Ухвала суду № 8335386, 11.03.2010, Апеляційний суд Кіровоградської області

Апеляційний суд Кіровоградської області

25006, м. Кіровоград, ДСП-5, вул. В.Пермська 2, тел. 24-56-63

Справа № 10 46/2010 року Головуючий у суді І-ї інстанції Черненко І.В.

Категорія ст.236-8 КПК України Доповідач у суді ІІ-ї інстанції Медведенко Ю.С.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 березня 2010 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

Головуючого судді: Медведенка Ю.С.,

суддів: Олексієнко І.С., Кадегроб А.І.,

за участю прокурора: Покотилюк Н.А.,

підозрюваної: ОСОБА_3,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кіровограді матеріали за апеляцією підозрюваної ОСОБА_3 на постанову Ленінського районного суду м. Кіровограда від 02 лютого 2010 року, якою скаргу останньої на постанову про порушення кримінальної справи від 16 грудня 2009 року за ознаками злочину, передбаченого ст.212 ч.3 КК України залишено без задоволення.

Старшим слідчим з ОВС СВ ПМ ДПА у Кіровоградській області Омельченком Ю.С. 16.12.2009 року винесено постанову про порушення кримінальної справи щодо службових осіб ВАТ „Кіровоградобленерго”, за фактом умисного ухилення від сплати податків в особливо великих розмірах, за ознаками злочину, передбаченого ст.212 ч.3 КК України.

Не погоджуючись із вказаною постановою ОСОБА_3 подано скаргу до Ленінського районного суду м. Кіровограда, в якій вона просить скасувати постанову про порушення кримінальної справи від 16.12.2009 року, оскільки вважає, що кримінальна справа порушена всупереч вимогам КПК України. Зокрема, чинне законодавство України не встановлює заборони щодо здійснення товариством господарської діяльності по експорту будь-яких товарів в залежності від основного чи не основного виду діяльності за КВЕД. Посилання у постанові на порушення вимог Закону України „Про податок на додану вартість” є безпідставним, оскільки Товариством правомірно віднесено до складу податкового кредиту суму сплаченого ПДВ у розмірі 2143153,42 грн. під час придбання горіхів волоських чищених українського походження, врожаю 2008 року на загальну суму 12858920 грн. та відображено в декларації по ПДВ за січень 2009 року, що підтверджується наданими ТОВ „Гринвуд” податковими накладними, які не мали недоліків та заповнені у відповідності до вимог „Порядку заповнення податкової накладної”. Крім того, безпідставним є порушення кримінальної справи за ознаками фіктивності ТОВ „Гринвуд” та ПП „Про-бізнессервіс-Р”, оскільки рішення про скасування державної реєстрації вказаних підприємств у матеріалах справи відсутні. Не сплата ПДВ продавцем ТОВ „Гринвуд” та ПП „Про-бізнессервіс-Р” при фактичному здійсненні господарської операції не впливає на формування податкового кредиту покупцем та на суму бюджетного відшкодування, а товариство не може нести відповідальність, як за несплату податків ТОВ „Гринвуд” та ПП „Про-бізнессервіс-Р”, так і за можливу недостовірність відомостей про них, включених до Єдиного державного реєстру, за умови необізнаності щодо таких. Товариство безпосередньо не здійснювало будь-яких господарських операцій з ПП „Про-бізнессервіс-Р”, а тому кримінальну справу необхідно порушувати відносно посадових осіб вказаних підприємств, а не відносно ВАТ „Кіровоградобленерго”.

Розглянувши зазначену скаргу Ленінським районним судом м. Кіровограда 02.02.2010 року винесено постанову, якою скаргу ОСОБА_3 залишено без задоволення. Своє рішення суд мотивував тим, що з матеріалів вбачається, що приводом до порушення кримінальної справи стало безпосереднє виявлення слідчим ознак злочину, а підставою достатні дані, які вказують на наявність в діях службових осіб ВАТ „Кіровоградобленерго” ознак злочину, передбаченого ст.212 ч.3 КК України.

