Ухвала суду № 83350749, 30.07.2019, Чернівецький окружний адміністративний суд

ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

У Х В А Л А

30 липня 2019 р. м. Чернівці Справа № 824/700/18-а

Чернівецький окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді: Дембіцького П.Д.,

за участю:

секретаря судового засідання: Остафійчук О.В.,

представника позивача: ОСОБА_1

представника відповідача: Мазурок Ю.О.

розглянувши в судовому засіданні заяву про відвід судді у справі за позовом Фізичної особа-підприємця ОСОБА_3 до Головного управління Державної фіскальної служби у Чернівецькій області про скасування рішення,-

В С Т А Н О В И В:

У провадженні Чернівецького окружного адміністративного суду знаходиться адміністративна справа за позовом Фізичної особа-підприємця ОСОБА_3 до ГУ Державної фіскальної служби у Чернівецькій області, в якому просить суд:

- визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення № 0010891304 від 11.07.2018 року в частині донарахування податку на доходи фізичних осіб, що сплачується фізичними особами за результатами річного декларування за період з 01.01.2016 року по 31.12.2017 року в сумі 85847,84 грн. та застосування штрафної санкції в сумі 42923,92 грн.;

- визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення № 0010901304 від 11.07.2018 року в частині донарахування військового збору за період з 01.01.2016 року по 31.12.2017 року в сумі 7153,99 грн. та застосування штрафної санкції в сумі 1788,50 грн.;

- визнати протиправною та скасувати вимогу про сплату боргу (недоїмки) № Ф-0010921304 від 11.07.2018 року в частині заборгованості зі сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування в сумі 96994,92 грн.;

- визнати протиправним рішення № 0010911304 від 11.07.2018 року про застосування штрафних санкцій за донарахування ЄСВ в сумі 17535,76 грн.;

- стягнути з державного бюджету судові витрати по справі сплатою судового збору та витрат на правову допомогу адвоката.

05 листопада 2018 року в судовому засіданні представник позивача адвокат Кирилюк Т.А. заявила клопотання про призначення судово-бухгалтерської експертизи та зупинення провадження у справі.

06 листопада 2018 року через канцелярію суду по дані й справі від представника позивача адвоката Кирилюк Т.А. надійшло додатково клопотання з зазначенням інформації про трьох судових експертів, а саме: ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6

07 листопада 2018 року в судовому засіданні представник відповідача надав суд письмове пояснення обґрунтування щодо визначення експертної установи з зазначенням « 5» - експертних установ.

У судовому засіданні з урахуванням з`ясування обставин щодо призначення судово-бухгалтерської експертизи, а також визначення кому саме призначити із 8 наданих та запропонованих сторонами виконавців, представник позивача - адвокат Кирилюк Т.А. зазначила, що не дійшли згоди. Представник позивача заявила в судовому засіданні наступне «Раз ми не можемо досягти згоди, просимо суд визначити».

Представники сторін клопотали про розгляд клопотання про призначення судово - економічної експертизи та зупинення провадження в порядку письмового провадження.

Ухвалою Чернівецького окружного адміністративного суду від 16 листопада 2018 року в порядку письмового провадження з урахуванням вимог ст. ст. 102, 103, 236, 241, 243, 248 КАС України призначено судово - економічну експертизу проведення якої доручено Львівському НДІСЕ, яка набрала законної сили 16 листопада 2018 року, тобто з моменту підписання, як передбачено ст. 256 КАС України.

Супровідним листом від 19.11.2018 року вих. № 824/700/18-а/4660/2018 ухвалу про призначення судово - економічної експертизи в адміністративній справі №824/700/18-а з додатком матеріалів у 10 томах 21.11.2018 року передано до канцелярії Чернівецького окружного адміністративного суду для направлення на адресу Львівського НДІСЕ.

03 грудня 2019 року через канцелярію суду від представника позивача адвоката Кирилюк Т.А. надійшла апеляційна скарга на ухвалу Чернівецького окружного адміністративного суду про призначення судово - економічної експертизи від 16 листопада 2018 року, яку отримано Сьомим апеляційним адміністративним судом 10.12.2018 року.

29 березня 2019 року на адресу Чернівецького окружного адміністративного суду супровідним листом Львівського НДІСЕ від 26 березня 2019 року № 1239 надійшли матеріали адміністративної справи без виконання ухвали Чернівецького окружного адміністративного суду, оскільки оплата рахунку не проведена.

02 квітня 2019 року ухвалою Чернівецького окружного адміністративного суду з урахуванням вимог ст. ст. 136, 237, 241, 242, 248, 294 КАС України поновлено провадження в адміністративній справі № 824/700/18-а, скасовано ухвалу Чернівецького окружного адміністративного суду від 16.11.2018 року про призначення судово - економічної експертизи, призначено судове засідання на 16 квітня 2019 року, оскарження якої окремо від рішення суду не допускається з урахуванням вимог ст.ст. 293, 294 КАС України.

