Ухвала суду № 83081309, 12.07.2019, Дніпровський районний суд міста Києва

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа №:755/18149/16-к

Провадження №: 1-кс/755/5275/19

"12" липня 2019 р.

м. Київ

слідчий суддя Дніпровського районного суду м. Києва Бірса О.В., секретар судових засідань Ярмак І.В., за участю сторін кримінального провадження: прокурора Базни Р.В., захисників Моценка О.В., Салової Е.В., підозрюваного ОСОБА_1 , розглянувши у відкритому судовому засіданні клопотання слідчого Дніпровського УП ГУ НП в м. Києві Прокопенка Д.О. про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у рамках кримінального провадження внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 18.11.2016 за № 42016101040000209, за ознаками кримінальних правопорушень (злочинів) передбачених ч. 2 ст. 191, ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 365-2 КК України, встановив :

слідчий Дніпровського УП ГУ НП в м. Києві Прокопенка Д.О. за погодженням з прокурором групи прокурорів у кримінальному провадженні - прокурором Київської місцевої прокуратури № 4 Андрєєва Я.А. звернулися до слідчого судді з зазначеним клопотанням відносно підозрюваного враховуючи наявність у провадженні обставин передбачених ст.ст. 177, 178, п.п. 1-3 ч. 1 ст. 194 КПК України.

Так, звернення умотивоване тим, щоСлідчим відділом Дніпровського управління поліції ГУНП у м. Києві здійснюється досудове розслідування кримінального провадження за № 42016101040000209 від 18.11.2016 відносно ОСОБА_1 , за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 191, ч. 5 ст. 191 КК України, ч. 3 ст. 365-2 КК України.

Досудовим розслідування встановлено, що ліквідатором ДП «Виробниче об`єднання «Київський Радіозавод» ОСОБА_1 через організатора аукціону - міжнародну універсальну товарно-сировинну біржу «Епсілон» незаконно проведено відкриті публічні торги (аукціон), на підставі яких ОСОБА_1 незаконно реалізовано нерухоме майна ДП «Виробниче об`єднання «Київський Радіозавод», що перебуває в процесі банкрутства.

У зв`язку з умисними діями з корисливих мотивів ОСОБА_1 щодо незаконного продажу нерухомого майна державного підприємства «ВО «Київський радіозавод», інтересам Держави Україна в особі Міністерства економічного розвитку та торгівлі України завдано збитків на загальну суму 45'683'431,91 грн.

Завдання вказаних збитків підтверджуються матеріалами кримінального провадження, довідкою спеціаліста Державної аудиторської служби України, висновком судово-економічної експертизи № 162/17, проведеного Науково-дослідним центром судової експертизи з питань інтелектуальної власності.

Крім цього, досудовим розслідуванням встановлено, що ліквідатором ДП «ВО «Київський радіозавод» ОСОБА_1 16.05.2016 умисно, з корисливих мотивів, безпідставно перераховано кошти з рахунку ДП «ВО «Київський радіозавод» відкритого в ПАТ «Альфа-Банк» р/р НОМЕР_1 на рахунок ТзОВ «Спайк - Груп» в сумі 1 476 529,62 грн. та 17.05.2016 безпідставно здійснено перерахунок з банківського рахунку ДП «ВО «Київський радіозавод» відкритого в ПАТ «Альфа-Банк» р/р НОМЕР_2 на рахунок ТОВ «Тимирель» (ЄДРПОУ 36251603) грошові кошти в сумі 1 202 833,21 грн., що не входять до складу кредиторів ДП «Виробниче об`єднання «Київський Радіозавод», жодних зобов`язань перед ними ДП «Виробниче об`єднання «Київський Радіозавод» не було.

Після чого, ліквідатором ДП «ВО «Київський радіозавод» ОСОБА_1 банківський рахунок закрито та подано звіт для затвердження до Господарського суду м. Києва.

