Рішення № 83437439, 28.02.2019, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

28 лютого 2019 року №810/4355/18

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі головуючого судді Шрамко Ю.Т., розглянувши у спрощеному позовному провадженні без повідомлення учасників справи адміністративну справу за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «КАП-ПРОД» до Антимонопольного комітету України про визнання протиправним та скасування рішення,

ВСТАНОВИВ:

До Київського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява Товариства з обмеженою відповідальністю «КАП-ПРОД» (далі також - позивач) до Антимонопольного комітету України (далі також - відповідач) про визнання протиправним та скасування рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №8099-р/пк-пз від 09.08.2018.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 22.08.2018 адміністративну справу №810/4355/18 передано за підсудністю до Окружного адміністративного суду міста Києва.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 24.09.2018 відкрито провадження в адміністративній справі №810/4355/18, яку вирішено розглядати за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи. Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 28.11.2018 залишено клопотання представника Антимонопольного комітету України про розгляд справи за правилами загального позовного провадження без задоволення.

Позов мотивовано тим, що оскаржуване рішення прийнято необґрунтовано, без повного з`ясування обставин справи, оскільки позивачем було усунуто недоліки поданих ним документів протягом наступних 24 годин з моменту ознайомлення з такими недоліками, а саме подано нові банківські гарантії, строком дії до 19.07.2018. Також позивач посилається на сумнівність протоколу лабораторних випробувань продукції, оскільки його представника не було запрошено на відбір зразків, а зразок продукції, на момент проведення дослідження, мав прострочений термін придатності.

Відповідачем подано відзив на адміністративний позов, у якому він заперечив проти позовних вимог, посилаючись на правомірність оскаржуваного рішення з огляду на те, що Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель було встановлено правомірне відхилення замовником пропозицій скаржника.

Позивачем подано відповідь на відзив на позовну заяву, у якому він повторно наголосив на аргументах, викладених у позовній заяві.

Оцінивши належність, допустимість, достовірність та достатність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок наявних у матеріалах справи доказів у їх сукупності, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, суд встановив наступне.

Позивачем до Антимонопольного комітету України через електронну систему закупівель було подано скаргу за вих.№ 155/07 від 26.07.2018 щодо процедури закупівлі Військовою частиною 3078 Національної гвардії України: переговорної процедури для потреб оборони, щодо предмету закупівлі: лот 1 - м`ясо свинина (1 категорії), лот 2 - м`ясо яловичина (1 категорії), ідентифікатор закупівлі: UA-2018-02-09-002766-а.

У вказаній скарзі ТОВ «КАП-ПРОД» не погодився з рішенням замовника щодо відхилення його позиції за лотами №1 та №2 (протоколи засідання тендерного комітету Військової частини 3078 НГУ з питань закупівель товарів, робіт і послуг №722 від 20.07.2018 та №723 від 20.07.2018 відповідно) та просив відповідача, зокрема:

- встановити факт порушення законодавства у формі неправильного визначення підстав відхилення та неправомірного відхилення пропозиції позивача;

- скасувати рішення про відхилення пропозиції позивача та всіх подальших рішень за лотом №1 та лотом №2 у процедурі закупівлі UA-2018-02-09-002766-а для усунення замовником порушень, зазначених у скарзі;

- скасувати рішення про визнання ТОВ «ТЕКС ЦЕНТР» переможцем за лотом №2;

- скасувати рішення про визнання ПП «УКРАЇНСЬКИЙ НАУКОВО-ВИРОБНИЧИЙ ЦЕНТР «ПРОМТЕКС» переможцем за лотом №1;

- за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №8099-р/пк-пз від 09.08.2018 відмовлено ТОВ «КАП-ПРОД» у задоволенні його скарги від 26.07.2018 №UA-2018-02-09-002766-a/b5.

Не погоджуючись з вказаним рішенням, позивач звернувся до суду з адміністративним позовом, при вирішенні якого суд виходить із наступного.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлено Законом України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII).

Пункт 14 частини 1 статті 1 Закону № 922-VIII органом оскарження визначає Антимонопольний комітет України.

Згідно з вимогами ч.3 ст.8 Закону № 922-VIII, Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.

Статтею 18 Закону № 922-VIII визначено порядок оскарження процедур закупівлі та передбачено зокрема наступне.

Скарга до органу оскарження подається суб`єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель (ч.1).

Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель (ч.10).

За результатами розгляду скарги орган оскарження має право:

- прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі (ч.9).

Відповідно до абз.2 ч.12, рішення органу оскарження може бути оскаржене суб`єктом оскарження, замовником у судовому порядку протягом 30 днів з дня його оприлюднення в електронній системі закупівель.

