Рішення № 83462861, 31.07.2019, Волинський окружний адміністративний суд

ВОЛИНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 липня 2019 року ЛуцькСправа № 140/1387/19

Волинський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого - судді Каленюк Ж.В.,

за участю секретаря судового засідання Шевчика Ю.В.,

позивача ОСОБА_1 ,

представника відповідача Рибалка Д.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Оперативного командування «Захід» (військова частина А0796) про скасування наказу та визнання дій протиправними,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (позивач) звернувся з позовом до Оперативного командування «Захід» (військова частина А0796, відповідач) про скасування наказу від 16 квітня 2019 року №109 та визнання протиправними дій стосовно переведення його на нижчу посаду (а.с.18-23).

В обґрунтування позову ОСОБА_1 зазначив, що спірним наказом його призначено на посаду командира механізованого взводу механізованої роти механізованого батальйону військової частини (військова частина А1008), а наказом Волинського обласного військового комісаріату від 19 квітня 2019 року №95 виключено зі списків особового складу Володимир-Волинського об`єднаного районного військового комісаріату Волинської області.

З наказом відповідача ОСОБА_1 не погоджується та вважає, що при його прийнятті не дотримано вимог пунктів 82, 112 розділу 4 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008 (надалі - Положення №1153/2008).

Прийняттю спірного наказу передувало проведення атестації за поданням прямих начальників - військового комісара Володимир-Волинського об`єднаного районного військового комісаріату та військового комісара Волинського обласного військового комісаріату, які вказали на невідповідність позивача займаній посаді офіцера мобілізаційного відділення Володимир-Волинського об`єднаного районного військового комісаріату. Проте, як вказав позивач, таке подання начальників обумовлене несправедливим ставленням до нього та неодноразовим притягненням до дисциплінарної відповідальності наказами, протиправність яких визнано у судовому порядку. Разом з тим, на атестаційній комісії йому було оголошено рішення про зайняття вищої або рівнозначної посади у Володимир-Волинському військовому гарнізоні. Всупереч оголошеному рішенню атестаційної комісії, його наказом від 16 квітня 2019 року №109 переведено на нижчу посаду за тарифним розрядом 9-13 (до того обіймав посаду 15 тарифного розряду).

ОСОБА_1 звертає увагу на те, що переміщення на нижчі посади військовослужбовців без згоди самого військовослужбовця неможливо, крім випадків, які перелічені у пункті 112 Положення №1153/2008. Такої згоди він не давав, адже на його утриманні перебуває багатодітна сім`я та одинока матір-інвалід, яка потребує догляду, а тому він зацікавлений у просуванні по службі та отриманні вищого грошового забезпечення. Також переведення у механізований підрозділ не відповідає рівню здобутої освіти в Національній академії сухопутних військ імені гетьмана Петра Сагайдачного на курсах підготовки офіцерів військових комісаріатів за напрямом «мобілізаційна робота в районних (міських) військових комісаріатах» та досвіду військової служби з 2016 року.

З наведених підстав просив позов задовольнити.

Ухвалою від 08 травня 2019 року позовну заяву після усунення позивачем недоліків позовної заяви прийнято до розгляду, відкрито провадження у справі та її розгляд призначено за правилами спрощеного позовного провадження без виклику учасників справи за наявними у справі матеріалами (а.с.1). Водночас, у відповідача витребувано матеріали особової справи ОСОБА_1 , в тому числі матеріали атестації позивача.

У відзиві на позов відповідач позовні вимоги заперечив (а.с.32-34). В обґрунтування своєї позиції зазначив, що відповідно до підпункту 3 пункту 82 Положення №1153/2008 однією з підстав для призначення військовослужбовців на нижчі посади є висновки атестування військовослужбовця. За результатами оцінювання за період з 01 листопада 2017 року по 01 листопада 2018 року старшого офіцера мобілізаційного відділення Володимир-Волинського об`єднаного районного військового комісаріату ОСОБА_2 було визнано таким, що займаній посаді не відповідає з рекомендацією звільнити з військової служби. Відповідне рішення було залишено без змін атестаційною комісією Волинського обласного військового комісаріату.

Відповідач звертає увагу, що відповідно до витягу з протоколу №6 засідання атестаційної комісії Оперативного командування «Захід» (військова частина А0796) від 05 березня 2019 року, на якому позивач був безпосередньо присутній, старший лейтенант ОСОБА_3 був визнаний таким, що займаній посаді не відповідає. При цьому позивач не оскаржив рішення атестаційної комісії. Тому наказом командувача військ Оперативного командування «Захід» від 16 квітня 2019 року №109 старшого лейтенанта ОСОБА_2 , офіцера мобілізаційного відділення Володимир-Волинського об`єднаного районного військового комісаріату на підставі висновку атестування було призначено командиром механізованого взводу механізованої роти механізованого батальйону військової частини A1008. При призначенні позивача на нижчу посаду було враховано сімейний стан останнього та його було призначено на посаду до військової частини, що розташовується у тому ж місті, що й попереднє місце проходження служби - у місті Володимирі-Волинському Волинської області; також враховано професійні та ділові якості, освітній рівень, рівень професійної підготовки та спеціальність, яку той здобув у військовому інституті Національної гвардії України, а саме «Бойове застосування мотострілецьких підрозділів» (ВОС 0210003).

З наведених підстав відповідач просив відмовити у задоволенні позову.

У відповіді на відзив (а.с.63-66) позивач ОСОБА_1 доводи відповідача вважає необґрунтованими. Вказав, що з протоколом атестаційної комісії від 05 березня 2019 року №6, який доданий до відзиву, не був ознайомлений; натомість оголошеним на засіданні цієї комісії висновком було повідомлено, що йому буде запропоновано перейти на рівнозначну або вищу посаду відповідно до військової спеціальності ВОС 290400, на яку він був призначений з моменту підписання контракту про проходження військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб офіцерського складу від 02 червня 2016 року. Доводи відповідача стосовно врахування сімейного стану та кваліфікації вважає неаргументованими, оскільки специфіка посади, на яку його переведено, передбачає тривалі бойові відрядження; не враховано його кваліфікацію спеціаліста офіцера військового управління тактичного рівня. Результати оцінювання за період з 01 листопада 2017 року по 01 листопада 2018 року вважає неправдивими, а результати атестаційної комісії Волинського обласного військового комісаріату - підробленими. Оскільки засідання атестаційної комісії Оперативного командування «Захід» відбулося 05 березня 2019 року, то позивач вважає, що документи (відомості про прийняття заліку від 14 березня та 11 квітня 2019 року, аркуш бесіди від 02 квітня 2019 року, подання прямих начальників про переведення на нижчу посаду за квітень 2019 року), якими відповідач обґрунтовує правомірність своїх дій, у часі прийняті пізніше, ніж проводилася сама атестація, а тому не могли слугувати доказами для висновків атестаційної комісії. З наведених підстав ОСОБА_1 вважає, що відповідач не довів законності наказу від 16 квітня 2019 року №109, а тому просив позов задовольнити.

У запереченні на відповідь на відзив (а.с.73-78) відповідач для обґрунтування правомірності оскаржуваного наказу посилається на норми Положення №1153/2008 та Інструкцію про виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України від 10 квітня 2009 року №170 (надалі - Інструкція №170), а також Методичні рекомендації з порядку організації і проведення атестування військовослужбовців Збройних Сил України, затверджені директором Департаменту кадрової політики Міністерства оборони України від 19 квітня 2017 року №328 (надалі - Методичні рекомендації) та вважає, що при проведенні оцінювання військовослужбовця ОСОБА_1 діяв з їх дотриманням. Щодо фактичних обставин, то у цілому доводи заперечення аналогічні тим, що викладені у відзиві на позов.

