Рішення № 83169911, 16.07.2019, Вінницький окружний адміністративний суд

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Вінниця

16 липня 2019 р. cправа № 120/1857/19-а

Вінницький окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді: Дончика В.В.,

за участю:

секретаря судового засідання: Слободянюка В.О.,

представника відповідача: Богатиря С.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Немирівської міської ради Немирівського району Вінницької області про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити дії

в с т а н о в и в :

10 червня 2019 року ОСОБА_1 звернулась в суд з адміністративним позовом до Немирівської міської ради Немирівського району Вінницької області про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити дії.

Зазначала, що розпорядженням Немирівського міського голови №138-рк-о від 30.08.2018 року її було звільнено з роботи, на підставі п.1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України, з посади спеціаліста І категорії, архітектора відділу містобудування та архітектури виконавчого апарату Немирівської міської ради у зв`язку із скороченням штату працівників.

Розпорядженням міського голови від 13.05.2019 року №52-РК-О, висвітленому на офіційному сайті Немирівської міської ради, оголошено конкурс на заміщення вакантних посад працівників виконавчого апарату міської ради, зокрема спеціаліста І-ї категорії організаційного відділу виконавчого апарату Немирівської міської ради.

Відповідно до ст. 42-1 КЗпП України - передбачено переважне право на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу.

10.06.2019 року позивач звернулась із заявою на ім`я Немирівського міського голови щодо укладання з нею трудового договіру шляхом поворотного прийняття на роботу згідно ст.42-1 КЗпП України, на посаду спеціаліста 1 категорії організаційного відділу виконавчого апарату Немирівської міської ради з 10.06.2019 року.

Відповідно до відповіді відповідача №02-17-1449 позивачу повідомлено, що її заява про прийняття на роботу буде розглянута в порядку Закону України «Про звернення громадян».

На переконання ОСОБА_1 їй було безпідставно відмовлено у прийнятті на роботу та не було мене допущено до виконання трудових функцій, в зв`язку з чим вважає відповідну відмову відповідача протиправною, такою, що порушує її право на працю, що стало підставою для звернення до суду з цим позовом в якому просила:

- визнати відмову Немирівської міської ради у повторному прийнятті на роботу на підставі ст. 42-1 КЗпП України, викладену у формі листа від 10.06.2019 року № 02-17-1449 протиправною;

- зобов`язати Немирівську міську раду прийняти її на роботу на посаду спеціаліста І-ї категорії організаційного відділу виконавчого апарату Немирівської міської ради на підставі ст. 42-1 КЗпП України;

- стягнути з Немирівської міської ради на її користь 5000 грн. витрат на професійну правничу допомогу адвоката;

- стягнути з Немирівської міської ради на користь держави судовий збір у розмірі 1409,60 грн.

Крім того, 10.06.2019 року позивачкою подана до суду заява про вжиття заходів забезпечення позову, в якій просила забезпечити позов шляхом заборони Немирівській міській раді Немирівського району Вінницької області проводити конкурс на заміщення вакантної посади спеціаліста 1-ї категорії організаційного відділу виконавчого апарату Немирівської міської ради до моменту вирішення адміністративної справи по суті.

Ухвалою суду від 11.06.2019 року заяву ОСОБА_1 про забезпечення її позову до Немирівської міської ради Немирівського району Вінницької області про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити дії - повернути заявнику без розгляду.

Ухвалою суду від 11.06.2019 року позовну заяву ОСОБА_1 залишено без руху та встановлено позивачу строк для усунення недоліків позовної заяви.

13.06.2019 року до суду повторно надійшла заява ОСОБА_1 про забезпечення її позову до Немирівської міської ради Немирівського району Вінницької області (вх. № 31217).

Ухвалою суду від 19.06.2019 року, заяву про забезпечення позову задоволено частково. Було вирішено забезпечити адміністративний позов ОСОБА_1 до Немирівської міської ради Немирівського району шляхом заборони Немирівській міській раді Немирівського району (її посадовим особам) реалізовувати, приймати будь-які розпорядчі документи щодо призначення на посаду, в межах оголошеного 13.05.2019 року конкурсу на заміщення вакантної посади спеціаліста 1-ї категорії організаційного відділу виконавчого апарату Немирівської міської ради до набрання законної сили судовим рішенням у справі.

Ухвалою суду від 20.06.2019 року позовну заяву прийнято до провадження та відкрито провадження в адміністративній справі. Вирішено розгляд справи здійснювати за правилами спрощеного позовного провадження, призначивши до розгляду в судове засідання на 16.07.2019 року.