В апеляції на постанову суду першої інстанції ОСОБА_3 просить скасувати її та постанову про порушення кримінальної справи від 16.12.2009 року. В якості обґрунтування апеляції зазначила, що органами досудового слідства та судом залишено поза увагою те, що законодавством не передбачено заборони щодо здійснення товариством господарської діяльності по експорту товарів в залежності від основного чи не основного виду діяльності по КВЕД. Щодо порушень Закону України „Про податок на додану вартість”, то даний висновок є необґрунтованим, оскільки товариством виконано всі вимоги вказаного Закону та обґрунтовано визначено суму податкового кредиту і правильно заповнено податкову декларацію. Зважаючи на те, що податкове зобовязання, донараховане за результатами перевірки, не узгоджено на момент порушення кримінальної справи відсутній факт надходження до бюджету або державних цільових фондів коштів у особливо великих розмірах. На момент порушення справи інформація про скасування державної реєстрації ТОВ „Гринвуд” та ПП „Про-бізнессервіс-Р” або наявність вироку щодо посадових осіб даних субєктів в матеріалах перевірки відсутня. Свідоцтва платника ПДВ ТОВ „Гринвуд” не анульовано до даного часу, а щодо ПП „Про-бізнессервіс-Р”, то свідоцтво анульовано лише 21.08.2009 року та 08.09.2009 року видано нове. Вказане свідчить про відсутність ознак фіктивності вказаних субєктів. Крім того, несплата ПДВ платниками ТОВ „Гринвуд” та ПП „Про-бізнессервіс-Р”, враховуючи фактичне здійснення господарських операцій, не впливає на формування покупцем податкового кредиту та суму бюджетного відшкодування. Таким чином, ВАТ „Кіровоградобленерго”, як покупець, не відповідає за несплату контрагентами податку та достовірність відомостей про останніх.

Заслухавши доповідача, у дебатах підозрювану ОСОБА_3, яка підтримала апеляцію, прокурора, який висловився про залишення постанови без зміни, перевіривши матеріали, зваживши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляцію необхідно задовольнити частково, а постанову суду першої інстанції скасувати, виходячи з таких підстав.

Відповідно ст.98 КПК України, при наявності приводів і підстав, зазначених у ст.94 КПК України, прокурор, слідчий, орган дізнання зобовязанні винести постанову про порушення кримінальної справи, вказавши приводи і підстави для порушення справи, статтю кримінального кодексу, за ознаками якої порушується справа, а також подальше її спрямування.

Стаття 94 КПК України надає перелік підстав для порушення кримінальної справи, а також чітко вказує на те, що порушення кримінальної справи можливе тільки у випадку, коли є достатні дані, які вказують на наявність ознак злочину.

Відповідно ст.236-8 КПК України розглядаючи скаргу на постанову про порушення справи, суд повинен перевіряти наявність приводів і підстав для винесення зазначеної постанови, законність джерел отримання даних, які стали підставою для винесення постанови про порушення справи, і не вправі розглядати й заздалегідь вирішувати ті питання, які вирішуються судом при розгляді справи по суті.

Як свідчать матеріали перевірки, приводом до порушення даної кримінальної справи є безпосереднє виявлення слідчим ознак злочину.

Щодо підстав до порушення кримінальної справи, то спеціалістами ДПІ м. Кіровоград проведено планову виїзну перевірку ВАТ „Кіровоградобленерго” з питань дотримання вимог податкового та валютного законодавства за період з 01.07.2008 року по 30.06.2009 року. Перевіркою встановлено, що товариство через комісіонерів відвантажило за межі України горіхи волоські у шкарлупці українського походження врожаю 2008 року. Вказані горіхи придбано у ТОВ „Гринвуд”, а останнє придбало їх у ПП „Про-бізнессервіс-Р”. Проте, відпрацюванням контрагентів товариства встановлено, що вони мають ознаки фіктивності, оскільки відсутні за місцем знаходження та не мають відповідних складських приміщень. Вказані операції призвели до безпідставного завищення в поданій товариством декларації з ПДВ обсягів придбання та податкового кредиту, чим мінімізовано податкові зобовязання. Вказані обставини, на думку органу досудового слідства, є достатніми підставами для порушення кримінальної справи, оскільки свідчать про наявність в діях службових осіб ВАТ „Кіровоградобленерго” ознак злочину, передбаченого ст.212 ч.3 КК України.

Дану позицію підтримано судом першої інстанції та визнано обґрунтованою, проте колегія суддів вважає, що висновки органу досудового слідства та суду першої інстанції є передчасними, оскільки ними залишено поза увагою наступні обставини.