Виходячи із доводів сторін, викладених у заявах по суті справи, та доказів, на які сторони покликалися, однак суду у встановлений строк не надали (зокрема, відповідач не виконав у повному обсязі вимоги ухвали від 08 травня 2019 року), ухвалою суду від 07 червня 2019 року розгляд цієї справи визначено проводити за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання.

Ухвалою суду від 05 липня 2019 року підготовче провадження закрито та справу призначено до розгляду по суті (а.с.103-104). Одночасно задоволено клопотання позивача про його участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції у приміщенні Володимир-Волинського міського суду Волинської області.

У судове засідання, призначене для розгляду справи по суті, позивач 31 липня 2019 року прибув до Волинського окружного адміністративного суду. У судовому засіданні позивач позов підтримав з наведених у позові та відповіді на відзив підстав. Зауважив, що не викликався та не був присутній на засіданні атестаційної комісії Волинського обласного військового комісаріату 28 листопада 2018 року, хоч на протокол цієї комісії є посилання в скороченій оцінній картці. На засідання цієї комісії він був викликаний лише 05 березня 2019 року, однак цього дня його доставлено до військової частини А0796, про прибуттю до якої він дізнався, що відбудеться засідання атестаційної комісії Оперативного командування «Захід». Членам комісії для розгляду кадрового питання стосовно нього не було забезпечено відповідних матеріалів. Оголошене після закінчення співбесіди рішення атестаційної комісії відрізняється від того, що відповідач долучив до матеріалів справи. Оскільки в усному порядку було повідомлено, що йому буде запропоновано посаду вищу чи рівнозначну в межах гарнізону за його згодою, то у нього не було підстав оскаржувати таке рішення. Також звертає увагу на необ`єктивність оцінок за критеріями службової діяльності, які ніякими документами не підкріплені, при цьому усі дисциплінарні стягнення скасовані у судовому порядку як незаконні, а кримінальне провадження відсутнє. Посада, на яку його призначили спірним наказом, не відповідає ні набутому з 2016 року (з моменту укладення контракту) досвіду, ні спеціальності та кваліфікації за документом про здобуту освіту. Просив врахувати надані пояснення та задовольнити позов.

У судовому засіданні представник відповідача позовні вимоги заперечив та у їх задоволенні просив відмовити з підстав, викладених у відзиві на позов та у запереченні на відповідь на відзив. Пояснив, що предметом розгляду 05 березня 2019 року на засіданні атестаційної комісії Оперативного командування «Захід» була оцінна картка ОСОБА_4 за результатами щорічного оцінювання. Щорічне оцінювання військовослужбовців військових комісаріатів Волинської області за підсумками 2018 навчального року проводилося відповідно до затвердженого військовим комісаром Волинського обласного військового комісаріату плану та схеми оцінювання. Питання стосовно ОСОБА_4 атестаційною комісією Волинського обласного військового комісаріату, засідання якої мало відбутися 28 листопада 2018 року, не розглядалося, оскільки було відкладене до окремого розпорядження. Натомість це питання розглянуте атестаційною комісією Оперативного командування «Захід», оскільки за висновками безпосереднього та прямого начальників у скороченій оцінній картці ОСОБА_4 займаній посаді не відповідає та за їх рекомендацією його доцільно звільнити з військової служби. Рішенням атестаційної комісії від 05 березня 2019 року, що має рекомендаційний характер, ОСОБА_4 запропоновано призначити на посаду відповідно до набутого досвіду військової служби у бойову військову частину. Рішення стосовно переміщення військовослужбовця на конкретну посаду командувач військ Оперативного командування «Захід» приймає самостійно. Вважає, що прийняте рішення є законним.

Суд, заслухавши усні пояснення позивача та представника відповідача (вступне слово), перевіривши доводи сторін у заявах по суті справи показами свідка та письмовими доказами, встановив такі обставини та відповідні їм правовідносини.

З матеріалів справи слідує, що позивач ОСОБА_1 , старший лейтенант запасу, уклав із Міністерством оборони України контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб офіцерського складу на строк до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію; контракт набрав чинності з 22 червня 2016 року (а.с.98-99). З часу набрання чинності контрактом ОСОБА_1 був призначений на посаду офіцера мобілізаційного відділення Володимир-Волинського об`єднаного районного військового комісаріату Волинської області Оперативного командування «Захід» Сухопутних військ Збройних Сил України. Ці обставини зазначені в поданні від квітня 2019 року (а.с.54-55) та сторонами не заперечуються.

Наказом Генерального штабу Збройних Сил України від 04 жовтня 2018 року №332 (а.с.115) визначено командувачам видів Збройних Сил України ?…? та інших органів військового управління провести щорічне оцінювання військовослужбовців за підсумками 2018 року.

Щорічне оцінювання військовослужбовця ОСОБА_1 було проведено за період з 01 листопада 2017 року по 01 листопада 2018 року із складанням скороченої оцінної картки військовослужбовця (а.с.30) та розгляду результатів оцінювання атестаційною комісією Волинського обласного військового комісаріату та атестаційною комісією Оперативного командування «Захід», про що свідчать витяги з протоколів від 28 листопада 2018 року №31 та від 05 березня 2019 року №6 відповідно (а.с.29, 119-120). За висновком однієї атестаційної комісії ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає, доцільно звільнити з військової служби, а за висновком другої атестаційної комісії - займаній посаді не відповідає, доцільно призначити на посаду в бойову військову частину відповідно до набутого досвіду військової служби.

Наказом командувача військ Оперативного командування «Захід» від 16 квітня 2019 року №109 (по особовому складу) старшого лейтенанта ОСОБА_1 увільнено з посади офіцера мобілізаційного відділення Володимир-Волинського об`єднаного районного військового комісаріату Волинської області та призначено командиром механізованого взводу механізованої роти механізованого батальйону військової частини А1008 (а.с.28).

Позивач, не погоджуючись із наказом про переведення його на посаду командира механізованого взводу механізованої роти механізованого батальйону військової частини А1008, посилається на порушення процедури оцінювання військовослужбовця та звернувся за захистом своїх прав до суду.

Частиною другою статті 19 Конституції України визначено обов`язок органів держаної влади та органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Наведена норма означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.

Законом України від 25 березня 1992 року №2232-XII «Про військовий обов`язок і військову службу» (надалі - Закон 2232-XII) та Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі - Положення №1153/2008) встановлений порядок проходження військової служби та виконання військового обов`язку.

Частиною тринадцятою статті 6 Закону №2232-XII визначено, що військовослужбовці у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби, можуть бути направлені для подальшого проходження військової служби з одного військового формування до іншого з виключенням із списків особового складу формування, з якого вибули, та включенням до списків особового складу формування, до якого прибули.

