Рішення № 83137340, 01.07.2019, Полтавський окружний адміністративний суд

ПОЛТАВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 липня 2019 року м. ПолтаваСправа № 440/1259/19

Полтавський окружний адміністративний суд у складі:

судді – Супруна Є.Б.,

за участю:

секретаря судового засідання – Лисака С.В.,

представника позивача за довіреністю – Омельченко М.А.,

представників відповідача за довіреністю – Хорішка А.М., Кононенко Є.Р.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами спрощеного позовного провадження справу №440/1259/19 за позовом Служби автомобільних доріг у Полтавській області до Північно-східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області про визнання протиправним та скасування висновку,

В С Т А Н О В И В:

05 квітня 2019 року Служба автомобільних доріг у Полтавській області (надалі - позивач, САД у Полтавській області) звернулася до Полтавського окружного адміністративного суду з позовом до Північно-східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області (надалі - Управління Держаудитслужби, відповідач) , в якому просить визнати протиправним та скасувати висновок відповідача від 21.03.2019 про результати моніторингу закупівлі за унікальним номером оприлюднення на веб-порталі уповноваженого органу UA-2018-11-23-000449-b.

В обґрунтування своїх вимог позивач посилається на неправомірну, як на його думку, поведінку відповідача під час моніторингу закупівель, оскільки такий моніторинг проведений з порушенням процедури, визначеної статтею 71 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки ні у висновку, ні в наказі не зазначено інформації щодо конкретного виявленого порушення законодавства у сфері публічних закупівель, що стало підставою для початку моніторингу. Це, у свою чергу, а також відсутність будь-яких запитів з боку відповідача, позбавило позивача можливості надавати пояснення під час моніторингу та, як наслідок, призвело до помилкового висновку про допущення порушень позивачем під час здійснення публічної закупівлі. Висновок відповідача щодо непідтвердження учасником тендеру наявності необхідних трудових ресурсів не відповідає, оскільки тендерною документацією не встановлено чисельних критеріїв, дотримання яких є необхідною умовою для учасників такого тендеру. Крім цього фактична чисельність кадрів у переможця тендеру є більш ніж достатньою для виконання усіх видів робіт за предметом закупівлі. Вимогу в тендерній документації про надання документів понад встановлені пунктом 17 частини другої статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" умови позивач не вважає порушенням, оскільки відповідно до цієї ж норми тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне включити.

Ухвалою судді Полтавського окружного адміністративного суду від 10.04.2019 позовну заяву залишено без руху у зв`язку з її невідповідністю вимогам статей 160, 161 Кодексу адміністративного судочинства України.

Після усунення недоліків, ухвалою від 02.05.2019 позовну заяву прийнято до розгляду, відкрито провадження у справі та призначено її до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження з викликом учасників справи на 05.06.2019.

23.05.2019 до суду від представника відповідача надійшов відзив на позов, за змістом якого відповідач позов не визнає. На переконання представника, відповідачем дотримано усі процедурні умови, визначені статтею 71 Закону України "Про публічні закупівлі". Щодо суті виявлених порушень зазначив, що учасником у тендерній пропозиції було заявлено 100 працівників відповідної кваліфікації, проте підтверджено копіями наказів про призначення/копіями інших документів лише 35 працівників, що суперечить тендерній документації. З приводу встановлення додаткових вимог до субпідрядника зазначив, що чинне законодавство не передбачає права учасника включати іншу інформацію про субпідрядників до тендерної документації, ніж та, що передбачена законом (т. 1 а.с. 63-72).

Ухвалою Полтавського окружного адміністративного суду від 05.06.2019 заяву представника відповідача Хорішка А.М. про залишення позовної заяви без розгляду у справі №440/1259/19 залишено без задоволення. Разом з цим, заяву представника позивача ОСОБА_1 про поновлення пропущеного строку звернення до адміністративного суду з позовом у справі №440/1259/19 задоволено та поновлено САД у Полтавській області пропущений строк звернення до суду з даним позовом.

У судовому засіданні 05.06.2019 оголошено перерву для витребування додаткових доказів по справі.

У судовому засіданні 20.06.2019 оголошено перерву для вивчення матеріалів справи та правових позицій Верховного Суду у подібних правовідносинах до 25.06.2019.

