Ухвала суду № 83668865, 14.08.2019, Господарський суд Кіровоградської області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

Кіровоградської області

вул.В`ячеслава Чорновола, 29/32, м.Кропивницький, Україна, 25022,

тел/факс: 22-09-70/24-09-91 E-mail: inbox@kr.arbitr.gov.ua

УХВАЛА

14 серпня 2019 року Справа № 912/565/19

Господарський суд Кіровоградської області у складі судді Макаренко Т.В.. за участю секретаря судового засідання Кравченко О.В., розглянувши у відкритому підготовчому засіданні матеріали справи №912/565/19

за позовом: Заступника керівника Олександрійської місцевої прокуратури Кіровоградської області, 28000, Кіровоградська область, м. Олександрія, вул. Чижевського, 1а в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України, 49600, м. Дніпро, вул. Володимира Антоновича, 22, корп. 2

та Долинської районної державної адміністрації Кіровоградської області, 28500, Кіровоградська область, Долинський район, м. Долинська, вул. Соборності України, 28

до відповідачів: Відділу освіти, молоді та спорту Долинської районної державної адміністрації Кіровоградської області, 28500, Кіровоградська область, Долинський район, м. Долинська, вул. Центральна, 139

та до: Дочірнього підприємства "Центргаз" відкритого акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Кіровоградгаз, 25006, Кіровоградська область, м. Кропивницький, вул. Володарського, 67

про визнання недійсними додаткових угод та стягнення 173 413,92грн

Представники учасників судового процесу:

від прокуратури - Топонар Н.С., прокурор відділу, посвідчення №033353 від 13.05.15;

від позивача І - участі не брали;

від позивача ІІ - участі не брали;

від відповідача І - участі не брали;

від відповідача ІІ - Гутцул С.І., директор, наказ №67/к від 08.07.17

ВСТАНОВИВ:

До Господарського суду Кіровоградської області надійшла позовна заява Заступника керівника Олександрійської місцевої прокуратури Кіровоградської області в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України та Долинської районної державної адміністрації Кіровоградської області до Відділу освіти, молоді та спорту Долинської районної державної адміністрації Кіровоградської області та Дочірнього підприємства "Центргаз" відкритого акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Кіровоградга про наступне:

- визнати недійсною додаткову угоду № 1 від 26.02.2018, до договору № ТЗ-18-0004 на постачання природного газу від 23.02.2018, укладеного між Відділом освіти, молоді та спорту Долинської районної державної адміністрації Кіровоградської області та ДП "Центргаз";

- визнати недійсною додаткову угоду № 2 від 27.02.2018, до договору № ТЗ-18-0004 на постачання природного газу від 23.02.2018, укладеного між Відділом освіти, молоді та спорту Долинської районної державної адміністрації Кіровоградської області та ДП "Центргаз";

- визнати недійсною додаткову угоду № 3 від 20.06.2018, до договору № ТЗ-18-0004 на постачання природного газу від 23.02.2018, укладеного між Відділом освіти, молоді та спорту Долинської районної державної адміністрації Кіровоградської області та ДП "Центргаз";

- визнати недійсною додаткову угоду № 4 від 17.08.2018, до договору № ТЗ-18-0004 на постачання природного газу від 23.02.2018, укладеного між Відділом освіти, молоді та спорту Долинської районної державної адміністрації Кіровоградської області та ДП "Центргаз";

- стягнути з ДП "Центргаз" відкритого акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Кіровоградгаз" 173 413,92 грн безпідставно сплачених грошових коштів, з покладенням на відповідачів витрат по сплаті судового збору.

В обґрунтування позовних вимог Прокурором зазначено , що укладаючи оспорюванні додаткові угоди сторонами договору № ТЗ-18-0004 на постачання природного газу від 23.02.2018 збільшено ціну та зменшено кількість природного газу, що в результаті призвело до безпідставної сплати 173 413,92 грн бюджетних коштів.

Ухвалою від 04.03.2019 відкрито провадження у справі № 912/565/19; постановлено справу № 912/565/19 розглядати за правилами загального позовного провадження; підготовче засідання призначено на 28.03.2019 на 11:00 год., встановлено сторонам строк для подання заяв по суті справи.