08.07.2019 року до суду надійшов відзив на позовну заяву, в якому відповідач заперечував щодо задоволення адміністративного позову ОСОБА_1 Вказували на безпідставність застосування до спірних правовідносин положень статті 42-1 КЗпП України, оскільки, відповідно до оголошеного конкурсу на заміщення вакантних посад одним із критерії, що має відповідати конкурсант є наявність базової вищої освіти відповідного професійного спрямування за освітньо-кваліфікаційним рівнем "Бакалавр". В той час, відповідно до копії диплому НОМЕР_1 виданого 28.02.1978 р., Немирівським будівельним технікумом, не вбачається будь-якого освітньо-кваліфікаційного рівня, який був присвоєний ОСОБА_1 , натомість зазначено, що позивач має спеціальність «Промислове і цивільне будівництво» та здобула кваліфікацію «техніка-будівельника». Відповідно до трудової книжки ОСОБА_1 НОМЕР_2 у графі «освіта» зазначено середня спеціальна освіта. Також наголошували на відмінності посадових обов`язків спеціаліста 1 категорії-архітектора відділу містобудування та: архітектури виконавчого апарату Немирівської міської ради (посаду яку займала позивач до звільнення) та спеціаліста 1 категорії організаційного відділу (посаду яку бажає зайняти позивачка). Наведені обставини, на переконання відповідача, свідчать про те, що посада спеціаліста 1 категорії- архітектора відділу містобудування та архітектури, з якої була звільнена позивач, та посада спеціаліста 1 категорії організаційного відділу виконавчого апарату міської ради є абсолютно різними посадами за вимогами щодо кваліфікаційного рівня та зокрема за специфікою виконання функціональних обов`язків, що в свою чергу обумовлює неможливість застосування до спірних правовідносин положень ст. 42-1 КЗпП України.

В судове засідання позивач та її представник не з`явились, будучи належним чином повідомлені про час, місце та дату судового розгляду, про що свідчить повідомлення про вручення поштового відправлення. В позовній заяві позивач просила розгляд справи здійснювати без повідомлення (виклику) сторін для надання пояснень в судовому засіданні.

Представник відповідача в судовому засіданні, посилаючись на обґрунтування та обставини викладені у відзиві на позов, просив в задоволенні адміністративного позову відмовити повністю.

Суд, вислухавши пояснення представника відповідача, дослідивши матеріали справи, докази, якими сторони обґрунтовують свою позицію, встановив наступні фактичні обставини справи.

Розпорядженням Немирівського міського голови № 138-РК-О від 30.08.2018 року, відповідно до рішення № 593 23 сесії Немирівської міської ради 1 скликання від 14 червня 2018 року «Про внесення змін в рішення №486 20 сесії Немирівської міської ради 1 скликання від 03 квітня 2018 року «Про затвердження структури та штатної чисельності виконавчого апарату міської ради на 2018 рік» та керуючись п. 1 ст. 40 та ст.49-2 Кодексу Законів про працю України, 31.08.2018 року ОСОБА_1 - спеціаліста 1 категорії - архітектора відділу містобудування та архітектури виконавчого апарату Немирівської міської ради звільнено із займаної нею посади в зв`язку із скороченням штату працівників, п.1 ст.40 КЗпП України.

13.05.2019 року на сайті Немирівської міської ради опубліковано Оголошення про конкурс на заміщення вакантних посад посадових осіб виконавчого апарату Немирівської міської ради, наступного змісту: "Відповідно до розпорядження міського голови від 13.05.2019 року №52-РК-0 Немирівська міська рада оголошує конкурс на заміщення вакантних посад працівників виконавчого апарату міської ради:

- начальника відділу у справах дітей, сім`ї та молоді виконавчого апарату Немирівської міської ради;

- спеціаліста 1-ї категорії організаційного-відділу виконавчого апарату Немирівеької міської ради.

До участі у конкурсі допускаються громадяни України, які мають:

- повну вищу освіту відповідного професійного спрямування за освітньо-кваліфікаційним рівнем магістра, спеціаліста;

- стаж роботи за фахом в органах місцевого самоврядування (на державній службі), в бюджетних установах не менше 3-х років.

- знають вимоги чинного законодавства з питань місцевого самоврядування, служби в органах місцевого самоврядування та державної служби;

- вільно володіють державною мовою;

- вміють працювати на персональному комп`ютері в режимі користувача та готувати аналітичні довідки.

Документи приймаються протягом 30-ти календарних днів з дати опублікування оголошення.

10.06.2019 року ОСОБА_1 звернулась на адресу Немирівського міського голови із заявою, з посиланням на оголошений конкурс, в якій просила укласти з нею трудовий договір шляхом повторного прийняття на роботу, згідно ст. 42-1 КЗпП України, на посаду спеціаліста 1 категорії організаційного відділу виконавчого апарату Немирівської міської ради з 10.06.2019 року.

Листом № 02-17-1449 від 10.06.2019 року за підписом в.о. голови, заступника міського голови з питань діяльності виконавчих органів влади, повідомлено, що чинним законодавством України не передбачені конкретні терміни розгляду заяв на призначення працівника на відповідну посаду.