Особливості здійснення процедур закупівлі товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони в особливий період, у період проведення антитерористичної операції, у період введення надзвичайного стану визначено Законом України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони» від 12.05.2016 № 1356-VIII (далі - Закон № 1356-VIII).

Відповідно до ч.ч. 1,2 ст.2 Закону № 1356-VIII, цей Закон застосовується Міністерством оборони України та його розвідувальним органом, Міністерством внутрішніх справ України, Службою безпеки України, Національною гвардією України, Національною поліцією України, Державною прикордонною службою України, Службою зовнішньої розвідки України, Державною службою спеціального зв`язку та захисту інформації України, Державною спеціальною службою транспорту, Державною службою України з надзвичайних ситуацій, Управлінням державної охорони України та іншими військовими формуваннями та/або частинами (далі - замовники), які здійснюють закупівлю товарів, робіт і послуг (далі - товари, роботи і послуги) для гарантованого забезпечення потреб оборони в особливий період, у період проведення антитерористичної операції, у період введення надзвичайного стану, якщо вартість товарів і послуг дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень.

Закупівля товарів, робіт і послуг замовниками, зазначеними у частині першій цієї статті, здійснюється відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі" з урахуванням особливостей, встановлених цим Законом.

Згідно з п.1 ч.1 ст.1 Закону № 1356-VIII, відбір учасників для проведення переговорної процедури закупівлі (далі - відбір) - процес визначення учасника переговорів шляхом проведення електронного аукціону.

Учасник відбору - фізична особа, у тому числі фізична особа - підприємець, або юридична особа (резидент або нерезидент), яка подала в електронному вигляді цінову пропозицію для участі у відборі, оголошеному замовником (п.9 ч.1 ст.1 Закону № 1356-VIII).

Цінова пропозиція - пропозиція учасника щодо предмета закупівлі, що подається для участі в аукціоні та підтверджує його згоду взяти участь у процедурі закупівлі на умовах, встановлених замовником (п.10 ч.1 ст.1 Закону № 1356-VIII).

Статтею 3 Закону № 1356-VIII визначено особливості проведення переговорної процедури закупівлі та передбачено наступне.

У разі прийняття замовником рішення про застосування переговорної процедури закупівлі відбір учасників здійснюється через електронну систему закупівель у порядку, визначеному цим Законом (ч.1).

Для проведення відбору учасників замовник оприлюднює оголошення про проведення відбору через авторизовані електронні майданчики на веб-порталі Уповноваженого органу (ч.3).

Відповідно до п.п. 2, 3, 4, 6, 9, 13 ч.4, в оголошенні про проведення відбору обов`язково зазначаються:

- найменування предмета закупівлі, код відповідно до державного класифікатора, що діє на момент проведення закупівлі;

- технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі з урахуванням вимог пункту 3 частини другої статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі";

- очікувана вартість предмета закупівлі із зазначенням інформації про включення до очікуваної вартості податку на додану вартість;

- дата і час закінчення періоду подання цінових пропозицій;

- розмір та умови надання, умови повернення та неповернення забезпечення цінової пропозиції (у разі якщо замовник вимагає його надати);

- необхідність подання одиниці товару (у разі якщо замовник вимагає її надати).

Згідно з ч.13, цінова пропозиція подається учасником в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну або ціну з іншими критеріями оцінки (у разі обрання інших критеріїв замовником).

Одночасно з ціновою пропозицією учасник надає замовнику забезпечення цінової пропозиції у вигляді гарантії в розмірі, що не перевищує 0,5 відсотка очікуваної вартості закупівлі робіт та 3 відсотків очікуваної вартості закупівлі товарів чи послуг, якщо таке забезпечення вимагалося в оголошенні про проведення відбору.

Частиною 14 передбачено, що у період подання цінових пропозицій учасник відбору надає замовнику одиницю товару на перевірку відповідності зразку-еталону (якщо подання одиниці товару вимагалося в оголошенні про проведення відбору) та/або іншим вимогам замовника до предмета закупівлі, зазначеним в оголошенні про проведення відбору.

Замовник у строк, що становить не більше трьох робочих днів з дня завершення аукціону, розглядає цінові пропозиції та інші документи учасників відбору та визначає учасником переговорів такого учасника відбору, який запропонував найнижчу ціну/приведену ціну з урахуванням підстав відхилення, визначених статтею 4 цього Закону (ч.19).

Відповідно до ч.4 ст.6 3 Закону № 1356-VIII, у разі виявлення замовником невідповідності документів учасника встановленим вимогам або відсутності будь-якого із документів учасник відбору може усунути недоліки в документах, крім випадку підтвердження подання забезпечення цінової пропозиції, шляхом прикріплення уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом наступних 24 годин з моменту ознайомлення на переговорах учасника з такими недоліками.