25.03.2019 до господарського суду надійшов відзив Відділу освіти, молоді та спорту Долинської районної державної адміністрації Кіровоградської області на позовну заяву від 20.03.2019 № 01-01/165, відповідно до змісту якого відповідач І просить відмовити в задоволенні позовних вимог повністю.

25.03.2019 до господарського суду надійшов відзив Дочірнього підприємства "Центргаз" відкритого акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Кіровоградгаз" на позовну заяву від 22.03.2019 № б/н, відповідно до змісту якого відповідач ІІ просить відмовити в задоволені позовних вимог повністю.

27.03.2019 до господарського суду від Східного офісу Державної аудиторської служби України на виконання вимог ухвали від 04.03.2019 надійшов лист, в якому позивач підтримує позовні вимоги прокурора по справі № 912/565/19 в повному обсязі.

28.03.2019 господарський суд розпочав підготовче засідання.

Господарський суд ухвалою від 28.03.2019 продовжив строк підготовчого провадження у справі № 912/565/19 на 30 днів. В підготовчому засіданні 28.03.2019 у справі № 912/565/19 оголошено перерву до 22.04.2019 на 10:00 год.

03.04.2019 до господарського суду від Заступника керівника Олександрійської місцевої прокуратури Кіровоградської області надійшла відповідь на відзиви відповідачів, в якому Прокурор просить доводи відповідачів у справі вважати необґрунтованими, позовну заяву задовольнити в повному обсязі.

22.04.2019 до господарського суду надійшли письмові пояснення Східного офісу Державної аудиторської служби України, в яких позивач підтримує заявлені позовні вимоги у повному обсязі.

22.04.2019 господарський суд продовжив підготовче засідання.

Протокольною ухвалою від 22.04.2019 на підставі п. 2 ч. 5 ст. 183 Господарського процесуального кодексу України оголошено перерву в підготовчому засіданні по розгляду справи № 912/565/19 до 12:00 год. 10.05.2019.

23.04.2019 до господарського суду на виконання вимог ухвали від 28.03.2019 Заступником керівника Олександрійської місцевої прокуратури Кіровоградської області подано письмові пояснення.

26.04.2019 до господарського суду від Заступника керівника Олександрійської місцевої прокуратури Кіровоградської області надійшло клопотання, в якому Прокурор просить викласти п. 5 прохальної частини позовної заяви, яка по суті є уточненнями до позовних вимог (без зміни підстав позову), в частині уточнення та акцентування позиції щодо конкретної норми законодавства та виключення посилання та ст. 1212 Цивільного кодексу України, оскільки підставою позовних вимог для повернення коштів є визнання недійсним додаткових угод.

10.05.2019 господарський суд продовжив підготовче засідання.

Протокольною ухвалою від 10.05.2019 на підставі п. 2 ч. 5 ст. 183 Господарського процесуального кодексу України оголошено перерву в підготовчому засіданні по розгляду справи № 912/565/19 до 09:15 год. 24.05.2019.

24.05.2019 господарський суд продовжив підготовче засідання.

Ухвалою від 24.05.19 господарський суд закрив підготовче провадження у справі №912/565/19. Справу № 912/565/19 призначив до судового розгляду по суті на 31.05.2019 на 14:00 год. Визначив дату наступного судового засідання - 01.07.2019 об 15:00 год.

У судовому засіданні 31.05.19 оголошено перерву до 01.07.2019 на 15:00 год. в порядку норм ст. 216 Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до частини другої статті 195 Господарського процесуального кодексу України суд розглядає справу по суті протягом тридцяти днів з дня початку розгляду справи по суті.

Однак, суддя Тимошевська В.В., в провадженні якої перебувала дана справа, в період з 14 по 21 червня 2019 року включно перебувала згідно наказу в.о. голови господарського суду № 142 від 31.05.2019 у щорічній основній відпустці та не виходячи з відпустки з 24.06.2019 була тимчасово непрацездатна.

