Рішення № 83137182, 18.07.2019, Одеський окружний адміністративний суд

Справа № 420/3847/19

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 липня 2019 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Стефанова С.О.,

розглянувши в порядку письмового провадження справу за позовом ОСОБА_1 до Ради адвокатів Одеської області про визнання протиправним та скасування рішення від 19.06.2019 року, оформлене протоколом засідання Ради адвокатів Одеської області №25 від 19.06.2019 року про відмову у задоволенні заяви про приведення до присяги адвоката України та зобов`язання вчинити певні дії, -

В С Т А Н О В И В :

До Одеського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов ОСОБА_1 (надалі по тексту – позивачка або ОСОБА_1 ) до Ради адвокатів Одеської області (надалі по тексту – відповідач), в якому позивачка просить:

- визнати протиправним та скасувати рішення Ради адвокатів Одеської області від 19.06.2019 року, оформлене протоколом засідання Ради адвокатів Одеської області №25 від 19.06.2019 року про відмову у задоволенні заяви ОСОБА_1 про приведення її до присяги адвоката України та видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю;

- зобов`язати Раду адвокатів Одеської області привести ОСОБА_1 до присяги адвоката України та видати їй свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю.

Адміністративний позов обґрунтовано наступним

ОСОБА_1 займає посаду начальника управління з питань представництва у судах юридичного департаменту Одеської міської ради. З урахуванням змін, які відбулись в законодавстві у сфері представництва інтересів органів місцевого самоврядування та інших осіб у судах, прагнучи забезпечити умови, які надають можливість продовжувати професійну та службову діяльність на займаній посаді, позивачка з метою здобуття нею права на заняття адвокатською діяльністю здала кваліфікаційний іспит, отримала направлення для проходження стажування, закінчила стажування та за результатами звіту про проходження стажування отримала позитивний результат Ради адвокатів Одеської області. Однак, позивачці рекомендовано протягом 30 днів усунути обставини несумісності, передбачені ст.7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», звільнившись із займаної нею посади в органі місцевого самоврядування. Після повторного звернення позивачки із заявою до відповідача про приведення її до присяги адвоката України та видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, за результатами розгляду якої на засіданні Ради адвокатів Одеської області, яке відбулось 19.06.2019 року, відповідачем прийнято рішення про відмову ОСОБА_1 у задоволенні відповідної заяви на підставі ст.7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» про вимоги щодо несумісності.

Процесуальні дії

Ухвалою судді від 01 липня 2019 року прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження по справі за правилами спрощеного позовного провадження з повідомленням (викликом) сторін. Перше судове засідання по справі призначено на 17 липня 2019 року.

Відповідно ст.162 КАС України відповідачу встановлено п`ятнадцятиденний строк з дня вручення ухвали про відкриття провадження для подання відзиву на позовну заяву.

Копія ухвали про відкриття провадження по справі від 01.07.2019 року, повістка про виклик до суду, пам`ятка про процесуальні права та обов`язки, а також копія позову з додатками вручено відповідачу 02.07.2019 року, що підтверджується штампом Ради адвокатів Одеської області, а також підписом відповідальної особи про отримання зазначених документів (а.с.38).

Відзив відповідачем у встановлений судом строк не наданий.

У судове засідання, яке було призначене на 17 липня 2019 року о 14 год. 00 хв. сторони не з`явились, належним чином повідомлялись про дату, час та місце розгляду справи.

Від позивачки надійшло клопотання про розгляд справи за її відсутністю (вхід. №25734/19 від 17.07.2019 року).

Відповідно до ч.4 ст.229 КАС України у разі неявки у судове засідання всіх учасників справи або якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється за відсутності учасників справи (у тому числі при розгляді справи в порядку письмового провадження), фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Керуючись ч.9 ст.205 КАС України розгляд справи продовжено в порядку письмового провадження.

Обставини справи встановлені судом

Відповідно до записів трудової книжки НОМЕР_1 , на підставі Розпорядження міського голови №72/к від 11.06.2015 року ОСОБА_1 15.06.2015 року переведена на посаду начальника управління з питань представництва у судах юридичного департаменту Одеської міської ради (а.с.18-23).

На підставі рішення кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Одеської області №111-18/17 від 31.05.2017 року, позивачка отримала свідоцтво про складення кваліфікаційного іспиту серії НОМЕР_2 від 02.06.2017 року (а.с.29).

09 жовтня 2018 року ОСОБА_1 звернулася до Ради адвокатів Одеської області із заявою про направлення на стажування до адвоката Слободяника Олексія Ігоровича на строк шість місяців (а.с.30).

За результатами розгляду заяви, Рада адвокатів Одеської області видала позивачці направлення серії ОД №001022 від 19 жовтня 2018 року для проходження стажування (а.с.32).