Супровідним листом Чернівецького окружного адміністративного суду від 03 квітня 2019 року вих. № 4996/2018 справа № 824/700/18-а на виконання ухвали Сьомого апеляційного адміністративного суду від 03.04.2019 року на адресу Сьомого апеляційного адміністративного суду, направлено матеріали адміністративної справи №824/700/18-а в 10 томах, яку отримано останніми 08 квітня 2019 року № 6452/19.

08 квітня 2019 року Сьомим апеляційним адміністративним судом постановлено ухвалу про відкриття апеляційного провадження за апеляційною скаргою ФОП ОСОБА_3 на ухвалу Чернівецького окружного адміністративного суду від 16 листопада 2018 року у справі за адміністративним позовом ФОП ОСОБА_3 до ГУ ДФС у Чернівецькій області про скасування рішення.

02 травня 2019 року на адресу Сьомого апеляційного адміністративного суду надійшла апеляційна скарги адвоката Кирилюк Т.А. від 10.04.2019 року на ухвалу Чернівецького окружного адміністративного суду від 02.04.2019 року про скасування ухвали Чернівецького окружного адміністративного суду від 02 квітня 2019 року по адміністративній справі № 824/700/18-а за позовом ФОП ОСОБА_7 до ГУ ДФС у Чернівецькій області.

07 травня 2019 року ухвалою Сьомого апеляційного адміністративного суду відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ФОП ОСОБА_3 на ухвалу Чернівецького окружного адміністративного суду від 02 квітня 2018 року у справі № 824/700/18-а за адміністративним позовом ФОП ОСОБА_3 до ГУ Державної фіскальної служби у Чернівецькій області про скасування рішення.

03 червня 2019 року у відкритому судовому засіданні по адміністративній справі № 824/700/18-а Сьомим апеляційним адміністративним судом проголошено постанову, якою скасовано ухвалу Чернівецького окружного адміністративного суду від 16 листопада 2018 року. Справу направлено до Чернівецького окружного адміністративного суду для продовження розгляду та повторного розгляду клопотання про призначення судово-бухгалтерської експертизи.

03 червня 2019 року у відкритому судовому засіданні по адміністративній справі № 824/700/18-а Сьомим апеляційним адміністративним судом проголошено постанову, якою скасовано ухвалу Чернівецького окружного адміністративного суду від 02 квітня 2018 року.

03 червня 2019 року колегією суддів Сьомого апеляційного адміністративного суду у складі головуючого судді Курко О.П. суддів Боровицького О. А. Совгири Д. І. після проголошення вищевказаних судових рішень у відкритому судовому засіданні, в порядку письмового провадження розглянуто матеріали адміністративної справи №824/700/18-а за адміністративним позовом ФОП ОСОБА_3 , до ГУ Державної фіскальної служби у Чернівецькій області про скасування рішення, постановлено окрему ухвалу.

Сьомим апеляційним адміністративним судом супровідним листом від 24 червня 2019 року на адресу Чернівецького окружного адміністративного суду направлено адміністративну справу № 824/700/18-а.

Адміністративна справа № 824/700/18-а надійшла на адресу Чернівецького окружного адміністративного суду 01 липня 2019 року, яку зареєстровано за вх. №6123/19 від 01 липня 2019 року та призначено до розгляду в судовому засідання на 30 липня 2019 року.

29.07.2019 року до суду надійшла заява від представника позивача про відвід судді Дембіцькому П.Д.

В обґрунтування заяви зазначено, що головуючим у справі порушено процесуальний закон, зокрема ухвалою від 16 листопада 2018 року було призначено судово-економічну експертизу, проведення якої доручено Львівському науково-дослідному інституту судових експертиз та поставлено на вирішення експерту ряд спірних питань, хоча позивач категорично заперечував проти призначення експертизи державним установами.

Крім того, зазначає, що до закінчення строку на апеляційне оскарження вищевказаної ухвали, без жодних на те підстав та не дочекавшись набрання законної сили ухвали від 16 листопада 2018 року, суд першої інстанції надіслав всі матеріали адміністративної справи для проведення судово-економічної експертизи Львівському науково-дослідному інституту судових експертиз, чим було порушено вимоги Інструкції з діловодства в адміністративних судах та гарантовані позивачу права.

Також, в своїй заяві вказує, що після отримання 29 березня 2019 року адміністративної справи від Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз, Чернівецьким окружним адміністративним судом, керуючись нормою ч. 2 ст. 136 КАС України було самостійно постановлено ухвалу від 02 квітня 2019 року про скасування ухвали Чернівецького окружного адміністративного суду від 16 листопада 2018 року про призначення судово-економічної експертизи, поновлено провадження у вищезазначеній справі та призначено засідання по справі на 16 квітня 2019 року.