Зазначеними умисними незаконними діями щодо незаконного, безпідставного перерахування коштів державного підприємства «Виробниче об`єднання «Київський Радіозавод» на рахунки ТОВ «Тимирель» (ЄДРПОУ 36251603), ТОВ «Спайк-груп» (ЄДРПОУ 40244183), ліквідатор ДП «ВО «Київський радіозавод» ОСОБА_1 вчинено розтрату ввірених йому коштів державного підприємства «ВО «Київський радіозавод» на суму 2 679 362,83 грн., тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч. 5 ст. 191 КК України.

Здійснення розтрати коштів державного підприємства ОСОБА_1 підтверджуються матеріалами кримінального провадження, довідкою спеціаліста Експертно-дослідної служби України, висновком судово-економічної експертизи № 162/17, проведеного Науково-дослідним центром судової експертизи з питань інтелектуальної власності.

Таким чином, ОСОБА_1 загалом завдано збитків Держава Україна в особі Міністерства економічного розвитку та торгівлі України на загальну суму 48 362 794 грн.

Також, у цьому клопотанні сторона обвинувачення, указує, що ОСОБА_1 03.04.2018 у відповідності до вимог ч. 1 ст. 278 КПК у зв`язку з його переховуванням від органів досудового розсовування, повідомлення про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191 КК України, ч. 3 ст. 365 - 2 КК України, вручено у спосіб передбачений вимогами КПК України для вручення повідомлень, за місцем його реєстрації ( АДРЕСА_1 ) його матері ОСОБА_2 .

Крім цього, оскільки, органам досудового розслідування місце перебування ОСОБА_1 було не відомо, останнього у відповідності до вимог ст.281 КПК України оголошено у розшук. Отримано ухвалу суду від 22.05.2018 про дозвіл на затримання з метою приводу для участі в розгляді клопотання про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою.

Після закінчення дії ухвали суду, органами досудового розслідування таки було встановлено місцезнаходження підозрюваного, доставлено для проведення слідчих дій до Київської місцевої прокуратури № 4, проте підозрюваний від участі в слідчих діях відмовився у зв`язку з поганим самопочуттям та викликав швидку допомогу, на якій його було госпіталізовано.

Підозрюваного ОСОБА_1 повісткою для дачі показів було викликано до Київської місцевої прокуратури № 4 на 10.12.2018, 13.12.2018, 18.12.2018, однак останній за викликами прокуратури для проведення слідчих дій не прибув, причину неявки не повідомив. Органам досудового розслідування місце проживання ОСОБА_1 не відомо. У відповідності до вимог ст.281 КПК України ОСОБА_1 оголошено у розшук.

Крім того, відповідно до пояснень мати ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , яка проживає за адресою АДРЕСА_1 , останнього вона не бачила тривалий час та за вказаною адресою він не проживає, місце перебування їй не відомо.

В подальшому, 14 червня 2019 року було отриману ухвалу суду про дозвіл на затримання з метою приводу для участі в розгляді клопотання про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою.

11.07.2019 року ОСОБА_1 було затримано в порядку ст. 191 КПК України на підставі Ухвали слідчого судді Дніпровського районного суду м. Києві від 14.06.2019 року.

ОСОБА_1 підозрюється у вчиненні особливо тяжких злочинів, у т.ч., за ч. 5 ст. 191 КК України, за який законом передбачено покарання у виді позбавленням волі на строк від семи до дванадцяти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років та з конфіскацією майна та ч. 3 ст. 365-2 КК України за який законом передбачено покарання у виді позбавленням волі на строк від п`яти до восьми років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років, з конфіскацією майна або без такої.

Таким чином, підозрюваний ОСОБА_1 , на думку слідства, є особою, яка переховується від органів досудового розслідування у зв`язку з вчиненням ним кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 365 - 2 КК України, може чинити перешкоди досудовому розслідуванню, продовжувати вчиняти злочини, а також чинити тиск на свідків, експерта, знищити, сховати або спотворювати будь-яку із речей чи документів, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення.

У виключних випадках тримання під вартою може бути застосовано відносно підозрюваного, який знаходячись на волі, переховується від органів досудового розслідування, у зв`язку з чим можна зробити висновок, що застосування до підозрюваного ОСОБА_1 запобіжного заходу, не пов`язаного з позбавленням волі, не забезпечить виконання процесуальних рішень.