Після завершення проходження стажування позивачка 01 травня 2019 року звернулася до Ради адвокатів Одеської області з заявою, в якій остання виклала прохання провести оцінку результатів стажування та видати ОСОБА_1 свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю (а.с.31).

В додатках до заяви від 01.05.2019 року позивачка надала: 1) звіт про результати стажування; 2) щоденник про виконання індивідуального плану стажування; 3) проекти (копії) складених документів правового характеру.

13 червня 2019 року позивачка звернулася з заявою до Ради адвокатів Одеської області з проханням привести її до присяги адвоката України та видати свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю. В заяві позивачка зокрема зазначила, що на сьогоднішній день вона є посадовою особою місцевого самоврядування та займає посаду начальника управління з питань представництва у судах юридичного департаменту Одеської міської ради, має намір продовжувати здійснювати службову діяльність, для виконання якої з 01.01.2020 року у відповідності до вимог чинного законодавства має отримати статус адвоката. У зв`язку з цим після отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю позивачка планує у порядку, передбаченому ч.2 ст.7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», звернутись із заявою про зупинення права на заняття адвокатською діяльністю (а.с.33).

Згідно витягу з протоколу №25 від 19 червня 2019 року засідання Ради адвокатів Одеської області, відповідачем розглянуто заяву ОСОБА_1 щодо видачі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю та вирішено у відповідності до ст.7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» про вимоги щодо несумісності, відмовити ОСОБА_1 в задоволенні її заяви (а.с.34).

Позивачка, вважаючи протиправним та таким, що підлягає скасуванню рішення Ради адвокатів Одеської області від 19.06.2019 року, оформлене протоколом засідання Ради адвокатів Одеської області №25 від 19.06.2019 року про відмову у задоволені заяви ОСОБА_1 про приведення її до присяги адвоката України та видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю звернулась з даним адміністративним позовом до суду.

Релевантні джерела права та висновки суду

Згідно ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові засади організації і діяльності адвокатури та здійснення адвокатської діяльності в Україні визначає Закон України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» від 05 липня 2012 року №5076-VI (далі – Закон №5076-VI).

Згідно з положеннями частини першої статті 2 Закону №5076-VI адвокатура України - недержавний самоврядний інститут, що забезпечує здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги на професійній основі, а також самостійно вирішує питання організації і діяльності адвокатури в порядку, встановленому цим Законом.

Відповідно до ч.1 ст.6 Закону №5076-VI, адвокатом може бути фізична особа, яка має повну вищу юридичну освіту, володіє державною мовою, має стаж роботи в галузі права не менше двох років, склала кваліфікаційний іспит, пройшла стажування (крім випадків, встановлених цим Законом), склала присягу адвоката України та отримала свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю.

Частиною 2 статті 6 Закону №5076-VI наведено перелік осіб, які не можуть бути адвокатом, а саме особа, яка:

1) має непогашену чи незняту в установленому законом порядку судимість за вчинення тяжкого, особливо тяжкого злочину, а також злочину середньої тяжкості, за який призначено покарання у виді позбавлення волі;

2) визнана судом недієздатною чи обмежено дієздатною;

3) позбавлена права на заняття адвокатською діяльністю, - протягом двох років з дня прийняття рішення про припинення права на заняття адвокатською діяльністю;

4) звільнена з посади судді, прокурора, слідчого, нотаріуса, з державної служби або служби в органах місцевого самоврядування за порушення присяги, вчинення корупційного правопорушення, - протягом трьох років з дня такого звільнення.

Таким чином, зазначений перелік осіб, які не можуть бути адвокатом є виключним і розширеному тлумаченню не підлягає.

Згідно з п.2 ч.1 ст.1 Закону №5076-VI адвокатська діяльність - незалежна професійна діяльність адвоката щодо здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.7 Закону №5076-VI визначено, що несумісною з діяльністю адвоката є робота на посадах осіб, зазначених у пункті 1 частини першої статті 4 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції».

Однак Закон України «Про засади запобігання і протидії корупції» втратив чинність 01.09.2016 року згідно із Законом України «Про запобігання корупції».

Таким чином, суд погоджується з доводами позивачки, що ч.1 ст.7 Закону №5076-VI взагалі не містить у собі посилання на несумісність служби в органах місцевого самоврядування із діяльністю адвоката.

З системного аналізу наведених положень слідує, що законодавство встановлює відповідні обмеження лише щодо безпосереднього здійснення адвокатської діяльності, яка спрямована на надання правової допомоги клієнту. Однак, законодавством не обмежено, зокрема, посадових осіб органів місцевого самоврядування брати участь у відповідних процедурах добору та отримувати свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю.