Враховуючи викладене, розпорядженням керівника апарату господарського суду №33 від 27.06.19 призначено повторний автоматизований розподіл справи № 912/565/19, за результатами якого справу призначено судді Макаренко Т.В.

Ухвалою від 27.06.2019 справу №912/565/19 прийнято до свого провадження суддею Макаренко Т.В. та призначено підготовче засідання на 18.07.2019 об 11:00 год.

Протокольною ухвалою від 18.07.2019 на підставі п. 2 ч. 5 ст. 183 Господарського процесуального кодексу України оголошено перерву в підготовчому засіданні по розгляду справи № 912/565/19 до 14:00 год. 14.08.2019.

Позивачі та відповідач ІІ участь повноважних представників в підготовчому засіданні 14.08.2019 не забезпечили, хоча належним чином повідомленні про місце, дату та час засідання суду.

Матеріалами справи встановлено, що Відділом освіти, молоді та спорту Долинської районної державної адміністрації Кіровоградської області проведено відкриті торги щодо закупівлі природного газу в кількості 277 459 метрів кубічних з очікуваною вартістю 232851909 грн, що становить 8,392 грн за 1 метр кубічний.

Оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднено в мережі Інтернет на веб-сайті "Prozorro" за UA-2018-01-17-001661-с.

Відповідно до даних реєстру отриманих тендерних пропозицій на участь в процедурі закупівлі подано дві тендерні пропозиції, а саме: ДП "Центргаз" ВАТ по газопостачанню та газифікації "Кіровоградгаз" з попередньою пропозицією 2497131,00 грн та остаточною пропозицією 2328519,90 грн та ТОВ "Енергія України" з попередньою пропозицією 2500260,74 грн та остаточною пропозицією 2328520,00 грн.

За результатами проведення торгів переможцем вказаного аукціону визначено ДП "Центргаз" з остаточною пропозицією 2328519,90 грн.

За результатами проведених торгів між Відділом освіти, молоді та спорту Долинської районної державної адміністрації Кіровоградської області та ДП "Центргаз" укладено договір №ТЗ-18-0004 про постачання природного газу від 23.02.2018, предметом якого є газове паливо з річним обсягом постачання 277,459 тис. куб.м.

У подальшому між замовником та постачальником укладено 5 додаткових угод, у 4 з яких збільшуючи ціну за одиницю товару, без зміни суми договору (із одночасним зменшенням кількості одиниць товару), а саме додатковими угодами:

- №1 від 26.02.2018 ціну за природний газ збільшено до 9 222,00 грн за 1 тис. куб.м, кількість зменшено, до 252,496 тис.куб.м.;

-№2 від 27.02.2018 ціну за природний ґаз збільшено до 10 141,20 грн за 1 тис. куб.м., кількість зменшено до 229,496 тис.куб.м.;

- №3 від 20.06.2018 ціну за природний газ збільшено до 10 893,60 грн за 1 тис. куб.м, кількість зменшено, до 220,598 тис.куб.м.;

- №4 від 17.08.2018 ціну за природний газ збільшено до 11 083,20 грн за 1 тис. куб.м, кількість зменшено, до 215,008 тис.куб.м.

За доводами прокурора, при укладенні додаткових угод сторонами не дотримано вимог п.2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" та безпідставно змінено істотні умови договору.

Крім того, за твердженням прокурора, оскільки додаткові угоди в силу Закону України "Про публічні закупівлі" є нікчемними, то ДП "Центргаз" повинно повернути всі кошти, які були отриманні за нікчемними додатковими угодами.

Згідно наданого Відділом освіти, молоді та спорту Долинської районної державної адміністрації акту №1 приймання-передачі природного газу від 28.02.2018 споживач прийняв за лютий 2018 року планові обсяги газу в кількості 46,414 по ціні 8451,00 (без ПДВ), або 10141,20 грн (з ПДВ) за 1 тис. куб.м. на загальну суму 470693,65 грн. Згідно Акту №4490 приймання-передачі природного газу від 31.03.2018 споживач прийняв за березень 2018 року планові обсяги газу в кількості 49,554 по ціні 8451,00 (без ПДВ), або 10141,20 грн (з ПДВ) за 1 тис куб.м. на загальну суму 502537,02 грн. Згідно акту №4789 приймання-передачі природного газу від 30.04.2018 споживач прийняв за квітень 2018 року планові обсяги газу в кількості 3,188 по ціні 8451,00 (без ПДВ), або 10141,20 грн (з ПДВ) за 1 тис. куб.м. на загальну суму 32330,15 грн. Таким чином, споживачем фактично отримано 99,156 тис. куб. м.