Відповідно до пункту 82 Положення №1153/2008 призначення військовослужбовців на посади здійснюється:

1) на вищі посади - у порядку просування по службі;

2) на рівнозначні посади: у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів; у разі проведення заміни у місцевостях з особливими природними, географічними, геологічними, кліматичними, екологічними умовами (далі - місцевості з установленим строком військової служби); для набуття практичного досвіду управлінської діяльності в органах військового управління різного рівня або для більш доцільного використання за фахом чи досвідом роботи - за рішенням відповідного командира (начальника), прийнятим у порядку, визначеному Міністерством оборони України, зокрема на особисте прохання військовослужбовця; за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії; за сімейними обставинами - на особисте прохання; з меншим обсягом роботи з урахуванням професійних, ділових і моральних якостей - на підставі висновку атестування; у зв`язку з перебуванням із близькими особами у відносинах прямої організаційної та правової залежності; у разі скасування військовослужбовцю допуску до державної таємниці - на посаду, що не передбачає такого допуску, - за рішенням відповідного командира (начальника), прийнятим у порядку, визначеному Міністерством оборони України; вагітних військовослужбовців-жінок за їх клопотанням відповідно до медичного висновку - на посади з меншим обсягом роботи, а також військовослужбовців-жінок, які мають дітей віком до трьох років, за їх клопотанням у разі неможливості виконання ними обов`язків на займаних посадах; у разі проведення заміни у військових частинах (підрозділах), які виконують завдання в районах ведення воєнних (бойових) дій, у тому числі в районах проведення антитерористичних операцій; у разі відсутності можливості поновлення на попередній посаді у зв`язку з незаконним звільненням або переміщенням по службі - за рішенням відповідного командира (начальника), прийнятим у порядку, визначеному Міністерством оборони України;

3) на нижчі посади: у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів у разі неможливості призначення на рівнозначну посаду; за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії; з урахуванням професійних, ділових і моральних якостей - на підставі висновку атестування; за віком або сімейними обставинами - на особисте прохання; у зв`язку з перебуванням із близькими особами у відносинах прямої організаційної та правової залежності - у разі неможливості призначення на рівнозначну посаду; у порядку виконання накладеного дисциплінарного стягнення - відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України; у разі скасування військовослужбовцю допуску до державної таємниці - на посаду, що не передбачає такого допуску, - за рішенням відповідного командира (начальника), прийнятим у порядку, визначеному Міністерством оборони України, у разі неможливості призначення на рівнозначну посаду; вагітних військовослужбовців-жінок за їх клопотанням відповідно до медичного висновку - на посади з меншим обсягом роботи, а також військовослужбовців-жінок, які мають дітей віком до трьох років, за їх клопотанням у разі неможливості виконання ними обов`язків на займаних посадах та за відсутності рівнозначних посад; за ініціативою військовослужбовця (крім військовослужбовців, які займають посади, за якими передбачені первинні військові звання офіцерського, сержантського і старшинського складу) на нижчу на один ступінь посаду - на підставі рішення посадової особи відповідно до номенклатури посад.

Відповідно до пункту 12 Положення №1153/2008 встановлення, зміна або припинення правових відносин військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та за призовом осіб офіцерського складу (зокрема, присвоєння та позбавлення військового звання, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, переміщення по службі, звільнення з військової служби, залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, направлення за кордон, укладення та припинення (розірвання) контракту, продовження його строку тощо) оформлюється письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких встановлюються Міністерством оборони України. Право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам (далі - командири (начальники) органів військового управління, з`єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, які утримуються на окремих штатах (далі - військові частини), за посадами яких штатом передбачено військове звання підполковника (капітана 2 рангу) і вище, а також керівникам служб персоналу Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України.

Механізм реалізації та порядок організації у Збройних Силах України виконання вимог Положення №1153/2008 визначено Інструкцією про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженою наказом Міністра оборони України від 10 квітня 2009 року №170, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 19 травня 2009 року за №438/16454 (Інструкція №170).

Згідно з пунктом 4.1 розділу IV Інструкції №170 військовослужбовці Збройних Сил України призначаються на військові посади, передбачені штатами (штатними розписами) військових частин. Призначення військовослужбовців на посади і переміщення по службі здійснюються за результатами оцінювання на підставі Резерву кандидатів для просування по службі (далі - Резерв для просування по службі), Плану переміщення по службі з числа військовослужбовців (далі - План переміщення на посади), подань, службового документа, визначеного підпунктом 5 пункту 1.5 розділу І цієї Інструкції (якщо в умовах воєнного часу неможливо оформити подання), та клопотань посадових осіб, а також рішень колегіальних органів, утворених відповідно до чинного законодавства України. До цих колегіальних органів належать: колегія і вища атестаційна комісія Міністерства оборони України, атестаційна комісія Міністерства оборони України, атестаційна комісія Збройних Сил України, атестаційні комісії органів військового управління, з`єднань та військових частин.

Пунктом 4.9 Інструкції №170 визначено, що підставами для видання наказів по особовому складу про призначення і переміщення військовослужбовців є: на нижчі посади - витяг із Плану переміщення на посади або в разі здійснення незапланованого переміщення - подання (додаток 1). Подання підписується командиром військової частини й надсилається до посадової особи, яка має право видавати наказ по особовому складу щодо призначення або переміщення військовослужбовця.

Прийняттю спірного наказу слугувало подання з висновком військового комісара Володимир-Волинського об`єднаного районного військового комісаріату (від квітня 2019 року), а також з висновком військового комісара Волинського обласного військового комісаріату (від квітня 2019 року) про призначення старшого лейтенанта ОСОБА_1 на посаду командира механізованого взводу механізованої роти механізованого батальйону 14 окремої механізованої бригади Оперативного командування «Захід» Сухопутних військ Збройних Сил України (а.с.53-54). У поданні є посилання на висновок і рекомендації за оцінною карткою про невідповідність займаній посаді та доцільність звільнення з військової служби у запас, а також на висновок атестаційної комісії військової частини А0796 про невідповідність займаній посаді та доцільність призначення до бойової військової частини відповідно до набутого досвіду військової служби (протокол від 05 березня 2019 року №6).

Спірним наказом від 16 квітня 2019 року №109 визначено, що ОСОБА_1 призначається на нижчу посаду: грошовий оклад за посадою становить 3440,00 грн., а за посадою, з якої його увільнили - 3810,00 грн.

Відповідно до підпункту 82 Положення №1153/2008 посада вважається вищою, якщо за цією посадою штатом (штатним розписом) передбачено вище військове звання, ніж за займаною посадою, а за умови рівних військових звань - більший посадовий оклад. У разі коли штатом (штатним розписом) передбачено два військові звання або диференційовані посадові оклади, до уваги береться вище військове звання або більший посадовий оклад.

Як обумовлено пунктами 94, 110 Положення №1153/2008, переміщення військовослужбовців з вищих посад на нижчі здійснюється на підставах, передбачених: абзацами другим - шостим підпункту 3 та останнім абзацом пункту 82 цього Положення, - прямими начальниками у межах наданих їм прав щодо призначення на посади; абзацом сьомим підпункту 3 пункту 82 цього Положення, якщо до військовослужбовців було застосовано таке дисциплінарне стягнення, як попередження про неповну службову відповідність, яке не відіграло своєї виховної ролі, або пониження в посаді, - командирами (начальниками), яким надано таке право відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України та номенклатури посад. Переміщення осіб офіцерського складу між видами Збройних Сил України, з`єднаннями, військовими частинами та оперативними командуваннями, здійснюється наказами посадової особи, якій підпорядковані відповідні види Збройних Сил України, з`єднання, військові частини та оперативні командування, крім посад, що належать до повноважень вищої посадової особи.

Як зазначено в наказі відповідача від 16 квітня 2019 року №109, ОСОБА_1 призначено на нижчу посаду з урахуванням професійних, ділових і моральних якостей - на підставі висновку атестування. Отже, слід дійти висновку, що юридичною підставою для такого переміщення позивача на нижчу посаду є абзац четвертий підпункту 3 пункту 82 Положення №1153/2008, а фактичною - висновок атестування.