Відповідно до ч.2 ст.7 Закону №5076-VI у разі виникнення обставин несумісності, встановлених частиною першою цієї статті, адвокат у триденний строк з дня виникнення таких обставин подає до ради адвокатів регіону за адресою свого робочого місця заяву про зупинення адвокатської діяльності.

Враховуючи викладене суд приходить до висновку, що обставини несумісності можуть виникнути лише в особи, яка вже набула статус адвоката, тобто склала присягу та отримала свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю, однак такі обставини можуть бути усунуті на підставі ч.2 ст.7 Закону №5076-VI, а саме: шляхом подання адвокатом у триденний строк з дня виникнення таких обставин до ради адвокатів регіону за адресою свого робочого місця заяву про зупинення адвокатської діяльності.

Подання до Ради адвокатів регіону заяви про зупинення адвокатської діяльності є підставою для зупинення права на заняття адвокатською діяльністю, відповідно до ч.1 п.1 ст.31 Закону №5076-VI.

Протягом строку зупинення права на заняття адвокатською діяльністю адвокат не має права її здійснювати (ч.5 ст.31 Закону №5076-VI).

Таким чином суд вважає, що складання особою присяги та отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю не свідчить про безпосереднє здійснення особою адвокатської діяльності.

До того ж, положеннями Закону №5076-VI передбачено право адвоката на підставі заяви зупинити адвокатську діяльність.

Як було встановлено судом, позивачка на час звернення до відповідача із заявою від 13 червня 2019 року виклала намір в подальшому звернутися із заявою до Ради адвокатів Одеської області про зупинення права на заняття адвокатською діяльністю після отримання відповідного свідоцтва, проте, відповідачем не було враховано зазначений намір, що підтверджується витягом з протоколу №25 від 19.06.2019 року засідання Ради адвокатів Одеської області.

Отже, отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю підтверджує саме факт набуття особою, у тому числі тією, трудова діяльність якої несумісна з адвокатською, права здійснювати таку діяльність.

Законодавчі обмеження чи заборони отримувати свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю посадовим особам органів місцевого самоврядування відсутні, оскільки таку діяльність можливо зупинити після отримання відповідного свідоцтва.

Відповідно до ч.1 ст.6 Закону №5076-VI обов`язковими складовими набуття статусу адвоката є, зокрема, складення особою присяги адвоката України та отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю.

Згідно ч.7 ст.10 Закону №5076-VI результати стажування оцінюються радою адвокатів регіону протягом тридцяти днів з дня отримання звіту. За оцінкою результатів стажування рада адвокатів регіону приймає рішення про: 1) видачу особі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю; 2) продовження стажування на строк від одного до трьох місяців. Стажист адвоката та керівник стажування повідомляються про прийняте рішення письмово протягом трьох днів з дня його прийняття.

Частиною 1 ст.11 Закону №5076-VI передбачено, що особа, стосовно якої радою адвокатів регіону прийнято рішення про видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, не пізніше тридцяти днів з дня прийняття цього рішення складає перед радою адвокатів регіону присягу адвоката України.

Відповідно до ч.1 ст.12 Закону №5076-VI особі, яка склала присягу адвоката України, радою адвокатів регіону у день складення присяги безоплатно видаються свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю та посвідчення адвоката України.

Таким чином, чинне законодавство визначає процедуру набуття статусу адвоката, яка завершується складенням присяги адвоката України та отриманням свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю.

Однак, складенню присяги адвоката України та отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю передує прийняття радою адвокатів відповідного регіону рішення про видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю.

Таким чином, суд приходить до висновку про обґрунтованість вимоги позивачки про визнання протиправним та скасування рішення Ради адвокатів Одеської області від 19.06.2019 року, оформлене протоколом засідання Ради адвокатів Одеської області №25 від 19.06.2019 року про відмову у задоволенні заяви ОСОБА_1 про приведення її до присяги адвоката України та видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю.

При цьому, щодо вимоги позивачки зобов`язати Раду адвокатів Одеської області привести ОСОБА_1 до присяги адвоката України та видати їй свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю, суд зазначає наступне.

Згідно ч.1 ст.4 Кодексу адміністративного судочинства України похідна позовна вимога - вимога, задоволення якої залежить від задоволення іншої позовної вимоги (основної вимоги).

Таким чином, враховуючи висновок суду про обґрунтованість вимоги позивачки про визнання протиправним та скасування рішення Ради адвокатів Одеської області від 19.06.2019 року, оформлене протоколом засідання Ради адвокатів Одеської області №25 від 19.06.2019 року про відмову у задоволенні заяви ОСОБА_1 про приведення її до присяги адвоката України та видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю та з урахуванням вимог ст.9 КАС України, а також враховуючи, що позивачка склала кваліфікаційний іспит, отримала направлення для проходження стажування, закінчила стажування та у звіті про проходження стажування отримала позитивний результат, суд вважає за доцільне задовольнити похідну вимогу позивачки та зобов`язати Раду адвокатів Одеської області привести ОСОБА_1 до присяги адвоката України та видати їй свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю.