14.09.2018 між Відділом освіти молоді та спорту Долинської районної державної адміністрації та ДП "Центргаз" укладено додаткову угоду №5 до договору постачання природного газу №ТЗ-18-0004 від 23.02.2018, якою зменшено річний плановий об`єм споживання газу до 99,156 тис. куб.м.

Вартість фактично отриманого газу 99,156 тис.куб.м. за ціною 10141,20 грн становить 1005560,82 грн, за первісною ціною по 8392,30 грн за 1 тис.куб.м. така кількість газу, за твердженням прокурора, мала б коштувати 832146,90 грн, тобто різниця від первісної ціни договору становить 173 413,92 грн. Таким чином, на підставі додаткових угод №№1, 2, 3, 4 надмірно безпідставно сплачено бюджетних коштів на загальну суму 173 413,92 грн.

При зверненні до суду Прокурор стверджує, що має повноваження на представництво в суді законних інтересів держави, оскільки Долинська районна державна адміністрація до компетенції якої віднесені повноваження по відновленню порушених інтересів держави, у даному випадку неналежним чином здійснює захист цих інтересів. Також, Східний офіс Державної аудиторської служби, як орган, що уповноважений здійснювати контроль за публічними закупівлями, не вживає належних заходів до усунення зазначених порушень, в т.ч. шляхом звернення до суду, а також не ініційовано питання про визнання недійсними додаткових угод до договору, укладених з порушенням законодавства, що призводить до порушення економічних інтересів держави, необхідність захисту яких, відповідно до положень ст. 131-1 Конституції України, покладено на органи прокуратури.

Господарський суд враховує, що згідно висновку Великої Палати Верховного Суду, викладеному у постанові від 14.05.2019 у справі №918/843/17, орган виконавчої влади або місцевого самоврядування у відносинах щодо організації та порядку проведення торгів (тендеру) діє як суб`єкт владних повноважень і спори щодо оскарження рішень чи бездіяльності цих органів до виникнення договірних правовідносин між організатором та переможцем цього тендеру відносяться до юрисдикції адміністративних судів. Проте після укладення договору між організатором конкурсу та його переможцем спір щодо правомірності рішення тендерного комітету підлягає розгляду в порядку цивільного (господарського) судочинства, оскільки фактично зачіпає майнові інтереси переможця торгів.

Враховуючи, що між ДП "Центргаз" відкритого акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Кіровоградгаз" та Відділом освіти, молоді та спорту Долинської районної державної адміністрації Кіровоградської області було укладено договір на предмет закупівлі, а отже спір у даній справі за характером правовідносин та суб`єктним складом сторін підлягає розгляду в порядку господарського судочинства.

Відповідно до ч. 3 ст. 4 Господарського процесуального кодексу України до господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися також особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.

За нормами ч.ч. 3-5 ст. 53 Господарського процесуального кодексу України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.

Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу.

У разі відкриття провадження за позовною заявою особи, якій законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб (крім прокурора), особа, в чиїх інтересах подано позов, набуває статусу позивача.

Статтею 6 Конституції України передбачено, що органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених цією Конституцією межах і відповідно до законів України.

Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно п. 3 ч. 1 ст. 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Таким законом є Закон України "Про прокуратуру".

Відповідно до ч. 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Отже, ключовим для застосування цієї норми є поняття "інтерес держави".

У Рішенні Конституційного Суду України у справі за конституційними поданнями Вищого арбітражного суду України та Генеральної прокуратури України щодо офіційного тлумачення положень ст.2 Арбітражного процесуального кодексу України (справа про представництво прокуратурою України інтересів держави в арбітражному суді) від 08.04.99 N 3-рп/99 Конституційний Суд України, з`ясовуючи поняття "інтереси держави" висловив позицію про те, що інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорону землі як національного багатства, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання тощо (п. 3 мотивувальної частини).

