не лише до законодавства, а й до рішень індивідуального характеру, що їх ухвалюють органи публічної влади (п. 61).

Відповідно до ч.2 ст. 77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

На підставі ст. 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі "Серявін та інші проти України" від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).

Згідно зі ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Керуючись ст. ст. 9, 12, 139, 242, 246, 250, 251, 255, 295, 297 КАС України, суд,

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов Громадянки СРВ ОСОБА_2 до Головного управління Державної міграційної служби в Одеській області про визнання дій протиправним, скасування рішення та зобов`язання вчинити дії - задовольнити повністю.

Визнати протиправними дії Головного управління Державної Міграційної служби України в Одеської області щодо скасування дозволу на імміграцію та скасувати рішення «Про скасування ОСОБА_2 дозволу на імміграцію».

Зобов`язати ГУ ДМС України в Одеської області змінити ОСОБА_2 посвідку на постійне проживання в Україні серії НОМЕР_1 , видану ВГІРФО ГУМВС України в Одеської області 08.07.2010 року у зв`язку із досягненням 45 річного віку.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до ст. 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в порядку та у строки, встановлені ст. ст. 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Пунктом 15.5 розділу VII Перехідні положення КАС України від 03 жовтня 2017 року визначено, що до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи зберігаються порядок подачі апеляційних скарг та направлення їх до суду апеляційної інстанції, встановлені Кодексом адміністративного судочинства України від 06 липня 2005 року.

Апеляційна скарга подається до адміністративного суду апеляційної інстанції через суд першої інстанції, який ухвалив оскаржуване судове рішення.

Громадянка СРВ ОСОБА_2 - адреса: АДРЕСА_3 , телефон НОМЕР_6

Головне управління Державної міграційної служби в Одеській області - адреса: вул. Преображенська, 44, м. Одеса, 65045, код ЄДРПОУ 37811384, телефон: (048)705-31-68, E-mail:od@dmsu.gov.ua

Головуючий суддя Потоцька Н.В.

.