Вважає, що застосування до позивача судом норми ч. 2 ст. 136 КАС України необґрунтованим.

Вказані ухвали оскарженні до Сьомого апеляційного адміністративного суду.

Постановами від 03 червня 2019 року Сьомим апеляційним адміністративним судом було ухвалу про призначення судово- економічної експертизи від 16 листопада 2018 року та ухвалу Чернівецького окружного адміністративного суду від 02 квітня 2019 року, скасовано.

При цьому апеляційний суд також постановив окрему ухвалу від 03.06.2019 року, у зв`язку з порушенням суддею процесуального права.

Таким чином, у позивача виник обґрунтований сумнів у неупередженості та об`єктивності судді Дембіцького П.Д. до результатів розгляду даної справи.

30.07.2019 року в судовому засіданні позивача підтримали свою заяву, при цьому звернувши увагу суду, на незгоду з процесуальними рішення Чернівецького окружного адміністративного суду

Представник відповідача зазначила, що підстав для відводу судді немає.

Розглянувши заяву про відвід, матеріали справи, перевіривши її доводи, заслухавши думку представників учасників справи, суд зазначає наступне.

Згідно зі ст. 55 Конституції України кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, посадових та службових осіб.

Відповідно до ч. 2 ст. 124 Конституції України юрисдикція судів поширюється на будь-який юридичний спір та будь-яке кримінальне обвинувачення. У передбачених законом випадках суди розглядають також інші справи.

Відповідно до ст. 2 Закону України "Про судоустрій і статус суддів", суд, здійснюючи правосуддя на засадах верховенства права, забезпечує кожному право на справедливий суд та повагу до інших прав і свобод, гарантованих Конституцією і законами України, а також міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Згідно ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Частиною 1 ст. 36 КАС України передбачено, що суддя не може брати участі в розгляді адміністративної справи і підлягає відводу (самовідводу): 1) якщо він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання або надавав правничу допомогу стороні чи іншим учасникам справи в цій чи іншій справі; 2) якщо він прямо чи опосередковано заінтересований в результаті розгляду справи; 3) якщо він є членом сім`ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім`ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу; 4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді; 5) у разі порушення порядку визначення судді для розгляду справи, встановленого статтею 31 цього Кодексу.

Згідно ч. 2 ст. 36 КАС України суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених ст. 37 цього Кодексу.

Зокрема, нормами ст. 37 КАС України передбачена недопустимість повторної участі судді в розгляді адміністративної справи.

Частинами 3 та 4 ст. 39 КАС України визначено, що відвід (самовідвід) повинен бути вмотивованим і заявленим протягом десяти днів з дня отримання учасником справи ухвали про відкриття провадження у справі, але не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається за правилами спрощеного позовного провадження. Заявляти відвід (самовідвід) після цього дозволяється лише у виняткових випадках, коли про підставу відводу (самовідводу) заявнику не могло бути відомо до спливу вказаного строку, але не пізніше двох днів з дня, коли заявник дізнався про таку підставу. Встановлення обставин, вказаних у пунктах 1-3, 5 частини першої статті 36, статті 37 цього Кодексу, звільняє заявника від обов`язку надання інших доказів упередженості судді для цілей відводу.

Головна мета відводу - гарантування безсторонності суду, зокрема, щоб запобігти упередженості судді (суддів) під час розгляду справи.

Із системного аналізу вказаних норм видно, що процесуальним законодавством встановлений вичерпний перелік підстав, за наявності яких суддя не може брати участі в розгляді адміністративної справи і підлягає відводу.

Окрім того, передбачено, що в разі заявлення відводу судді (колегії суддів) такий має бути належним чином вмотивований.

Судом встановлено, що підставою для відводу судді Дембіцькому П.Д., є незгода представника позивача з рішеннями Чернівецького окружного адміністративного суду, а саме ухвала від 16 листопада 2018 року про призначення судово-економічної експертизи та ухвали від 02 квітня 2019 року про скасування ухвали Чернівецького окружного адміністративного суду від 16 листопада 2018 року про призначення судово-економічної експертизи, поновлення провадження у вищезазначеній справі та призначення засідання по справі на 16 квітня 2019 року, які скасовані Сьомим апеляційним адміністративним судом, за наслідками, яких постановлена окрема ухвала.

Крім того, суд звертає увагу, що в заяві про відвід судді Дембіцького П.Д. представник позивача посилається на п. 4 ч. 1 ст. 36 КАС України, як на підставу відводу судді.