Пунктами 176, 177 розділу VII Положення №1153/2008 визначено, що атестування військовослужбовців проводиться для забезпечення правильного добору, розстановки, виховання і вдосконалення підготовки військових кадрів шляхом об`єктивного оцінювання професійного рівня, ділових та моральних якостей кожного військовослужбовця, відповідності їх посаді, визначення перспективи службового використання, створення резерву кандидатів для просування по службі. Процес атестування військовослужбовців передбачає проведення комплексного та періодичного оцінювання.

Порядок та умови проведення атестування військовослужбовців врегульовано розділом VII Інструкції №170. Для практичної реалізації директором Департаменту кадрової політики Міністерства оборони України затверджено Методичні рекомендації з порядку організації і проведення атестування військовослужбовців Збройних Сил України від 19 квітня 2017 року №328 (зі змінами від 12 жовтня 2018 року № 226/4907, надалі по тексту - Методичні рекомендації). Загальними положеннями Методичних рекомендацій встановлено, що атестування - це комплекс заходів з оцінки професійного рівня, ділових та моральних якостей кожного військовослужбовця, визначення їх відповідності займаним посадам впродовж визначеного періоду військової служби, перспектив подальшого службового використання та створення Резерву кандидатів для просування по службі та Плану переміщення військовослужбовців на посади. Атестування повинне здійснюватися на принципах законності, прозорості, гласності та об`єктивності.

Пунктом 7.1 розділу VII №170 обумовлено, що комплексне оцінювання включає щорічне оцінювання, здійснене прямими командирами (начальниками), та незалежне оцінювання військовослужбовців, здійснене визначеним представником Головної інспекції Міністерства оборони України або комісій з перевірки військ (сил), утворених наказами Міністерства оборони України, у випадках, визначених пунктом 7.5 цього розділу. Періодичне оцінювання проводиться посадовими особами, у підпорядкуванні яких перебувають військовослужбовці, у випадках, визначених пунктом 7.6 цього розділу.

Згідно з пунктом 7.2 Інструкції №170 періодичне оцінювання здійснюється для характеристики дій військовослужбовців і визначення перспектив подальшого службового використання на підставі аналізу їх службової діяльності за визначений період.

У свою чергу, відповідно до пунктів 7.2, 7.5 розділу VII Інструкції №170 комплексне оцінювання здійснюється для визначення відповідності військовослужбовців займаним посадам, створення Резерву для просування по службі і Плану переміщення на посади за результатами оцінки їх службової діяльності за рік та прийняття рішень щодо просування або переміщення військовослужбовців по службі, або їх звільнення з військової служби. Щорічне оцінювання військовослужбовців проводиться до 30 листопада календарного року. В особливий період оцінювання військовослужбовців проводиться в кінці календарного року, а осіб рядового, сержантського і старшинського складу військових частин (підрозділів), які виконують завдання в районах ведення воєнних (бойових) дій, - після завершення виконання завдань за призначенням. За підсумками щорічного оцінювання складається оцінна картка військовослужбовця.

Безпосередньому щорічному оцінюванню передують організаційні заходи.

Так відповідно до пунктів 7.9 розділу VII Інструкції №170 для проведення щорічного оцінювання у кожній військовій частині від окремого батальйону, йому рівного і вище, органі військового управління, установі, закладі відповідно до штату (штатного розпису) розробляється схема оцінювання військовослужбовців. Щорічно складаються: план заходів з організації та проведення оцінювання; графік проведення оцінювання, який затверджується командиром військової частини і доводиться до відома кожного військовослужбовця, який оцінюється, під підпис.

Підпунктом 1.1.2 Методичних рекомендацій встановлено, що посадові особи, які здійснюють періодичне та щорічне оцінювання військовослужбовців доводять до військовослужбовців, що оцінюються, графік проведення оцінювання (складається у грудні на наступний навчальний рік), підкритерії оцінки службової діяльності в залежності від специфіки займаних посад (не пізніше ніж за 3 місяці до початку щорічного оцінювання - пункт 1.14 Методичних рекомендацій).

Відповідач не надав суду докази ознайомлення ОСОБА_1 відповідно до вимог пункту 7.9 розділу VII Інструкції №170 та Методичних рекомендацій із підкритеріями оцінки службової діяльності, графіком проведення щорічного оцінювання та сам графік оцінювання, а у судовому засіданні 31 липня 2019 року представник відповідача пояснив, що такі докази відсутні.

У підготовчому засіданні під час з`ясування спірних обставин, які підлягають встановленню та доказуванню з огляду на доводи сторін, суд зобов`язував представника відповідача надати відповідні докази, що стосуються атестування позивача (організації та проведення щорічного оцінювання, затвердження його результатів, вчинених дій, пов`язаних з реалізацією результатів атестування). Схему оцінювання та план заходів з організації та проведення щорічного оцінювання службової діяльності військовослужбовців в особливий період Волинського обласного та районних, міських військових комісаріатів Волинської області за підсумками 2018 навчального року (затверджені 20 вересня 2018 року начальником Волинського обласного військового комісаріату) представник відповідача надав лише у судовому засіданні 31 липня 2019 року, в порушення вимог, визначених частинами третьою-четвертою статті 79 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).

Відповідно до затвердженої 20 вересня 2018 року схеми, щорічне оцінювання офіцерів районного (міського) військового комісаріату здійснюється у такому порядку: складання оцінної картки військовослужбовця безпосереднім начальником; висновок прямого начальника; розгляд оцінної картки атестаційною комісією Волинського обласного військового комісаріату; затвердження оцінної картки військовослужбовця військовим комісаром Волинського обласного військового комісаріату (а.с.129).

Згідно з пунктами 7.10, 7.13, 7.14 Інструкції №170 щорічне оцінювання військовослужбовця здійснює його безпосередній командир (начальник) за умови спільної служби не менше трьох місяців.

Пунктом 7.7, 7.13, 7.14 Інструкції №170 обумовлено, що за підсумками щорічного оцінювання складається оцінна картка військовослужбовця. Посадові особи, які складають оцінну картку військовослужбовця, зобов`язані, зокрема, проаналізувати службову діяльність підлеглих військовослужбовців за рік та оцінити виконання ними службових обов`язків, рівень їх індивідуальної підготовки, виконання планів і програм бойової підготовки, індивідуальних результатів за підсумками контрольних занять, підсумкових перевірок, інспектувань тощо; вивчити матеріали періодичного оцінювання підлеглих військовослужбовців за період після останнього щорічного оцінювання; особисто скласти оцінну картку військовослужбовця, написати висновок, надати відповідні рекомендації та подати за підпорядкованістю для отримання висновків і рекомендацій прямого начальника.

Залежно від результатів оцінювання службової діяльності військовослужбовців за рік посадові особи, які складають на військовослужбовців оцінні картки, роблять висновки щодо відповідності посадам, які вони займають, а також надають рекомендації стосовно їх подальшого службового використання, а саме: зарахування до Резерву для просування по службі; залишення на займаній посаді або продовження строку перебування на посаді; призначення або переміщення на рівнозначну посаду із зазначенням причин, визначених підпунктом 2 пункту 82 Положення; переміщення на нижчу посаду із зазначенням причин, визначених підпунктом 3 пункту 82 Положення; направлення на навчання, підготовку до ад`юнктури, докторантури; залишення на військовій службі понад граничний вік; звільнення з військової служби із зазначенням підстав, визначених статтею 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

У разі непроведення в календарному році незалежного оцінювання військовослужбовця результати комплексного оцінювання за поточний рік визначаються результатами щорічного оцінювання військовослужбовця.