Інтереси держави можуть збігатися повністю, частково або не збігатися зовсім з інтересами державних органів, державних підприємств та організацій чи з інтересами господарських товариств з часткою державної власності у статутному фонді. Проте держава може вбачати свої інтереси не тільки в їх діяльності, але й в діяльності приватних підприємств, товариств.

З урахуванням того, що "інтереси держави" є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.

Таким чином, "інтереси держави" охоплюють широке і водночас чітко не визначене коло законних інтересів, які не піддаються точній класифікації, а тому їх наявність повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному конкретному випадку звернення прокурора з позовом. Надмірна формалізація "інтересів держави", особливо у сфері публічних правовідносин, може призвести до необґрунтованого обмеження повноважень прокурора на захист суспільно значущих інтересів там, де це дійсно потрібно (аналогічна позиція викладена у постанові Верховного Суду від 25.04.2018 зі справи N 806/1000/17).

Водночас аналіз ч. 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" дає підстави стверджувати, що прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках:

- якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження;

- у разі відсутності такого органу.

Перший "виключний випадок" передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий - відсутність такого органу. Однак підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно відрізняються.

У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб`єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює неналежно.

"Нездійснення захисту" виявляється в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.

"Здійснення захисту неналежним чином" виявляється в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є неналежною.

"Неналежність" захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який серед іншого включає досудове з`ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача.

Так, захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимог закону не здійснює захисту або робить це неналежно. У кожному такому випадку прокурор повинен навести (а суд перевірити) причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом, і які є підставами для звернення прокурора до суду.

Прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави.

Крім того, Європейський Суд з прав людини неодноразово звертав увагу на участь прокурора в суді на боці однієї зі сторін як обставину, що може впливати на дотримання принципу рівності сторін. Оскільки прокурор або посадова особа з аналогічними функціями, пропонуючи задовольнити або відхилити скаргу, стає противником або союзником сторін у справі, його участь може викликати в однієї зі сторін відчуття нерівності (рішення у справі "Ф.В. проти Франції" (F.W. v. France) від 31.03.2005р., заява № 61517/00, п. 27).

Водночас існує категорія справ, де підтримка прокурора не порушує справедливого балансу. Так, у справі "Менчинська проти Російської Федерації" (рішення від 15.01.2009, заява N42454/02, п.35) ЄСПЛ висловив таку позицію (у неофіційному перекладі):

"Сторонами цивільного провадження виступають позивач і відповідач, яким надаються рівні права, в тому числі право на юридичну допомогу. Підтримка, що надається прокуратурою одній зі сторін, може бути виправдана за певних обставин, наприклад, при захисті інтересів незахищених категорій громадян (дітей, осіб з обмеженими можливостями та інших категорій), які, ймовірно, не в змозі самостійно захищати свої інтереси, або в тих випадках, коли відповідним правопорушенням зачіпаються інтереси великого числа громадян, або у випадках, коли потрібно захистити інтереси держави".

Водночас, ЄСПЛ уникає абстрактного підходу до розгляду питання про участь прокурора у цивільному провадженні. Розглядаючи кожен випадок окремо суд вирішує наскільки участь прокурора у розгляді справи відповідала принципу рівноправності сторін.

У Рекомендаціях Парламентської Асамблеї Ради Європи від 27.05.2003 N1604(2003) "Про роль прокуратури в демократичному суспільстві, заснованому на верховенстві закону" щодо функцій органів прокуратури, які не відносяться до сфери кримінального права, передбачено важливість забезпечити, щоб повноваження і функції прокурорів обмежувалися сферою переслідування осіб, винних у скоєнні кримінальних правопорушень, і вирішення загальних завдань щодо захисту інтересів держави через систему відправлення кримінального правосуддя, а для виконання будь-яких інших функцій були засновані окремі, належним чином розміщені і ефективні органи.