У судове засідання 25.06.2019 учасники справи не з`явилися, хоча повідомлялися належним чином про дату, час та місце судового розгляду. За клопотанням представника позивача розгляд справи відкладено на 01.07.2019.

Представники сторін у судових засіданнях підтримали свої позиції, викладені у позові та відзиві. При цьому представник позивача, з огляду на надані стороною відповідача пояснення та докази, зняв з мотивувальної частини свого виступу тези, викладені у пунктах 5 та 6 позовної заяви, у зв`язку з чим судова оцінка їм не надаватиметься.

Суд розглядає дану справу на підставі частини п`ятої статті 262 Кодексу адміністративного судочинства України в порядку спрощеного позовного провадження в межах строку, встановленого статтею 258 цього ж Кодексу.

Суд, заслухавши пояснення учасників справи, дослідивши матеріали справи, встановив наступні обставини та відповідні до них правовідносини.

23.11.2018 САД у Полтавській області оприлюднено в електронній системі закупівель відомості про предмет закупівлі: "Будівництво обходу м. Кобеляки на ділянці км 111+120 - км 113+000 при реконструкції автомобільної дороги державного значення Н-31 Дніпро-Царичанка-Кобеляки-Решетилівка, Полтавська область (ДК 021:2015:45233000-9. Будівництво, влаштування фундаменту та покриття шосе, доріг) очікуваною вартістю 240 000 000,00 грн (№UA-2018-11-23-000449-b).

Рішення щодо визначення переможцем процедури закупівлі Onur Taahhut Tasimacilik Insaat Ticaret Ve Sanayi Anonim Sirketi (Онур Тааххут Ташимаджилик Ішаат Тіджарет Ве Санаї Ананім Ширкеті) відображено у протоколі засідання тендерного комітету САД у Потавській області від 18.03.2019 №71-07-18.

Як повідомив суду представник позивача, 05.04.2019 з переможцем тендеру Onur Taahhut Tasimacilik Insaat Ticaret Ve Sanayi Anonim Sirketi (Онур Тааххут Ташимаджилик Ішаат Тіджарет Ве Санаї Ананім Ширкеті) в особі Представництва "Онур Тааххут Ташимаджилик Ішаат Тіджарет Ве Санаї Анонім Ширкеті" (код ЄДРПОУ 26579227) було укладено договір про закупівлю робіт №12-05-19.

20.03.2019 начальником Управління Держаудитслужби відповідно до ч. 2 ст. 71 Закону України "Про публічні закупівлі", пункту 10 Положення про Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області був виданий наказ №17 "Про початок моніторингу закупівель", яким наказано почати моніторинг закупівель за об`єктом №UA-2018-11-23-000449-b (а.с. 74-75 т. 1). Підставою для початку моніторингу визначено виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

20.03.2019 за результатом проведеного моніторингу Управлінням Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області складено та затверджено, а 21.03.2019 опубліковано в електронній системі закупівель Висновок про результати моніторингу закупівлі Служби автомобільних доріг у Полтавській області №UA-2018-11-23-000449-b, в резолютивній частині якого зазначено, що аналізом питання відповідності тендерної документації вимогам Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено недотримання вимог пункту 1 частини другої статті 22 Закону. За результатом аналізу питання розкриття тендерних пропозицій їх розгляду та оцінки встановлено порушення пункту 1 частини першої статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі". З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України "Про основні засада здійснення державного фінансового контролю в Україні" відповідач зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень та відповідно до ч. 8 ст. 71 Закону України "Про публічні закупівлі" протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень (а.с. 76-81 т. 1).

26.03.2019 позивач через веб-портал Уповноваженого органу звернувся за роз`ясненням змісту висновку (а.с. 20).

28.03.2019 відповідачем надані роз`яснення щодо змісту висновку (а.с. 21-23).

З приводу встановлених вище обставин справи спір між учасниками відсутній, а тому суд приймає їх до уваги як такі, що відповідають дійсності.

Не погодившись з висновком відповідача від 21.03.2019 про результати моніторингу закупівлі за унікальним номером оприлюднення на веб-порталі уповноваженого органу UA-2018-11-23-000449-b, позивач оскаржив його до суду.

Вирішуючи даний спір по суті, суд виходить з наступних міркувань.