Під час особливого періоду щорічне оцінювання військовослужбовців проводиться в кінці календарного року, а осіб рядового, сержантського і старшинського складу військових частин (підрозділів), які виконують завдання в районах ведення воєнних (бойових) дій,- після завершення виконання завдань за призначенням та у разі перебування в пунктах дислокації військових частин (у визначених районах) військовослужбовців і посадових осіб, які здійснюють щорічну оцінку. В особливий період у разі розбіжності висновків та рекомендацій безпосереднього і прямого командирів (начальників), які здійснювали щорічне оцінювання, скорочена оцінна картка розглядається на засіданні атестаційної комісії, підзвітної посадовій особі, до повноважень якої належить право виконання висновків оцінювання військовослужбовця. Висновок цієї комісії заноситься до розділу 6 скороченої оцінної картки і є остаточним.

За умовами пункту 7.15 розділу VII Інструкції №170 військовослужбовець, який за результатами оцінювання має висновок про невідповідність займаній посаді, або протягом останніх 12 місяців за неналежне виконання або відмову від виконання взятих на себе під час укладення контракту про проходження військової служби обов`язків два або більше разів у сукупності притягувався до кримінальної відповідальності, адміністративної відповідальності за вчинення військового адміністративного правопорушення, або на підставі письмового наказу про притягнення до дисциплінарної відповідальності за порушення військової дисципліни, які обліковуються для оцінки стану дисципліни згідно з Інструкцією про надання доповідей і донесень про події, порушення та їх облік, чи протягом останніх 6 місяців після попередження про неповну службову відповідність не виправив своєї поведінки і це стягнення не відіграло своєї ролі, розглядається на засіданні відповідної атестаційної комісії. Перед розглядом атестаційної комісії на таких військовослужбовців складається службова характеристика.

Розгляд атестаційною комісією питання подальшого службового використання військовослужбовця здійснюється не пізніше місячного строку від дня доведення військовослужбовцю висновків оцінювання. У разі оскарження результатів оцінювання військовослужбовцем питання подальшого службового використання розглядається на засіданні атестаційної комісії після прийняття рішення за скаргою, але не пізніше місячного строку від дня прийняття такого рішення.

Згідно з пунктами 7.16, 7.17, 7.19 розділу VII Інструкції №170 для проведення атестування військовослужбовців, здійснення всебічної оцінки їх ділових і моральних якостей, розгляду інших питань, пов`язаних з військовою службою, створюються атестаційні комісії: у військових частинах (на кораблях), командири яких мають дисциплінарну владу не нижче командира окремого батальйону (дивізіону), їм рівні та вищі; у військовому комісаріаті Автономної Республіки Крим, обласних військових комісаріатах, Київському міському військовому комісаріаті; у військових навчальних закладах та науково-дослідних установах Збройних Сил України; в управліннях з`єднань, оперативних командувань, командувань видів Збройних Сил України, родів військ, що не входять до складу видів Збройних Сил України, органів військового управління Збройних Сил України та в їх структурних підрозділах; у структурних підрозділах Міністерства оборони України і Генерального штабу Збройних Сил України.

Розгляду атестаційними комісіями військових частин, з`єднань, органів військового управління Збройних Сил України, закладів, установ, військових комісаріатів, структурних підрозділів Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України підлягають оцінні картки або службові характеристики у разі висновків про невідповідність військовослужбовця займаній посаді та рекомендацій, визначених пунктом 7.14 цього розділу.

Оцінні картки та службові характеристики, які складає командир військової частини, розглядаються атестаційною комісією вищої інстанції.

За встановленим пунктами 7.21-7.23 розділу VII Інструкції №170 порядком атестаційні комісії можуть запрошувати на свої засідання для довідок і пояснень як тих, кого оцінюють, так і посадових осіб, які складали оцінні картки та службові характеристики. Підлягають обов`язковому запрошенню на засідання атестаційних комісій особи, оцінні картки та службові характеристики яких мають висновки щодо невідповідності займаній посаді. Висновок приймається членами атестаційної комісії відкритим голосуванням без присутності особи, яка оцінюється. Голосування проводиться за наявності не менше 2/3 членів затвердженого складу атестаційної комісії. Рішення вважається прийнятим, якщо за нього проголосувала більшість присутніх. Висновок атестаційної комісії заноситься до протоколу засідання атестаційної комісії, який підписується головою, його заступником, членами та секретарем комісії. З протоколу засідання атестаційної комісії цей висновок із зазначенням дати та номера протоколу переноситься до оцінної картки секретарем комісії та засвідчується його підписом.

Як обумовлено пунктом 7.25, 7.28 розділу VII Інструкції №170, в особливий період на військовослужбовця складається скорочена оцінна картка (додаток 12). Безпосередній начальник заповнює розділи 1-3 скороченої оцінної картки. Прямий начальник здійснює висновок та рекомендації, які заносить до розділу 4 скороченої оцінної картки військовослужбовця. У разі потреби на військовослужбовця складається службова характеристика у випадках, визначених Положенням. Незалежне оцінювання військовослужбовця, який займає посаду, передбачену штатом воєнного часу, в особливий період не проводиться. Військовослужбовець, на якого складається оцінна картка, ознайомлюється з нею після висновку та рекомендацій прямого начальника. Голова комісії, під керівництвом якого здійснювалося незалежне оцінювання військовослужбовця, надає його результат до кадрового органу військової частини за місцем проходження військової служби військовослужбовцем та до Кадрового центру Збройних Сил України для обліку та врахування. Представник кадрового органу цієї військової частини заповнює розділ 6 оцінної картки військовослужбовця в порядку, визначеному Міністерством оборони України. Оцінна картка та службова характеристика доводиться до військовослужбовця після рішення посадової особи, яка їх затверджує, під підпис в оцінній картці та в службовій характеристиці.

Судом витребувано у відповідача матеріали особової справи ОСОБА_1 , у тому числі матеріали атестування позивача. На вимогу суду надано: скорочену оцінну картку військовослужбовця (а.с.30), витяг з протоколу атестаційної комісії Волинського обласного військового комісаріату від 28 листопада 2018 року №31 (а.с.119-120), витяг з протоколу засідання атестаційної комісії військової частини А0796 від 05 березня 2019 року №6 (а.с.29). Особову справу на вимогу ухвали від 08 травня 2019 року (а.с.1) та протокольної ухвали у підготовчому засіданні суду не надано.

Відповідно до розділу 5 Методичних рекомендацій щорічне оцінювання службової діяльності військовослужбовців в особливий період - це спостереження, вивчення і оцінювання службової діяльності військовослужбовців за визначеними критеріями діяльності і проявами якостей. Проводиться безпосереднім начальником в кінці навчального року або у разі перебування військовослужбовця (начальника або його підлеглого) в зоні проведення бойових дій (операцій) - після повернення в пункт постійної дислокації (у визначений район, після виконання бойових завдань). За підсумками оцінювання складається скорочена оцінна картка військовослужбовця. Результати щорічного оцінювання в особливий період повинні відображати оцінку результатів діяльності кожного військовослужбовця при виконанні ним функціональних обов`язків на штатній посаді (посадах) впродовж року та обов`язково враховувати висновки і рекомендації службових характеристик, складених за цей період.

Скорочені оцінні картки складаються з урахуванням вимог Інструкції №170. Оцінювання військовослужбовців здійснюється із застосуванням критеріїв, які визначені в додатках 9, 10.