Зі змісту ст. ст. 36 та 39 КАС України вбачається, що особа, яка заявляє відвід, має навести конкретні обставини, які можуть викликати сумнів у неупередженості. Водночас, для того, щоб ці обставини можливо було покласти в основу заяви про відвід, вони повинні бути доведеними.

Суд звертає увагу на те, що для відводу судді необхідно обґрунтувати наявність обставин, які викликають сумнів у його неупередженості або об`єктивності.

Як видно з матеріалів справи, а також пояснень наданих суду, заява про відвід ґрунтується виключно на незгоді з прийнятими ухвалами Чернівецьким окружним адміністративним судом, які скасовані Сьомим апеляційним адміністративним судом.

Відповідно до положень ч. 4 ст. 36 КАС України, незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Згідно роз`яснення Пленуму Верховного Суду України в п.10 Постанови №8 від 13 червня 2007 року "Про незалежність судової влади", процесуальні дії судді, законність і обґрунтованість рішень суду можуть бути предметом розгляду лише в апеляційному та касаційному порядку, визначеному процесуальним законом, відповідно, незгода сторони з винесеним суддею судовим рішенням, а так само прийняття суддею процесуальних рішень, розгляд суддею клопотань сторін по справі, не може бути підставою для відводу судді, а має наслідком право сторони на апеляційне та касаційне оскарження судового рішення.

При цьому, незгода особи, яка бере участь у справі, з процесуальними діями судді під час судового розгляду справи є підставою для оскарження прийнятих за результатами розгляду справи рішень в апеляційному чи касаційному порядку. Оцінку процесуальним діям суду можуть надавати лише суди вищих інстанції.

Наведені представником позивача в заяві про відвід судді Дембіцькому П.Д. обставини не можуть слугувати підставами для відведення судді, як такі, що викликають сумнів у його неупередженості та не об`єктивності, оскільки за правилами ч. 4 ст. 36 КАС України незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу, відтак суд доходить висновку про необґрунтованість, безпідставність заявленого відводу.

Наявності інших підстав, передбачених ст. ст. 36 та 37 КАС України, для відводу колегії суддів представником позивача, не зазначено.

Будь-яких доказів, які б підтверджували пряму чи опосередковану заінтересованість судді Дембіцького П.Д. у результаті розгляду даної справи або наявність обставин, які викликають сумнів у її неупередженості при розгляді цієї справи, з доводів заяви про відвід не вбачається, а представником позивача суду, не надано.

В рішенні Конституційного Суду України у справі № 1-9/2011 за конституційним поданням 54 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) окремих положень Закону України "Про судоустрій і статус суддів", Кримінально-процесуального кодексу України, Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України, від 13.12.2011 року (17-рп/2011) зазначено, що "вжиття заходів для прискорення процедури розгляду справ є обов`язком не тільки держави, а й осіб, які беруть участь у справі. Так, Європейський суд з прав людини в рішенні від 07.07.1989 року у справі "Юніон Аліментаріа Сандерс С.А. проти Іспанії" зазначив, що заявник зобов`язаний демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду, що стосуються безпосередньо його, утримуватися від використання прийомів, які пов`язані із зволіканням у розгляді справи, а також максимально використовувати всі засоби внутрішнього законодавства для прискорення процедури слухання".

За таких обставин, враховуючи те, що заява про відвід судді Дембіцького П.Д. вмотивована виключно незгодою заявника з процесуальними рішеннями, які ухваленні суддею, а тому суд вважає заяву представника позивача про відвід судді Дембіцького П.Д., необґрунтованою.

Відповідно до частини 4 статті 40 КАС України, якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу, він вирішує питання про зупинення провадження у справі. У цьому випадку вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 31 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід

Враховуючи наведене, суд вважає за доцільне зупинити провадження у справі та передати справу до відділу забезпечення документообігу та ведення архіву Чернівецького окружного адміністративного суду для визначення судді в порядку, встановленому частиною першою статті 31 КАС України.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 31, 32, 36, 40, 41, 241, 243, 248, 256 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

У Х В А Л И В:

1. Заяву про відвід судді Дембіцькому П.Д. у справі за позовом Фізичної особа-підприємця ОСОБА_3 до Головного управління Державної фіскальної служби у Чернівецькій області про скасування рішення - визнати необґрунтованою.

2. Передати заяву і додані матеріали про відвід судді для реєстрації в автоматизованій системі документообігу, для визначення судді по розгляду заяви про відвід судді.

3. Зупинити провадження у справі №824/700/18-а до вирішення і прийняття рішення по заяві про відвід судді.

Ухвала набирає законної сили негайно після її проголошення, якщо інше не передбачено цим Кодексом.

Заперечення на ухвалу, що не підлягає оскарженню окремо від рішення суду, включаються до апеляційної скарги на рішення суду.

Повний текст ухвали складено 30.07.2019 року.

Суддя Дембіцький П.Д.