З протоколів засідання тендерного комітету замовника від 20.07.2018 №722 та №723 вбачається, що цінова пропозиція позивача була відхилена на підставі п.2 (по лоту №1) та п.7 (по обох лотах) ч.1 ст.4 Закону № 1356-VIII.

Згідно з п.п.2, 7 ч.1 ст.4 3 Закону № 1356-VIII, замовник відхиляє цінову пропозицію учасника відбору з таких підстав:

- невідповідність товарів, робіт чи послуг учасника технічним, якісним та кількісним характеристикам предмета закупівлі;

- неусунення учасником недоліків у поданих ним документах протягом наступних 24 годин з моменту ознайомлення учасника з такими недоліками під час проведення переговорів.

Відповідно до п.9 оголошення про проведення відбору учасників для проведення переговорної процедури закупівель для потреб оборони (далі - Оголошення), одночасно з ціновою пропозицією учасник надає замовнику забезпечення цінової пропозиції у формі електронної банківської ліцензії. Строк дії банківської ліцензії повинен бути не меншим, ніж строк дії забезпечення цінової пропозиції (пп.9.2). Строк дії забезпечення цінової пропозиції 90 календарних днів, починаючи з кінцевого терміну подання цінової пропозиції (пп.9.4).

Оскільки кінцевим строком подання цінових пропозицій було 16.03.2018, строк дії банківської ліцензії мав бути до 13.06.2018.

З урахуванням того, що у складі пропозиції позивача за лотами №1 та №2 містилися гарантії ПАТ «Банк Альянс» від 20.02.2018 №951-18 та №952-18, строком дії з 20.02.2018 до 23.05.2018, що не відповідало умовам Оголошення, за наслідком проведення відповідних переговорів замовником, позивачем було завантажено гарантії ПАТ «Банк Альянс» від 18.07.2018 №1330-18/46 та №1330-18/47, копії яких наявні у матеріалах справи. В обох гарантіях вказано, що строк їх дії до 19.07.2018.

Позивач вважає, що надавши банківські гарантії, строком дії до 19.07.2018, він виконав вимоги Оголошення, за яким строк дії гарантії вимагався до 14.06.2018 та, покликаючись на ч.4 ст.631 Цивільного кодексу України, відповідно до якого (як зазначив позивач), нові гарантії набирають чинності з моменту їх підписання, однак можуть застосовуватись до відносин між сторонами, які виникли до цього, вважає, що недолік щодо строку дії банківської гарантії ним було усунуто.

Суд не погоджується з такою позицією позивача, оскільки гарантії ПАТ «Банк Альянс» від 18.07.2018 №1330-18/46 та №1330-18/47 не відповідають умовам Оголошення щодо строку їх дії (з 18.07.2018 - дати їх видачі до 19.07.2018, як зазначено у самих документах) у той час, коли за вимогами пп.9.4 Оголошення він мав становити 90 календарних днів, починаючи з кінцевого терміну подання цінової пропозиції. При цьому, зміст ч.4 ст.631 Цивільного кодексу України не відповідає тому, який наведено позивачем, та передбачає, що закінчення строку договору не звільняє сторони від відповідальності за його порушення, яке мало місце під час дії договору (https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/435-15), тобто не має стосунку до спірних правовідносин.

Таким чином, суд погоджується з рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №8099-р/пк-пз від 09.08.2018 в частині відмови у задоволенні скарги позивача щодо відхилення його пропозиції на підставі п.7 ч.1 ст.4 Закону № 1356-VIII у зв`язку з неусуненням недоліків банківських гарантій у поданих ним документах протягом наступних 24 годин з моменту його ознайомлення з відповідними недоліками під час проведення переговорів.

Крім того, п.13 Оголошення передбачено необхідність подання одиниці товару, а саме зразок товару (не менше 3 кг кожного найменування) з актом відбору та документами, які підтверджують якість товару:

- оригінал декларації виробника про якість товару;

- експертний висновок про безпечність та відповідність товару ДСТУ (оригінал або копія, завірена акредитованою лабораторією, яка його видала).

Зразки повинні надаватись у опечатаному поліетиленовому пакеті з прикріпленим ярликом довільної форми, на якому зазначаються реквізити учасника.

Замовник залишає за собою право використати наданий зразок для проведення лабораторних досліджень. Лабораторні дослідження здійснюються за рахунок учасника в акредитованій лабораторії встановленим порядком. Результати лабораторних досліджень будуть враховані під час оцінки пропозицій учасників.