В рішеннях Вищої ради правосуддя, яка є незалежним конституційним органом державної влади та суддівського самоврядування, від 30.05.2017 року № 1328/0/15-17 та від 24.10.2017 року № 3419/0/15-19 висловлено правову позицію про те, що отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю не є свідченням порушення вимог про сумісність, допоки особа, яка отримала таке свідоцтво, не почне вчиняти дії, що можуть бути визначені як адвокатська діяльність, відповідно до ст. ст. 1, 19 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».

Згідно зі статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» та статтею 8 Кодексу адміністративного судочинства України, застосування правила про пріоритет норми з найбільш сприятливим для особи тлумаченням може бути здійснене також шляхом використання практики Європейського суду з прав людини.

Європейський суд з прав людини у справі «Звежинський проти Польщі» (зава №34049/96) дійшов наступного висновку «Суд підкреслює, що, розглядаючи питання, які мають загальний інтерес, органи державної влади повинні діяти коректно і дуже послідовно (див. цит. вище рішення у справі "Беєлер проти Італії"). Крім того, як охоронець громадського порядку держава має моральне зобов`язання бути взірцевою, вона повинна стежити за тим, щоб такими були й державні органи, що захищають публічний порядок» (п.73).

Так, Європейський Суд з прав людини у рішенні від 14.10.2010 року у справі «Щокін проти України» зазначив, що у разі коли національне законодавство припустило неоднозначне або множинне тлумачення прав та обов`язків осіб, національні органи зобов`язані застосувати найбільш сприятливий для осіб підхід. Тобто вирішення колізій у законодавстві завжди тлумачиться на користь особи.

Вказана позиція Європейського Суду з прав людини висловлена зокрема (але не виключно) в постановах Великої Палати Верховного Суду від 30.01.2019 року у справі № 876/5312/17 та від 06.11.2018 року у справі №812/292/18.

Також врахуванню у цій справі підлягає і позиція Європейського Суду з прав людини, викладена ним у рішенні у справі «Бігаєва проти Греції», в якій суд визнав порушенням Конвенції відмову у допуску заявниці до складання іспитів для здобуття нею статусу адвоката після проходження нею протягом 18 місяців необхідного для цього стажування, до якого вона була допущена тим же самим органом. Суд зазначив, що колегія адвокатів спочатку прийняла заявницю на стажування і що заявниця пройшла стажування, передбачене для вступу в адвокатуру, а відтак, на думку Суду, колегія адвокатів подала заявниці надію на можливість участі в здачі підсумкових іспитів. Європейський Суд підкреслив, що відмова Колегії адвокатів була зроблена на фінальній стадії процесу, пов`язаного із зарахуванням до реєстру адвокатів Колегії адвокатів, на стадії, коли вперше виникло питання про громадянство заявниці як про перешкоду для її участі в здачі іспитів, організованих колегією. Отже, на думку Суду, такими діями Колегія раптово підірвала професійну ситуацію заявниці після того, як сама ж привела її до того, що вісімнадцять місяців свого професійного життя вона посвятила виконанню умов про передбачене Колегією стажування.

Оцінюючи правомірність дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у ст.2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури.

Відповідно до ч.1. ст.72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Частиною 1 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

Частиною 2 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Згідно із ст.90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Відповідно до ч.1, ч.5 ст.242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Керуючись статтями 9, 14, 73-78, 90, 143, 173-183, 242-246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов ОСОБА_1 до Ради адвокатів Одеської області про визнання протиправним та скасування рішення від 19.06.2019 року, оформлене протоколом засідання Ради адвокатів Одеської області №25 від 19.06.2019 року про відмову у задоволенні заяви про приведення до присяги адвоката України та зобов`язання вчинити певні дії – задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати рішення Ради адвокатів Одеської області від 19.06.2019 року, оформлене протоколом засідання Ради адвокатів Одеської області №25 від 19.06.2019 року про відмову у задоволенні заяви ОСОБА_1 про приведення її до присяги адвоката України та видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю.

Зобов`язати Раду адвокатів Одеської області привести ОСОБА_1 до присяги адвоката України та видати їй свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю.

Рішення суду набирає законної сили, згідно ст. 255 КАС України, після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржено, згідно ст. 295 КАС України, протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частину рішення суду, або розгляд справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

При цьому, відповідно до п.п. 15.5 п. 15 розділу VІІ «Перехідні положення» КАС України до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються через суд першої інстанції, який ухвалив відповідне рішення.

Суддя С.О. Cтефанов

.