Відповідно до пункту 5.3 Методичних рекомендацій скорочена оцінна картка військовослужбовця відображає результати службової діяльності військовослужбовця за рік; включає наступні розділи: загальні відомості про військовослужбовця; оцінку за критеріями службової діяльності; текст оцінної характеристики, висновок та рекомендації безпосереднього начальника; висновок та рекомендації прямого начальника; результати періодичного оцінювання; висновки атестаційної комісії; рішення посадової особи, яка затверджує оцінну картку; інформацію про ознайомлення військовослужбовця зі скороченою оцінною карткою.

Критерії оцінки службової діяльності спрямовані на якісне оцінювання рівня індивідуальної підготовленості військовослужбовця. Безпосередній начальник здійснює оцінку службової діяльності військовослужбовця за кожний підкритерій, визначений для відповідного критерію. Оцінювання за підкритеріями проводиться за 4 бальною шкалою (від 5 до 2 балів). Оцінка за критерій складається як середній бал з оцінок, отриманих за кожний підкритерій.

У другому розділі оцінної картки ОСОБА_1 проведено оцінку за такими критеріями службової діяльності: рівень теоретичних знань, рівень практичних умінь та навичок, рівень готовності до виконання (забезпечення) бойових завдань, результативність виконання посадових обов`язків, якість виконання завдання за призначенням, рівень сформованості ідейних та моральних якостей, рівень особистої військової дисципліни (стан військової дисципліни у підпорядкованому підрозділі), рівень вогневої підготовки, рівень фізичної підготовленості, стан здоров`я, при цьому оцінка за кожним із критеріїв по 2 бали (крім критеріїв рівень сформованості ідейних та моральних якостей та стану здоров`я, тут оцінка по 3 бали). Загальна оцінка 22 бали (незадовільно). Докази оцінювання за підкритеріями та розрахунок на їх основі оцінки за критеріями суду не надані.

У третьому розділі оцінної картки міститься текст характеристики, складеної безпосереднім начальником, згідно з якою ОСОБА_1 на займаній посаді зарекомендував себе з негативної сторони, до викання службових обов`язків ставиться без належної відповідальності; безініціативний, не стриманий у спілкуванні, не тактовний не ввічливий; неодноразово мали місце випадки порушення військової дисципліни, дуже часто відсутній на службі у зв`язку із викликами до органів Національної поліції, прокуратури та у суди.

Як визначено Методичними рекомендаціями (підпункт 5.3.2), за наявності негативних оцінок за критеріями діяльності безпосередній командир (начальник) повинен у цьому розділі обов`язково обґрунтувати такі оцінки. На основі оцінки за критеріями службової діяльності та характеристики безпосередній начальник в зазначеному розділі робить висновок щодо відповідності військовослужбовця (який оцінюється) займаній посаді та надає рекомендації щодо його подальшого службового використання.

Зміст тексту характеристики (розділ 3 оцінної картки ОСОБА_1 ) не дає підстав вважати, що негативні оцінки за такими критеріями як рівень теоретичних знань, рівень практичних умінь та навичок, рівень готовності до виконання до виконання (забезпечення) бойових завдань, результативність виконання посадових обов`язків, якість виконання завдання за призначенням, рівень вогневої підготовки, рівень фізичної підготовленості обґрунтовані, оскільки будь-які пояснення з цього приводу відсутні.

Так наприклад, в Методичних рекомендаціях наводиться пояснення, що рівень фізичної підготовленості визначається за підсумками контрольних занять, проведених у пунктах постійної дислокації (полігонах, навчальних центрах тощо) у відповідності до Тимчасової настанови з фізичної підготовки у Збройних Силах України протягом календарного року; рівень вогневої підготовки (індивідуальна оцінка з вогневої підготовки) складається з оцінок за виконання вправ контрольних стрільб, знання основ і правил стрільби та матеріальної частини озброєння (виконання нормативів) під час проведення занять на навчальних місцях. За критерієм «стан здоров`я» за рік має оцінюватися за результатами проведення диспансеризації, висновків військово-лікарських комісій тощо.

Надані відповідачем відомості прийняття заліку з підготовки з мобілізаційних питань в особового складу Володимир-Волинського ОРВК (а.с.58-62) суд до уваги не бере, оскільки такі проведені 14 березня 2019 року та 11 квітня 2019 року, тобто, у часі пізніше, ніж проводилося щорічне оцінювання: 01 листопада 2018 року складена скорочена оцінна картка ОСОБА_1 з висновком безпосереднього начальника, 13 листопада 2018 року наданий висновок прямого начальника, 28 листопада 2018 року - засідання атестаційної комісії Волинського обласного військового комісаріату, а 05 березня 2019 року - засідання атестаційної комісії військової частини А0796.

Оцінки за критеріями службової діяльності та на їх основі характеристики слугували висновкам безпосереднього і прямого начальників про невідповідність займаній посаді з рекомендацією звільнити з військової служби (підпункт 3.2 розділу 3, розділ 4 оцінної картки).

Схемою оцінювання військовослужбовців військових комісаріатів Волинської області передбачено розгляд оцінних карт військовослужбовців - офіцерів районного (міського) військового комісаріату атестаційною комісією Волинського обласного військового комісаріату (а.с.128) з подальшим затвердженням оцінної картки військовим комісаром Волинського обласного військового комісаріату.

З матеріалів справи видно, що скорочена оцінна картка ОСОБА_1 розглядалася на засіданні атестаційної комісії Волинського обласного військового комісаріату, про що свідчить протокол від 28 листопада 2018 року №31 та запис у шостому розділі оцінної картки з рекомендацією цієї комісії про звільнення зі служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем (а.с.30, 119-120).

У судовому засіданні ОСОБА_1 стверджував, що на засідання цієї атестаційної комісії він не був запрошений та ні про засідання, ні про прийняте комісією рішення йому нічого не було відомо, а відтак він не міг оскаржити таке рішення. Доказів на спростування доводів позивача відповідач не надав. Більше того, у судовому засіданні представник відповідача заявив, що 28 листопада 2018 року засідання атестаційної комісії Волинського обласного військового комісаріату не відбулося. При цьому представник відповідача послався на резолюцію про перенесення засідання атестаційної комісії до окремого розпорядження, що проставлена на письмовій вимозі від 27 листопада 2018 року №4279 за підписом військового комісара Волинського обласного військового комісаріату. Цією вимогою було зобов`язано у тому числі військового комісара Володимир-Волинського об`єднаного районного військового комісаріату забезпечити прибуття 28 листопада 2018 року військовослужбовців ( ОСОБА_1 зокрема) для участі на засіданні атестаційної комісії (а.с.191). У свою чергу, матеріали справи містять вимогу від 04 березня 2019 року №ВОЗіК/645 аналогічного змісту про засідання атестаційної комісії Волинського обласного військового комісаріату 05 березня 2019 року (а.с.114). Однак матеріали справи свідчать, що 05 березня 2019 року відбулося засідання не атестаційної комісії Волинського обласного військового комісаріату, а атестаційної комісії Оперативного командування «Захід», що видно з протоколу від 05 березня 2019 року №6. Ця обставина сторонами не заперечується. При цьому ОСОБА_1 стверджує, що про розгляд його питання на засіданні цієї комісії не був попереджений завчасно та дізнався про це лише по прибуттю у військову частину А0796. Доказів на спростування цих доводів позивача відповідач також суду не надав.