З протоколу засідання тендерного комітету замовника від 20.07.2018 №722 вбачається, що цінова пропозиція позивача була відхилена, зважаючи на протокол випробувань, згідно якого лот 1 - м`ясо свинина (1 категорії) за перевіреними органолептичними показниками: запах, прозорість і запах бульйону; фізико-хімічними - свіжість; мікробіологічними - мікроскопія мазків-відбитків, МАФАМ, КУО в 1 г - не відповідає вимогам ДСТУ 7158:2010.

До матеріалів справи долучено відповідний витяг з протоколу випробувань №11 від 08.05.2018, проведених Українським науково-дослідним інститутом «Ресурс» (атестат акредитації НААУ №2Н923 від 15.09.2017, дійсний до 05.10.2019), у якому зазначено, що зразок від 26.04.2018 №34 (м`ясо свинини 1 категорії) за показником запах, ДСТУ 7992:2015, - сумнівної свіжості, свіжість, ГОСТ 23392-78, - не свіжі, мікроскопія мазків відбитків, ГОСТ 23392-78, - м`ясо сумнівної свіжості, МАФАМ, КУО в 1 г - не відповідає ДСТУ ISO 4833:2006.

Суд відхиляє посилання позивача на «сумнівність» зазначеного протоколу випробувань, з огляду на те, що його не було запрошено на відбір зразків, а також йому невідомо, коли і хто подав зразки та хто оплатив лабораторні випробування, оскільки ним не доведено, що замовником внаслідок вказаного порушено вимоги законодавства щодо порядку відбору зразків чи іншого. Також зазначені покликання позивача не спростовують відповідні висновки лабораторних досліджень.

Крім того, позивач, посилаючись на вимоги пп.12.2.2 п.12 ДСТУ 7158:2010, стверджує, що термін придатності зразка товару на момент його передачі до лабораторії (в період після 25.04.2018 по 08.05.2018) вже минув.

Так, відповідно до пп.12.2.2 п.12 ДСТУ 7158:2010, свинина в півтушах заморожена має такі граничні строки придатності при відносній вологості не менше 95%: -12°С - 3 місяці, -18°С - 6 місяців, -20°С - 7 місяців, -25°С - 12 місяців.

М`ясо свинини (1 категорії) заморожене у кількості 3 кг було передано позивачем замовнику згідно з видатковою накладною №67 від 12.03.2018. При цьому, позивач зазначив, що дата виготовлення вказаного товару 20.02.2018 - 26.02.2018.

Разом з тим, з протоколу випробувань №11 від 08.05.2018 вбачається, що відповідною лабораторією досліджено відповідний зразок м`яса свинини 1 категорії від 26.04.2018. При цьому, підготовано та затверджено зазначений протокол було 08.05.2018.

Приймаючи до уваги наведені дати, суд вбачає, що мінімальний встановлений ДСТУ 7158:2010 строк придатності м`яса свинини 1 категорії, на момент проведення досліджень, не сплинув (20.02.2018 - 26.02.2018 + 3 місяці = 20.05.2018 - 26.05.2018).

Посилання позивача на відсутність доказів належного зберігання зразків законодавчо не мотивовано, а відтак, суд їх до уваги не приймає.

Таким чином, суд погоджується з рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №8099-р/пк-пз від 09.08.2018 в частині відмови у задоволенні скарги позивача щодо відхилення його пропозиції на підставі п.2 ч.1 ст.4 Закону № 1356-VIII у зв`язку з невідповідністю товарів, робіт чи послуг учасника технічним, якісним та кількісним характеристикам предмета закупівлі.

Враховуючи вищевикладене у сукупності, підстави для задоволення позову - відсутні.

Позивач, в силу положень ч.1 ст.77 КАС України, повинен довести ті обставини, на яких ґрунтуються його вимоги, проте всупереч вказаній нормі не довів суду належними доказами наявність обставин, що обґрунтовують його позовні вимоги.

Відповідач, в силу положень частини 2 статті 77 КАС України, довів відповідність оскаржуваного рішення вимогам ч.3 ст.2 КАС України.

Оскільки позов задоволенню не підлягає, судові витрати за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень не стягуються.

Керуючись статтями 72-77, 139, 241-246 Кодексу адміністративного судочинства, суд

ВИРІШИВ:

1. У задоволенні адміністративного позову Товариства з обмеженою відповідальністю «КАП-ПРОД» (18001, м.Черкаси, вул.Святотроїцька, 73, оф.402, код ЄДРПОУ 41029424) до Антимонопольного комітету України (03035, м.Київ, вул.Митрополита Василя Липківського, 45, код ЄДРПОУ 00032767) про визнання протиправним та скасування рішення відмовити повністю.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, мають право оскаржити в апеляційному порядку рішення суду першої інстанції повністю або частково.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів, а на ухвалу суду - протягом п`ятнадцяти днів з дня його (її) проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення (ухвали) суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Суддя Ю.Т. Шрамко