Враховуючи викладене, з урахуванням ролі прокуратури в демократичному суспільстві та необхідності дотримання справедливого балансу у питанні рівноправності сторін судового провадження, зміст п. 3 ч. 1 ст. 131-1 Конституції України щодо підстав представництва прокурора інтересів держави в судах не може тлумачитися розширено.

Відтак, прокурор може представляти інтереси держави в суді у виключних випадках, які прямо передбачені законом. Розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією із засад правосуддя (п. 3 ч.2 ст. 129 Конституції України).

Згідно ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" уповноважений орган - це центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері публічних закупівель.

Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснює контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією, цим Законом та іншими законами України (ч. 3 ст. 7 Закону України "Про публічні закупівлі").

Відповідно до ч. 1 ст. 7-1 Закону України "Про публічні закупівлі" моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Моніторинг закупівлі - це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (ст. 1 наведеного Закону).

Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016, визначено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю. Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, моніторингу закупівель; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Отже, Держаудитслужба здійснює державний фінансовий контроль за використанням коштів державного та місцевих бюджетів, і в разі виявлення порушень законодавства має право пред`явити обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень (аналогічна правова позиція, викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 12.03.2018 у справі № 826/9672/17).

З наведеного випливає, що, здійснюючи моніторинг публічних закупівель Державна аудиторська служба України має право при виявленні випадків недотримання законодавства про державні закупівлі та невиконанні підконтрольною установою вимог до усунення відповідних порушень, звернутися до суду в інтересах держави.

Між тим, з наявних в матеріалах справи доказів слідує, що Східним офісом Державної аудиторської служби України не проводився моніторинг відносно Відділу освіти, молоді та спорту Долинської районної державної адміністрації Кіровоградської області.

09.01.2019 прокуратурою направлено на ім`я начальника Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області лист від 09.01.2019 №12-88/140вих-19, в якому повідомлено, що прокуратурою планується пред`явлення позову в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України. В листі наведено обґрунтування для позовних вимог, а саме - зазначено про виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, та викладено прохання щодо надання інформації, а саме: коли останнього разу було проведено перевірку дотримання бюджетного законодавства аудитслужбою відділу освіти, молоді та спорту Долинської районної державної адміністрації; чи внесено до плану перевірок на поточний рік; чи пред`являвся (буде пред`являтися) позов до відділу освіти, молоді та спорту Долинської районної державної адміністрації з аналогічних підстав у сфері публічних закупівель, виявлених прокуратурою.

У відповідь на зазначений лист Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області в листі від 14.01.2019 № 04-11-31-17/157-2019 повідомлено, що останній контрольний захід у відділі освіти Долинської районної державної адміністрації проведено фахівцями Компаніївської міжрайонної фінансової інспекції у березні 2014 року, в ході якого порушень тендерного законодавства не виявлено. Контрольний захід у відділі освіти, молоді та спорту Долинської районної державної адміністрації Планом проведення заходів державного фінансового контролю Східного офісу Держаудитслужби на І квартал 2019 року не передбачений. Також повідомлено, що позов до відділу освіти в частині порушень у сфері публічних закупівель, виявлених прокуратурою, не пред`являвся і пред`являтися не буде.

Таким чином, з наведеного вище листування слідує, що в листі 09.01.2019 №12-88/140вих-19, доведено до відома позивача І про намір прокуратури подати до суду позов. Тобто, фактично прокуратурою самостійно ініційовано питання пред`явлення позову без з`ясування підстав та причин щодо неподання такого позову Східним офісом Державної аудиторської служби.

Слід наголосити, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України (ч. 2 ст. 19 Конституції України).

Як вже встановлено, згідно вимог законодавства, Державна аудиторська служба України має право звертатися до суду з позовом в інтересах держави за наслідками проведеного моніторингу, який відносно відповідача І не проводився.

Між тим, Прокурор не повідомляє суд про порушення Східним офісом Державної аудиторської служби України будь-яких вимог закону внаслідок не проведення моніторингу спірної закупівлі та не доводить неналежне здійснення позивачем 1 своїх повноважень в межах законодавчих визначених норм.