В зв`язку із вищевикладеним повідомлено, що заява позивачки від 10.06.2019 р. буде розглянута в терміни, передбачені Законом України «Про звернення громадян».

Вважаючи лист відповідача, як відмову у повторному прийнятті на роботу, в порядку ст. 42-1 КЗпП України, позивачка звернулась до суду з цим позовом.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з наступного.

Згідно з частини 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Як визначено частиною 1 ст. 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Стаття 43 Конституції України гарантує кожному право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. При цьому, Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізує програми професійно - технічного навчання, підготовки та перепідготовки кадрів відповідно до суспільних програм. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Права і свободи людини і громадянина захищаються судом (стаття 55 Конституції України). Кожному гарантовано право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб. Кожен має право будь - якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань.

Згідно вимог статті 5-1 КЗпП України однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Гарантії при звільненні працівників у зв`язку з реорганізацією та скороченням чисельності працівників передбачені КЗпП України.

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

За приписами ст. 42-1 Кодексу законів про працю України працівник, з яким розірвано трудовий договір з підстав, передбачених пунктом 1 статті 40 цього Кодексу (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), протягом одного року має право на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, якщо власник або уповноважений ним орган провадить прийняття на роботу працівників аналогічної кваліфікації.

Виходячи з положень зазначеної норми, закон надає право зазначеним у ній працівникам на укладення трудового договору у випадках, якщо власник після раніше проведеного скорочення чисельності штату та звільнення працівників, знову здійснює прийняття працівників на роботу. Зазначена норма передбачає переважне право працівника, що працював раніше, бути прийнятим на старе місце роботи, насамперед перед іншими працівниками, які такого права не мають. Водночас, вказана норма не містить обов`язку власника або уповноваженого ним органу попереджати працівників, звільнених за п.1 ст.40 КЗпП України про те, що він знову здійснює прийняття на роботу працівників аналогічної кваліфікації.

Для реалізації встановленого ст. 42-1 Кодексу законів про працю України права на укладення трудового договору у випадку, якщо власник після раніше проведеного ним скорочення чисельності або штату та звільнення працівників знову здійснює прийняття працівників на роботу, працівник повинен звернутися до роботодавця із відповідною заявою про прийняття його на роботу.

Разом з тим, слід вказати, що реалізація такого права має відбувати з урахуванням вимог, які в сукупності характеризують виробничу діяльність працівників: наявність певного рівня освіти, стажу та досвіду роботи тощо.

Так судом встановлено, що до звільнення позивач обіймала посаду спеціаліста 1 категорії - архітектора відділу містобудування та архітектури виконавчого апарату Немирівської міської ради.

Відповідно до посадових обов`язків цієї посади, слідує, що основними завданнями, які входять в спектр її посадових обов`язків є участь у реалізації державної політики у сфері містобудування та архітектури, підготовка пропозицій до програми соціально-економічного розвитку міста та проектів місцевого бюджету, внесення пропозицій щодо необхідності розроблення та коригування генерального плану м. Немирова, внесення пропозицій до планів і програм будівництва та реконструкції об`єктів, що розташовані на території міста, тощо.

В той же час, відповідно до Посадової інструкції спеціаліста 1 категорії організаційного відділу виконавчого апарату Немирівської міської ради, посаду на яку претендує позивачка, до обов`язків працівника за вказаною посадою відноситься робота, пов`язана із організаційним та методичним забезпеченням діяльності виконавчого апарату міської ради, участь у підготовці довідок, звітів, інформацій, програм, інструктивно-методичних матеріалів діяльності роботи організаційного відділу, вивчення та узагальнення документів, які надходять до міської ради і відносяться до компетенції міської ради. Відповідно до п. 1.3 Посадової інструкції визначено, що на посаду спеціаліста 1 категорії може бути призначена особа, яка має вищу освіту за освітньою-кваліфікаційним рівнем магістра, спеціаліста, бакалавра.

Згідно матеріалів справи, ОСОБА_1 , відповідно до диплома серії НОМЕР_1 , в 1978 році закінчила Немирівський будівельний технікум по спеціальності "Промислове і цивільне будівництво", та присвоєно кваліфікацію техніка-будівельника.

Відповідно до записів трудової книжки серії НОМЕР_2 ОСОБА_1 має середню- спеціальну освіту.

Тобто, відсутність у позивача повної вищої освіти та невідповідність кваліфікації посади яку позивачка займала до звільнення та посади, конкурс на яку було оголошено, унеможливлює поворотне прийняття ОСОБА_1 на роботу, із застосування положень ст. 42-1 КЗпП України.

Крім того, слід зазначити на особливий порядок заміщення вакантних посад в органах місцевого самоврядування.