Органом досудового слідства зазначено, що ТОВ „Гринвуд”, яке відсутнє за місцем знаходження, отримано продукцію від ПП „Про-бізнессервіс-Р”, що не має відповідних складських приміщень, які дозволяють здійснювати задекларовані операції, а тому вказані субєкти мають ознаки фіктивності. Проте, матеріали перевірки містять пояснення посадових осіб ТОВ „Гринвуд” і ПП „Про-бізнессервіс-Р”, які свідчать, що задекларовані господарські операції з купівлі-продажу сільськогосподарської продукції було проведено не лише документально, але й фактично (Т.5, а.с.140; Т.3 а.с.216, 261-262). Довідкою ГУ статистики у Одеській області №01-02-115-3387 від 09.12.2009 року (Т.5 а.с.144) підтверджено, що ТОВ „Гринвуд” та ПП „Про-бізнессервіс-Р” перебувають на обліку у ЄДРПОУ в якості діючих субєктів господарювання станом на 09.12.2009 року, а також зазначено, що дані з приводу фактичної адреси субєкта господарювання до реєстру не вносяться. Щодо наявності складських приміщень у ПП „Про-бізнессервіс-Р”, їх орендовано у ЗАТ „Танго-Дельта-Груп”, що підтверджується договором оренди №21-17/07/08 від 17.07.2008 року та додатковою угодою №21-17/07/08 від 17.07.2008 року (Т.3, а.с.256-260), а також поясненнями голови правління ЗАТ „Танго-Дельта-Груп” ОСОБА_5 (Т.3, а.с.255) та платіжним дорученням №436 від 11.09.2009 року (Т.3, а.с.256). Також, матеріали не містять даних про анулювання свідоцтва платника ПДВ ТОВ „Гринвуд” до даного часу, а щодо ПП „Про-бізнессервіс-Р”, то свідоцтво анульовано 21.08.2009 року (Т.3, а.с.240) та 08.09.2009 року видано нове (Т.3, а.с.235). Вказані обставини свідчать про передчасність висновків щодо фіктивності вказаних вище субєктів господарювання.

Матеріали перевірки містять офіційний листи №01-5/08 від 05.08.2009 року від ТОВ „Грен-Експорт” (Т.3, а.с.153) та №351 від 04.08.2009 року від ТОВ Компанія „МАР Шіппінг” (Т.3, а.с.155), якими відмовлено в наданні органам досудового слідства документів щодо відносин вищевказаних субєктів з ВАТ „Кіровоградобленерго” з приводу постачання на експорт сільськогосподарської продукції, оскільки запити не складено належним чином. В матеріалах є довідка №2422/22-0302/01/33202904 від 02.09.2009 року (Т.4, а.с.149-151) про результати позапланової невиїзної документальної перевірки ТОВ „Грен-Експорт” з питань правових відносин з ВАТ „Кіровоградобленерго”, яка містить висновок ДПІ у м. Іллічівську, що під час перевірки не встановлено розбіжностей між відомостями отриманими від вказаних субєктів. Також, матеріали містять пояснення водія ОСОБА_6 (Т.4, а.с.18) і СПД ОСОБА_7 (Т.4, а.с.42), які підтвердили факт перевезення горіхів за кордон. Дані обставини свідчать про наявність фактичних господарських відносин перелічених вище субєктів, що залишено поза увагою досудовим слідством та судом і не досліджено.

Крім того, в постанові про порушення кримінальної справи зазначено, що службовими особами ВАТ „Кіровоградобленерго” безпідставно завищено в декларації з ПДВ обсяги придбання та податкового кредиту, чим мінімізовано податкові зобовязання, проте диспозицією ст.212 ч.3 КК України передбачено, що кримінальна відповідальність настає за ухилення від сплати податків, а не їх мінімізацію, а тому останнє формулювання є некоректним та суперечить диспозиції статті.

Щодо вимоги апеляції стосовно скасування постанови про порушення кримінальної справи від 16.12.2009 року, то вона є необґрунтованою та суперечить ст.236-8 КПК України, оскільки розгляд скарг даної категорії по суті віднесено до компетенції суду першої інстанції, а апеляційний суд позбавлений такої можливості, оскільки останнім здійснюється лише перевірка обґрунтованості та правильності висновків суду першої інстанції.

Таким чином, враховуючи наведене та виходячи з матеріалів, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції неповно дослідив матеріали, які стали приводом та підставами до порушення кримінальної справи і не дав їм належну юридичну оцінку, а тому постанова суду підлягає скасуванню, а матеріали поверненню на новий судовий розгляд, під час якого необхідно звернути увагу на зазначені недоліки та усунути їх.

Керуючись ст.ст.362, 366, 382 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляцію підозрюваної ОСОБА_3 задовольнити частково.

Постанову Ленінського районного суду м. Кіровограда від 02 лютого 2010 року, якою залишено без задоволення скаргу підозрюваної ОСОБА_3 на постанову про порушення кримінальної справи від 16 грудня 2009 року за ознаками злочину, передбаченого ст.212 ч.3 КК України скасувати, а матеріали повернути на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі суду.

СУДДІ:

Медведенко Ю.С. Олексієнко І.С. Кадегроб А.І.