Перевіряючи повноваження відповідача, суд встановив, що відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 (надалі - Положення №43), Державна аудиторська служба України є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба, відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення №43, реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Відповідно до пункту 7 Положення №43 Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

За змістом пунктів 1, 3 Положення про Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області, затвердженого наказом Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби від 25.08.2016 №2, Управління є структурним підрозділом Північно-східного офісу Держаудитслужби, основним завданням якого є реалізація повноважень на території Полтавської області (а.с. 82-89).

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України від 26.01.1993 №2939-XII "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" (надалі - Закон №2939-ХІІ).

Відповідно до статті 2 Закону №2939-ХІІ головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Відповідно до статті 5 Закону №2939-ХІІ контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Таким чином відповідач, призначаючи та здійснюючи моніторинг закупівлі, діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначений законом.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України від 25.12.2015 №922-VIII "Про публічні закупівлі" (надалі - Закон №922-VIII).

За змістом статті 71 Закону №922-VIII моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, можуть використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю; дані органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, замовників та учасників процедур закупівель, що можуть бути отримані органами державного фінансового контролю у порядку, встановленому законом.

Рішення про початок моніторингу закупівлі оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі. Рішення про початок моніторингу закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.

Протягом строку проведення моніторингу закупівлі орган державного фінансового контролю має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі, повинен надати відповідні пояснення через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі.

За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Якщо замовник не усунув порушення, визначене у висновку, і таке порушення матиме негативний вплив для бюджетів, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю проводить перевірку закупівлі відповідно до Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні". Керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про призначення перевірки закупівлі, яке оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття. При цьому процедура закупівлі на період проведення перевірки закупівлі не зупиняється.

Форма висновку про результати моніторингу закупівлі та порядок його заповнення затверджені наказом Державної аудиторської служби України від 23.04.2018 №86, що зареєстрований в Міністерстві юстиції України 1.06.2018 за №654/32106.

Пунктами третім - шостим Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі визначено, що висновок складається у формі електронного документа та заповнюється відповідно до встановленої форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженої наказом Державної аудиторської служби України від 23.04.2018 №86 (далі - форма висновку) в електронній системі закупівель.

Після заповнення форми висновку висновок вивантажується з електронної системи закупівель у візуальну форму у форматі текстового редактора для його підписання та затвердження.

Висновок підписується та затверджується накладанням електронного підпису з дотриманням вимог законодавства у сфері електронного документообігу та електронного цифрового підпису.

Для оприлюднення підписаний та затверджений висновок завантажується в електронну систему закупівель, на форму висновку накладається електронний підпис посадової особи органу державного фінансового контролю, яка здійснила моніторинг закупівлі.

Позивач посилається на відсутність як у спірному висновку, так і в наказі про початок моніторингу закупівель опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі.

Разом з цим, як підтверджено залученою до матеріалів справи копією наказу Управління Держаудитслужби від 20.03.2019 №17, у додатку до цього наказу зазначено унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель - №UA-2018-11-23-000449-b; дату оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі на веб-порталі Уповноваженого органу - 23.11.2018 та опис підстав для здійснення моніторингу закупівлі, а саме - виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель (а.с. 74-75).

З огляду на дотримання відповідачем формальної частини оформлення наказу про початок моніторингу закупівель, хоч і без деталізації підстав для здійснення такого моніторингу, твердження позивача про протилежне суд визнає необґрунтованими.

До того ж сам наказ про початок моніторингу закупівель не охоплюється предметом спору у даній справі, натомість судовій оцінці підлягає лише висновок від 21.03.2019, який за формою відповідає вимогам частини сьомої статті 71 Закону №922-VIII та Наказу №86.

По суті виявлених моніторингом порушень.

Одним із порушень, визначених у Висновку про невідповідність тендерної пропозиції визначено, що документально не підтверджено наявність у учасника трьох працівників ( ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ) з огляду на відсутність наказів про прийняття їх на роботу. Поряд з цим встановлено, що троє осіб ( ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ) прийняті на роботу згідно наказів від 31.07.2015 №97, від 26.10.2015 №123 та від 01.02.2017 №15-1-0000000110 відповідно не самим учасником, а ТОВ "Онур Конструкціон Інтернешнл" (код ЄДРПОУ 32851616). При цьому, учасником процедури закупівлі є Onur Taahhut Tasimacilik Insaat Ticaret Ve Sanayi Anonim Sirketi (Онур Тааххут Ташимаджилик Ішаат Тіджарет Ве Санаї Ананім Ширкеті) в особі Представництва "Онур Тааххут Ташимаджилик Ішаат Тіджарет Ве Санаї Анонім Ширкеті" (код ЄДРПОУ 26579227)".