З підстав викладеного господарський суд дійшов висновку, що Прокурором не доведено обставин не здійснення або неналежного здійснення Східним офісом Державної аудиторської служби України своїх повноважень щодо захисту інтересів держав у спірних правовідносинах.

Матеріалами справи встановлено, що Замовником за оспорюваною закупівлею виступив відділ освіти, молоді та спорту Долинської районної державної адміністрації Кіровоградської області.

Згідно Положення про вказаний Відділ, затвердженого розпорядженням голови Долинської районної державної адміністрації від 17.11.2016 №375, відділ освіти, молоді та спорту Долинської районної державної адміністрації Кіровоградської області є структурним підрозділом Долинської районної державної адміністрації, який утворюється головою Долинської районної державної адміністрації, входить до її складу і забезпечує виконання покладених на цей підрозділ завдань.

Прокуратурою листом від 05.02.2019 №12-88/744вих19 повідомлено Долинську районну державну адміністрацію про виявлені порушення тендерного законодавства під час проведення відділом освіти, молоді та спорту закупівлі природного газу за договором "ТЗ-18-0004, укладеного 23.02.2018, повідомлено про намір звернення до суду, а також витребовано відповідну інформацію.

Долинською районною державною адміністрацією, у відповідь на лист прокуратури від 05.02.2019 №12-88/744вих19 надано відповідь, відповідно до якої, зокрема, зазначалось, що 14.09.2018 договір №ТЗ-18-0004 було розірвано, в зв`язку з чим додаткові угоди втратили чинність, оплата по ним не проводилась.

Листом від 11.02.2019 №02-23вих19 начальник Долинського відділу Олександрівської місцевої прокуратури повторно звернувся до Долинської районної державної адміністрації, з вимогою надати інформацію чи пред`являвся (буде пред`являтися) позов до відділу освіти, молоді та спорту Долинської районної державної адміністрації та ДП "Центргаз", з підстав викладених у листі від 05.02.2019 №12-88/744вих 19 та проханням вказати рахунок для перерахування коштів в разі задоволення судом позову прокуратури про повернення коштів за додатковими угодами до договору №ТЗ-18-0004 від 23.02.2018.

14.02.2019 Долинською районною державною адміністрацією направлено прокуратурі листа за №01-29/15/2, відповідно до якого повідомлено, що 14.09.2018 договір №ТЗ-18-0004 від 23.02.2018 було розірвано, в зв`язку з чим додаткові угоди від 20.06.2018 №3 та від 17.08.2018 №4 втратили свою чинність, оплата за даними додатковими угодами не проводилась. Також повідомлено, що районна державна адміністрація не буде пред`являти позов у зв`язку з відсутністю предмету позову.

Таким чином, як вбачається з наданої переписки, прокуратура не повідомляла Долинську районну державну адміністрацію про виявлення конкретних порушень закону під час проведення спірної закупівлі, обмежившись загальним посиланням на порушення законодавства, та витребувала інформацію щодо вжитих заходів не враховуючи відсутність у районної адміністрації повноважень здійснювати контроль у сфері публічних закупівель.

З підстав викладеного господарський суд дійшов висновку про не доведення Прокурором підстав представництва у даній справі інтересів держави в особі Долинської районної державної адміністрації .

Господарський суд зазначає, що саме лише посилання Прокурора, що Східним офісом Державної аудиторської служби України та Долинською районною державною адміністрацією не вжито належних заходів до усунення виявлених порушень, що виявляється, зокрема, в усвідомленій пасивній поведінці, не є достатнім свідченням про неналежне виконання такими органами своїх функцій із захисту інтересів держави. В даному випадку є необхіднім врахування обсягу повноважень вказаних органів та їх обов`язків діяти певним чином в конкретній ситуації.

В сукупності за наявними у справі поясненнями і доказами слідує, що Прокурором за результатами самостійного опрацювання інформаційного порталу "PROZORRO" виявлено порушення вимог законодавства у спірній закупівлі та ініційовано звернення до суду з позовом без урахування законодавчо визначених повноважень зазначених у позові органів та без з`ясування фактичної можливості і наявності правових підстав таких органів звернутися до суду. При цьому суду також не повідомлено в рамках яких саме законодавчо визначених повноважень прокуратури проводились зазначені заходи, як і не надано будь-яких матеріалів щодо проведеного опрацювання інформаційного порталу "PROZORRO".