Як встановлено судом з пояснень представника відповідача, підставою для розгляду скороченої оцінної картки ОСОБА_1 на засіданні атестаційної комісії Оперативного командування «Захід» 05 березня 2019 року став висновок про невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді та надання рекомендацій про звільнення з військової служби. Висновком атестаційної комісії від 05 березня 2019 року, викладеним у протоколі №6, встановлено невідповідність займаній посаді ОСОБА_1 та дана рекомендація про призначення на посаду в бойову військову частину відповідно до набутого досвіду військової служби (а.с.29).

Варто зауважити, що висновок атестування може мати наслідком не виключно переміщення військовослужбовця на нижчу посаду (абзац четвертий підпункту 3 пункту 82 Положення №1153/2008), а й на рівнозначну посаду з меншим обсягом роботи з урахуванням професійних, ділових і моральних якостей (абзац сьомий підпункту 2 пункту 82 Положення №1153/2008).

У судовому засіданні допитано як свідка ОСОБА_5 , щодо якого також проводилося атестування та який, так само як і ОСОБА_1 , був присутній на засідання атестаційної комісії військової частини А0796. Свідок ОСОБА_5 , який був попереджений про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання у суді, під присягою підтвердив, що під час оголошення висновків атестування в усному порядку було оголошено рекомендацію про переведення ОСОБА_1 на рівнозначну чи іншу вищу посаду.

Судом також взято до уваги, що пунктами 7.26, 7.28 Інструкції №170 встановлено, що ознайомлення з результатами щорічного оцінювання та службовою характеристикою військовослужбовця здійснює безпосередній начальник під підпис. Оцінна картка та службова характеристика доводиться до військовослужбовця після рішення посадової особи, яка їх затверджує, під підпис в оцінній картці та в службовій характеристиці.

Методичними рекомендаціями встановлено, що командири (начальники), які затверджують оцінну картку, власноручно записують своє рішення у сьомому розділі скороченої оцінної картки. Скорочені оцінні картки з висновком про невідповідність військовослужбовця займаній посаді затверджуються посадовою особою, до номенклатури призначення якої належить посада військовослужбовця, який оцінюється. Ознайомлення військовослужбовця з результатами оцінювання проводиться безпосереднім командиром (начальником) у семиденний термін: після здійснення висновків та надання рекомендацій прямим начальником, якщо скорочена оцінна картка військовослужбовця не підлягає розгляду відповідною атестаційною комісією; після рішення посадової особи, яка затверджує оцінну картку; з урахуванням вимог, визначених Інструкцією. Оцінні картки з висновком про відповідність військовослужбовця займаній посаді затверджуються згідно зі схемою оцінювання військової частини.

Досліджуючи скорочену оцінну картку військовослужбовця ОСОБА_1 встановлено, що він 20 листопада 2018 року ознайомлений з висновком безпосереднього начальника від 01 листопада 2018 року та висновком прямого начальника від 13 листопада 2018 року, про що свідчить його підпис в картці; тут же зазначено, що з оцінкою за критеріями службової діяльності він не згідний і буде їх оскаржувати. Однак в порушення пункту 7.28 Інструкції №170, зважаючи на те, що скорочена оцінна картка містить висновок про невідповідність займаній посаді, ОСОБА_1 не ознайомлений з результатами щорічного оцінювання у семиденний термін після рішення посадової особи, до номенклатури призначення якої належить посада військовослужбовця. Скорочена оцінна картка з висновком про невідповідність займаній посаді взагалі не затверджена, що видно із розділу сьомого цієї картки, який не заповнений.

Відповідно до пункту 7.31 Інструкції №170 виконання висновку оцінювання проводиться після ознайомлення військовослужбовця з оцінною карткою або зі службовою характеристикою, а у разі їх оскарження - після розгляду та прийняття рішення за скаргою.

Пунктами 7.29 Інструкції №170 визначено порядок оскарження порядку оцінювання, необ`єктивності змісту, висновків та рекомендацій, викладених в оцінній картці або в службовій характеристиці. Така скарга подається не пізніше ніж через місяць після ознайомлення військовослужбовця з оцінною карткою або службовою характеристикою і розглядається в порядку, установленому Дисциплінарним статутом Збройних Сил України.

Отже, порушення порядку проведення атестування (щорічного оцінювання) військовослужбовця та ознайомлення з його результатами, не дає суду підстав вважати, що суб`єкт владних повноважень діяв у спосіб, що визначений законом, адже у даному випадку порушено встановлені гарантії на оскарження рішень та дій в порядку, визначеному пунктом 7.29 Інструкції №170. Відтак, суд дійшов переконання, що виконання висновку оцінювання до ознайомлення військовослужбовця з рішенням посадової особи, яка затверджує оцінну картку, є передчасним.

Водночас, на підставі висновку атестування наказом від 16 квітня 2019 року №109 позивача переведено на нижчу посаду. В матеріалах справи є копія аркуша бесіди від 02 квітня 2019 року, що проведена з ОСОБА_1 військовим комісаром Володимир-Волинського об`єднаного районного військового комісаріату; тут зафіксовано, що той звільнятись не бажає, водночас, відомості про його переведення на нижчу посаду у військову частину в аркуші бесіди відсутні (а.с.47). У свою чергу, в поданні (а.с.53-54) зазначено, що ОСОБА_1 бажає проходити службу на посаді командира механізованої роти.

Відповідно до диплому ЛД ВЕ НОМЕР_1 позивач закінчив інститут Національної гвардії України за спеціальністю ВОС 0210003 «Бойове застосування мотострілецьких підрозділів» з присвоєнням кваліфікації спеціаліста-офіцера військового управління тактичного рівня (а.с.44-45). Свідоцтво Національної академії Сухопутних військ імені гетьмана Петра Сагайдачного від 05 листопада 2016 року №16/6387 засвідчує, що ОСОБА_1 пройшов курс підготовки офіцерів військових комісаріатів за напрямом: «Мобілізаційна робота в районних (міських) військових комісаріатах» (а.с.9). З моменту набрання чинності контрактом про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб офіцерського складу, укладеного між ОСОБА_1 та Міністерством оборони України (тобто, з 22 червня 2016 року до 16 квітня 2019 року), той проходив військову службу виключно на посаді офіцера мобілізаційного відділу районного військового комісаріату. За цих обставин суд вважає, що подання на призначення позивача на посаду командира механізованого взводу механізованої роти механізованого батальйону 14 окремої механізованої бригади Оперативного командування «Захід» Сухопутних військ Збройних Сил України не обґрунтоване. Водночас, суд не може залишити поза увагою той факт, що таке подання, яке містить підписи військового комісара Володимир-Волинського об`єднаного районного військового комісаріату та військового комісара Волинського обласного військового комісаріату, не має конкретної дати документа (вказано «__» квітня 2019 року), у ньому також відсутні відомості про проведення бесіди (пункт 24). Відсутність дати у поданні не дає підстав вважати його належним документом та визначити його чинність у часі.

Разом з тим, суд, аналізуючи приписи пунктів 96, 112 Положення №1153/2008 дійшов висновку, що військовослужбовець може бути переміщений на нове місце військової служби з однієї військової частини до іншої без його згоди у випадках, визначених пунктом 82 цього Положення, окрім, випадків: неможливість проходження військовослужбовцем військової служби у місцевості, до якої його переміщують, відповідно до висновку (постанови) військово-лікарської комісії; неможливість проживання членів сім`ї військовослужбовця за станом здоров`я в місцевості, до якої його переміщують, відповідно до документів, які це підтверджують; потреба у догляді за непрацездатними чи хворими батьками, дружиною (чоловіком) або особами, які виховували його з дитинства замість батьків і були визнані опікунами та мешкають окремо від сім`ї військовослужбовця, відповідно до документів, які це підтверджують. Не допускається переміщення на нижчі посади без згоди військовослужбовців з мотивів, пов`язаних із вагітністю, наявністю у них дітей віком до трьох років (до шести років - за медичними показниками), або у зв`язку з тим, що вони є одинокими матерями (батьками) та мають дітей віком до чотирнадцяти років чи дітей-інвалідів.