Надаючи правову оцінку з цього приводу, суд зазначає, що відповідно до частин першої - другої статті 16 Закону №922-VIII замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Як в позовній заяві так і в судовому засіданні представник позивача пояснив, що САД у Полтавській області, як замовник публічної закупівлі, не висував до претендентів вимог щодо чисельності працівників. Тому у відповідача не було жодних фактичних підстав стверджувати про невідповідність тендерної пропозиції Представництва "Онур Тааххут Ташимаджилик Ішаат Тіджарет Ве Санаї Ананім Ширкеті" кваліфікаційним критеріям в цій частині.

Перевіряючи доводи позивача та заперечення відповідача з цього приводу шляхом вивчення тендерної документації щодо предмета закупівлі: "Будівництво обходу м. Кобеляки на ділянці км 111+120 - км 113+000 при реконструкції автомобільної дороги державного значення Н-31 Дніпро-Царичанка-Кобеляки-Решетилівка, Полтавська область (ДК 021:2015:45233000-9. Будівництво, влаштування фундаменту та покриття шосе, доріг) суд встановив, що дійсно, як і стверджує позивач, в ній установлено лише вимогу щодо наявності кваліфікованих працівників безвідносно до їх кількості.

При цьому, суд приймає до уваги ту обставину, що в тендерній пропозиції Представництво "Онур Тааххут Ташимаджилик Ішаат Тіджарет Ве Санаї Ананім Ширкеті" зазначило про наявність у нього, окрім вказаних у висновку про результати моніторингу закупівлі також інших інженерів, виконробів, майстрів, водіїв. Вказані у висновку шість працівників працюють в представництві за сумісництвом, але навіть за їх відсутності чисельність кадрів є достатньою для виконання робіт за предметом закупівлі.

З приводу наступного виявленого порушення, що полягає у закінченні терміну контрактів по 59 працівникам, накази (розпорядження) відносно яких подавалися у складі тендерної заявки на підтвердження факту наявності працівників відповідної кваліфікації, суд встановив наступне.

З наданих представником позивача копій наказів (розпорядження) про прийняття на роботу суд встановив, що дійсно, як і стверджує відповідач, дані накази (розпорядження) є строковими і строк чинності деяких з них закінчився. Спору відносно кількості осіб (59) немає.

У зв`язку з цим представник позивача пояснила, що вказані у висновку 59 працівників працювали у Представництві "Онур Тааххут Ташимаджилик Ішаат Тіджарет Ве Санаї Ананім Ширкеті" за строковими трудовими договорами, які у порядку статті 39 Кодексу законів про працю України є продовженими на невизначений строк за відсутності заперечень будь-кого з його учасників.

Вказана обставина відповідачем не перевірялася, оскільки правом на отримання пояснень в порядку частини п`ятої статті 71 Закону №922-VIII під час моніторингу закупівель відповідач не скористався.

Відповідно до частини п`ятої статті 71 Закону №922-VIII, протягом строку проведення моніторингу закупівлі орган державного фінансового контролю має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі, повинен надати відповідні пояснення через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі.

Посилаючись на ту обставину, що Законом №922-VIII передбачено відповідне право, а не обов`язок органу державного фінансового контролю, представник відповідача у судовому засіданні пояснив, що цим правом відповідач не скористався за відсутності такої потреби.

Однак, суд вбачає в таких діях відповідача ознаки порушення принципу, закріпленого в п. 3 ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України, відповідно до якого у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суд перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).

Порушення вказаного принципу призвело до неповного з`ясування відповідачем фактичних обставин з приводу перебування 59 осіб у трудових відносинах з відповідним учасником тендеру з огляду на доводи позивача щодо автоматичної пролонгації трудових відносин за умовами контракту та, як наслідок, це призвело до формування необ`єктивного і упередженого висновку щодо припинення трудових відносин між учасником тендеру та працівниками.

Очевидно, що такого недоліку можна було б уникнути, якби відповідач скористався своїм правом, передбаченим частиною п`ятою статті 71 Закону №922-VIII.

Однак, неналежне виконання відповідачем своїх функціональних обов`язків спровокувало зайве порушення провадження у даній адміністративній справі внаслідок пред`явлення відповідачем позовної заяви.