З урахуванням вищенаведеного та приймаючи до уваги те, що Прокурором не обґрунтовано наявності визначених законодавством підстав для здійснення представництва інтересів держави в суді, зокрема не доведено, що уповноважені органи, в інтересах яких він звернувся з позовом у даній справі, не здійснюють або неналежним чином здійснюють свої повноваження щодо захисту інтересів держави, при цьому Прокурор може представляти інтереси держави в суді у виключних випадках, які прямо передбачені законом та не може бути альтернативним суб`єктом звернення до суду і фактично замінювати відповідний уповноважений на захист інтересів держави орган, господарський суд дійшов висновку про відсутність у даному випадку законних підстав для представництва інтересів держави, що свідчить про подання позову особою, яка не має процесуальної дієздатності та є підставою для залишення позову без розгляду відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 226 Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до ч. 2 ст. 226 Господарського процесуального кодексу України про залишення позову без розгляду постановляється ухвала, в якій вирішуються питання про розподіл між сторонами судових витрат, про повернення судового збору з бюджету.

Вирішуючи питання про розподіл судових витрат у справі, господарський суд звертає увагу прокурора, що відповідно до п.4 ч.1 ст.7 Закону України "Про судовий збір" сплачена сума судового збору повертається за клопотанням особи, яка його сплатила за ухвалою суду в разі залишення заяви або скарги без розгляду (крім випадків, якщо такі заяви або скарги залишені без розгляду у зв`язку з повторним неприбуттям або залишенням позивачем судового засідання без поважних причин та неподання заяви про розгляд справи за його відсутності, або неподання позивачем витребуваних судом матеріалів, або за його заявою (клопотанням).

Враховуючи приписи п. 4 ч. 1 ст. 7 Закону України "Про судовий збір" судовий збір може бути повернутий в разі звернення Прокурора із відповідним клопотанням.

Керуючись ст. 53, 185, п. 1 ч. 1 ст. 226, ст.ст. 234, 235 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд

УХВАЛИВ:

Позов Заступника керівника Олександрійської місцевої прокуратури Кіровоградської області в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України та Долинської районної державної адміністрації Кіровоградської області до Відділу освіти, молоді та спорту Долинської районної державної адміністрації Кіровоградської області та Дочірнього підприємства "Центргаз" відкритого акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Кіровоградгаз" про визнання недійсними додаткових угод та стягнення 173 413,92 грн залишити без розгляду.

Ухвала набирає законної сили в порядку норм ст. 235 Господарського процесуального кодексу України та може бути оскаржена у встановленому законом порядку до Центрального апеляційного господарського суду .

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційна скарга подається до Центрального апеляційного господарського суду через Господарський суд Кіровоградської області

Примірники ухвали направити Заступнику керівника Олександрійської місцевої прокуратури Кіровоградської області за адресою: 28000, Кіровоградська область, м. Олександрія, вул. Чижевського, 1а; Східному офісу Державної аудиторської служби України за адресою: 49600, м. Дніпро, вул. Володимира Антоновича, 22, корп. 2; Долинській районній державній адміністрації Кіровоградської області за адресою: 28500, Кіровоградська область, Долинський район, м. Долинська, вул. Соборності України, 28; Відділу освіти, молоді та спорту Долинської районної державної адміністрації Кіровоградської області за адресою: 28500, Кіровоградська область, Долинський район, м. Долинська, вул. Центральна, 139; Дочірньому підприємству "Центргаз" відкритого акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Кіровоградгаз за адресою: 25006, Кіровоградська область, м. Кропивницький, вул. Володарського, 67; Прокуратурі Кіровоградської області адресою: 25006, м. Кропивницький, вул. Верхня Пермська, 4.

Повний текст ухвали складно та підписано 15.08.2019.

Суддя Т. В. Макаренко