Наведені винятки у даному випадку не стосуються позивача.

Рішення та дії відповідача як суб`єкта владних повноважень, що є предметом даного позову, підлягають оцінці судом на відповідність критеріям правомірності, визначеним частиною другою статті 2 КАС України.

Відповідно до частин першої, другої статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Європейський суд з прав людини неодноразово висловлював позицію стосовно судового контролю за дискреційними адміністративними актами суб`єктів владних повноважень, згідно з якою національні суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об`єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (пункт 157 рішення у справі «Сігма радіо телевіжн лтд. проти Кіпру» (Sigma Radio Television ltd. v. Cyprus № 32181/04); пункт 44 рішення у справі «Брайєн проти Об`єднаного Королівства» (Bryan v. the United Kingdom); пункти 156-157, 159 рішення у справі «Сігма радіо телевіжн лтд. проти Кіпру» (Sigma Radio Television ltd. v. Cyprus № 32181/04); пункти 47-56 рішення у справі «Путтер проти Болгарії» (Putter v. Bulgaria № 38780/02).

Перевіривши юридичну та фактичну обґрунтованість доводів сторін, оцінюючи в сукупності надані сторонами у справі письмові докази, показання свідка з точки зору їх належності, допустимості, достовірності кожного доказу окремо, а також достатності і взаємозв`язку доказів у їхній сукупності, суд дійшов висновку, що матеріали справи не містять достатніх та беззаперечних доказів в обґрунтування обставин, на яких ґрунтуються заперечення відповідача щодо правомірності прийнятого ним наказу як акта індивідуальної дії, оскільки воно є результатом атестування позивача, проведеного з порушенням встановленої розділом VII Інструкції №170 процедури.

Аналіз наведених вище норм Положення №1153/2008, Інструкції №170 дає суду підстави вважати, що висновок про невідповідність займаній посаді має ґрунтуватися не на суб`єктивному сприйнятті службової діяльності військовослужбовця безпосереднім та прямим начальниками, а на об`єктивних показниках його службової діяльності, що підтверджені документально, та оскільки визначають можливість подальшої військової служби на певній посаді чи припинення військової служби, повинні повно і всебічно досліджуватися атестаційною комісією для безпосереднього встановлення відповідності ділових і моральних якостей військовослужбовця, який оцінюються. У такий спосіб забезпечується принцип законності та обґрунтованості атестування та реалізації його результатів у формі рішення з кадрового питання.

Оскільки негативне рішення атестаційної комісії тягне за собою правові наслідки для військовослужбовця щодо подальшого проходження військової служби, таке рішення незалежно від форми його оформлення (висновок, протокол, окремий акт тощо) повинно бути мотивованим, детальним і повним, відображати усі суттєві обставини, що мали вплив на його прийняття. Принцип обґрунтованості рішення суб`єкта владних повноважень полягає в тому, що рішення повинно бути прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії). При цьому законність, пропорційність, обмеження дискреції, добросовісність (дотримання законної мети) і процедурні гарантії (діяти в належний і якомога послідовніший спосіб) є законодавчими інструментами, які мають забезпечити захист особи від зловживань суб`єкта владних повноважень.

Зважаючи на те, що позивача в порушення пунктів 7.9, 7.21, 7.28 розділу VII Інструкції №170 не ознайомлено у встановленому порядку із графіком проведення оцінювання, підкритеріями оцінки службової діяльності, рішенням особи, яка повинна затверджувати оцінну картку, завчасно не повідомлено про розгляд його кадрового питання атестаційною комісією Оперативного командування «Захід», а засідання атестаційної комісії Волинського обласного військового комісаріату відбулося без участі ОСОБА_1 , то суд констатує також про недотримання принципів прозорості та гласності атестування.

Відтак, реалізація результатів атестування, проведеного з порушенням чинного законодавства, не може бути правомірною.

Спірне рішення є актом індивідуальної дії у розумінні пункту 19 частини першої статті 4 КАС України.

Частиною першою статті 5 КАС України встановлено, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист шляхом, зокрема, визнання протиправним та скасування індивідуального акта чи окремих його положень. У свою чергу, відповідно до пункту 2 частини другої статті 245 КАС України у разі задоволення позову суд може прийняти рішення про визнання протиправним та скасування індивідуального акта чи окремих його положень.

Юридичні наслідки для позивача має наказ від 16 квітня 2019 року №109, що засвідчує реалізацію результатів його атестування. А тому суд дійшов висновку щодо наявності законодавчо передбачених підстав для задоволення позовної вимоги ОСОБА_1 шляхом прийняття рішення про визнання протиправним та скасування пункту 1 наказу Оперативного командування «Захід» (військова частина А0796) від 16 квітня 2019 року №109 стосовно увільнення ОСОБА_1 від займаної посади офіцера мобілізаційного відділення Володимир-Волинського об`єднаного районного військового комісаріату і призначення командиром механізованого взводу механізованої роти механізованого батальйону військової частини А1008 (на підставі висновку атестування).

Водночас, суд вважає, що не підлягає задоволенню позовна вимога про визнання протиправними дій відповідача стосовно переведення позивача на іншу (нижчу) посаду.

Проведення атестування військовослужбовця передбачає комплекс заходів, виконання яких покладається на певне коло осіб (безпосереднього та прямого начальника, начальника, який затверджує оцінна картку, відповідну атестаційну комісію, посадову особу, яка приймає рішення за результатами атестування). Результат реалізації повноважень суб`єкта владних повноважень, зокрема, рішення, котрим власне і породжуються ті чи інші юридичні наслідки, може бути предметом судового оскарження. Натомість, дотримання законодавчих вимог щодо порядку та способу проведення атестування військовослужбовця та реалізації результатів цих процесів входить до предмету доказування при розгляді спору щодо правомірності рішення, прийнятого суб`єктом владних повноважень на їх основі. Оцінку таким діям, що призвели до прийняття наказу від 16 квітня 2019 року №109 стосовно позивача, суд надав при прийнятті рішення про його протиправність та скасування. Тому визнання дій протиправними у спосіб, у який просить позивач, не є належним способом захисту його прав, а тому відсутні підстави для задоволення позову у цій частині.

Таким чином, суд задовольняє позов частково.

Керуючись статтями 2, 9, 72-77, 243-246, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

Позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_2 ) до Оперативного командування «Захід» (військова частина А0796) (33027, Рівненська область, місто Рівне, вулиця Дубенська, 2, ідентифікаційний код юридичної особи 07852893) про скасування наказу та визнання дій протиправними задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати пункт 1 наказу Оперативного командування «Захід» (військова частина А0796) від 16 квітня 2019 року №109 стосовно увільнення старшого лейтенанта ОСОБА_1 від займаної посади офіцера мобілізаційного відділення Володимир-Волинського об`єднаного районного військового комісаріату Волинської області і призначення командиром механізованого взводу механізованої роти механізованого батальйону військової частини А1008.

В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку повністю або частково шляхом подання апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційна скарга подається учасниками справи до Восьмого апеляційного адміністративного суду через Волинський окружний адміністративний суд.

Суддя Ж.В. Каленюк

Повне судове рішення складено судом 06 серпня 2019 року