Суд не може підміняти собою будь-які органи державної влади та перебирати на себе їхні повноваження, тому прогалини у роботі відповідача в частині встановлення дійсних обставин трудових відносин за вказаною кількістю працівників суд усувати не вправі. Натомість поведінка відповідача у цій частині підлягає оцінці судом, який з урахуванням встановлених недоліків у його роботі, визнає її протиправною, а відповідні висновки - такими, що не ґрунтуються на дійсних та достовірно встановлених фактах.

Ще одне порушення, виявлене моніторингом, стосується тієї обставини, що тендерною документацією замовника передбачено вимогу надання учасниками інформації про субпідрядника, що є понад встановленою пунктом 17 частини другої статті 22 Закону №922-VIII вимогою.

Як передбачено пунктом 17 частини другої статті 22 Закону №922-VIII, тендерна документація повинна містити, зокрема, у разі закупівлі робіт - вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.

У судовому засіданні представник позивача вказувала на помилковість висновку відповідача щодо порушення пункту 17 частини другої статті 22 Закону №922-VIII, оскільки частина третя статті 22 Закону прямо надає право замовнику в тендерній документації зазначати також і іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Як видно з умови пункту 7 розділу "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації, учасник зазначає в тендерній пропозиції повне найменування та місцезнаходження щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати як субпідрядника до виконання робіт у обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.

На переконання суду, визначена САД у Полтавській області вимога у тендерній документації не суперечить положенню пункту 17 частини другої статті 22 Закону №922-VIII та, крім того, узгоджується з Примірною тендерною документацією для процедури закупівлі - відкриті торги, затвердженою наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 13.04.2016 № 680.

Тому висновок відповідача з цього приводу суд визнає суб`єктивним внаслідок неправильного розуміння дійсного змісту норми права, яка визначає відповідний обсяг інформації про субпідрядника. Так чи інакше, порушення вимог пункту 17 частини другої статті 22 Закону №922-VIII мало б впливати на права та обов`язки учасника тендеру. З огляду на факт відсутності скарг з цього приводу з боку усіх учасників публічних закупівель твердження відповідача з цього приводу, зазначене у спірному висновку, суд визнає надуманим.

З огляду на встановлені у справі фактичні обставини та відповідні їм правовідносини, суд констатує відсутність у матеріалах справи належних та допустимих доказів, що доводять факт наявності у діях САД у Полтавській області ознак порушення вимог Закону України "Про публічні закупівлі". Висновки відповідача ґрунтуються на обставинах, що або не відповідають дійсним обставинам справи в одному випадку, або суперечать положенням чинного законодавства України через їх необ`єктивність в іншому випадку.

За таких обставин суд визнає обґрунтованим заявлений позов, у зв`язку з чим такий підлягає задоволенню у повному обсязі, а Висновок відповідача від 21.03.2019 про результати моніторингу закупівлі за унікальним номером оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу №UА-2018-11-23-000449-b - скасуванню, як протиправний.

Оскільки суд задовольняє позов, то відповідно до частини першої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України, сплачений позивачем судовий збір належить стягнути на його користь за рахунок відповідача.

Керуючись статтями 241-245 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

В И Р І Ш И В:

Позов Служби автомобільних доріг у Полтавській області (вул. Вячеслава Чорновола, буд. 22-А, м. Полтава, 36039, код ЄДРПОУ 25898491) до Північно-східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області (вул. Шевченка, 1, м. Полтава, 36000, код ЄДРПОУ 40478572) про визнання протиправним та скасування висновку задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України від 21.03.2019 про результати моніторингу закупівлі за унікальним номером оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу №UА-2018-11-23-000449-b.

Стягнути на користь Служби автомобільних доріг у Полтавській області (вул. Вячеслава Чорновола, буд. 22-А, м. Полтава, 36039, код ЄДРПОУ 25898491) за рахунок бюджетних асигнувань Державної аудиторської служби України (вул. Сагайдачного, 4, м. Київ, 04070, код ЄДРПОУ 40165856) витрати зі сплати судового збору в розмірі 1921 (одна тисяча дев`ятсот двадцять одна) грн 00 коп.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення суду може бути оскаржене в апеляційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення до Другого апеляційного адміністративного суду з урахуванням положень п.п. 15.5 п. 15 Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст судового рішення складений 08.07.2019.

Суддя Є.Б. Супрун