Правові, організаційні, матеріальні та соціальні умови реалізації громадянами України права на службу в органах місцевого самоврядування, визначає загальні засади діяльності посадових осіб місцевого самоврядування, їх правовий статус, порядок та правові гарантії перебування на службі в органах місцевого самоврядування регулює Закон України "Про службу в органах місцевого самоврядування" (далі - Закон).

Відповідно до ч. 1 ст. 2 цього Закону посадовою особою місцевого самоврядування є особа, яка працює в органах місцевого самоврядування, має відповідні посадові повноваження щодо здійснення організаційно-розпорядчих та консультативно-дорадчих функцій і отримує заробітну плату за рахунок місцевого бюджету.

Стаття 3 Закону визначає, що посадами в органах місцевого самоврядування є:

- виборні посади, на які особи обираються на місцевих виборах;

- виборні посади, на які особи обираються або затверджуються відповідною радою;

- посади, на які особи призначаються сільським, селищним, міським головою, головою районної, районної у місті, обласної ради на конкурсній основі чи за іншою процедурою, передбаченою законодавством України.

Відповідно до частин 2 та 3 статті 5 Закону передбачено, що на посаду можуть бути призначені особи, які мають відповідну освіту і професійну підготовку, володіють державною мовою та регіональними мовами в обсягах, достатніх для виконання службових обов`язків відповідно до вимог статті 11 Закону України "Про засади державної мовної політики".

Стосовно осіб, які обрані (затверджені) відповідною радою на посади, зазначені в абзаці третьому статті 3 цього Закону, а також стосовно осіб, які претендують на зайняття зазначених в абзаці четвертому статті 3 цього Закону посад в органах місцевого самоврядування, за їх письмовою згодою проводиться спеціальна перевірка в порядку, встановленому Законом України "Про запобігання корупції".

Частина 2 статті 10 Закону визначає, що проведення конкурсу, випробування та стажування при прийнятті на службу в органи місцевого самоврядування здійснюється в порядку, визначеному законодавством України про державну службу.

Тобто, аналізуючи вищенаведені норми та фактичні обставини справи, слід констатувати, що реалізація права на повторне прийняття на роботу, визначене ст. 42-1 КЗпП України, з урахуванням особливостей проходження служби в органах місцевого самоврядування, визначених Законом України "Про службу в органах місцевого самоврядування", можлива виключно шляхом прийняття участі в конкурсі на зайняття вакантної посади, в межах проведення якого, у випадку відповідності кваліфікаційним та освітнім вимогам, особа може реалізувати своє переважне право на зайняття вакантної посади.

Відповідно до "Порядку проведення конкурсу на заміщення вакантних посад державних службовців", затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України №169 від 15.02.2002 року, виключно до повноважень конкурсної комісії віднесено питання добору кадрів на вакантні посади, в тому числі встановлення відповідності кандидатів на заміщення вакантних посад, оголошеним вимогам, наявності переважного права і т.д.

В той же, час, оскільки позивачка документів на участь в конкурсі на заміщення вакантної посади не подавала, висновок щодо переважного права на укладання трудового договору є передчасним.

Враховуючи викладене, у суду відсутні підстави для визнання відмови Немирівської міської ради ОСОБА_1 у повторному прийнятті її на роботу на підставі ст. 42-1 КЗпП України, викладену у формі листа від 10.06.2019 року № 02-17-1449 протиправною, а відтак у Немирівської міської ради відсутні підстави для прийняти її на роботу на посаду спеціаліста І-ї категорії організаційного відділу виконавчого апарату Немирівської міської ради на підставі ст. 42-1 КЗпП України.

Відповідно до положень статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Статтею 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставах, в межах та у спосіб, що передбачений Конституцією та законами України.

Перевіривши юридичну та фактичну обґрунтованість доводів сторін, оцінивши докази суб`єкта владних повноважень на підтвердження правомірності свого рішення та надані позивачем, суд доходить висновку, що мотивація, на яку посилається остання, не дає суду підстав для постановлення висновків, які б спростовували доводи відповідача, а відтак відсутні підстави для задоволення позову.

Підстави для відшкодування судових витрат у справі відповідно до положень ст. 139 КАС України відсутні.

Керуючись ст.ст. 73, 74, 75, 76, 77, 90, 94, 139, 241, 245, 246, 250, 255, 295 КАС України, суд-

в и р і ш и в :

В задоволенні адміністративного позову відмовити повністю.

Рішення суду першої інстанції набирає законної сили в порядку, визначеному ст. 255 КАС України.

Відповідно до ст. 295 КАС України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Позивач: ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_3 )

Відповідач: Немирівська міська рада Немирівського району Вінницької області (вул. Соборна, 26, м.Немирів, Немирівський район, Вінницька область, код ЄДРПОУ 03772619)

Рішення у повному обсязі виготовлене 22.07.2019 року.

Суддя Дончик Віталій Володимирович