Згідно із ч.1 ст.183 КПК України тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 2 ст. 177 КПК України підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити такі дії: переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.

Враховуючи те, що ОСОБА_1 підозрюється у вчиненні особливо тяжкого кримінального правопорушення та наявність достатньо ризиків, а саме: підозрюваний переховується від органів досудового розслідування, може незаконно впливати на свідків та для забезпечення в подальшому належної процесуальної поведінки підозрюваного, необхідно обрати відносно ОСОБА_1 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Враховуючи, що ОСОБА_1 підозрюється у вчиненні злочину, за який передбачено покарання від 7 до 12 років позбавлення волі з конфіскацією майна або без такої, наявним ризики для обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою для запобігання його подальшим спробам переховуватися від органів досудового розслідування та суду, сторона обвинувачення просить слідчого суддю застосувати запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до підозрюваного строком на 60 днів, без можливості внесення застави.

У судовому засіданні прокурор групи прокурорів у кримінальному првоадженні - прокурор Київської місцевої прокуратури № 4 Базна Р.В. заявлене клопотання підтримав у повному обсязі, просив задовольнити з підстав вказаних у його мотивувальній частині, зокрема враховуючи наявність у даному провадженні обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним кримінального правопорушення, наявності достатніх підстав вважати, що існують ризики, передбачені статтею 177 КПК України, які свідчать про недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для їх запобігання, враховуючи особу підозрюваного.

Захисник Моценко О.В. просив відмовити у задоволенні даного клопотання враховуючи те, що слідчий, прокурор не довели, обставин регламентовнаих п.п. 1-3 ч. 1 ст. 194 КПК України стосовно ОСОБА_1 .

З акцентував увагу на тому, що ОСОБА_1 тривалий час знаходився на лікуванні у медичному закладі на території України, а саме КНП «ЦПМСД № 2» Подільського району м. Києва.

Відмітив, що ОСОБА_1 одружений, має двох дітей.

Також захисник акцетував особливу увагу на тому, що сама підозра є необрунтованою та на доведення цих тверджень указував про таке.

Сторона обвинувачення стверджує, що ОСОБА_1 реалізував нерухоме майна ДП «Виробниче об`єднання «Київський Радіозавод», однак 11.03.2019 Господарським судом міста Києва по справі № 910/18090/17, яка розглядається в межах справи № 15/81 про банкрутство ДП «Виробниче об`єднання «Київський Радіозавод» було прийнято судове рішення, яким скасовано державну реєстрацію права господарського відання за ДП «Виробниче об`єднання «Київський Радіозавод» на об`єкти нерухомого майна, за адресами: АДРЕСА_2 . Як результат майно, яке було продано на аукціоні ОСОБА_1 не належало ДП «Виробниче об`єднання «Київський Радіозавод». Іншими словами - ОСОБА_1 не продавав майно ДП «Виробниче об`єднання «Київський Радіозавод».

Що стосується питання законності аукціону, то вказане, на думку захисника, підтверджується тим, що01.10.1997 Постановою Арбітражного суду міста Києва в рамках справи № 15/81 про банкрутство ДП «ВО «Київський радіозавод», ДП «ВО «Київський радіозавод» було визнано банкрутом. На момент порушення справи про банкрутство ДП «ВО «Київський радіозавод» нормативно-правовим документом, який регулював процедуру банкрутства був ЗУ «Про банкрутство». 30.06.1999 року вказаний вище НПА було викладено у новій редакції, а саме змінено назву на ЗУ «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом».22.11.2011 року ЗУ «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» було викладно у новій редакції. Відповідно до абзаців першого та другого пункту 1-1. Прикінцевих та перехідних положень Закону положення цього Закону застосовуються господарськими судами під час розгляду справ про банкрутство, провадження в яких порушено після набрання чинності цим Законом.Положення цього Закону, що регулюють продаж майна в провадженні у справі про банкрутство, застосовуються господарськими судами під час розгляду справ про банкрутство, провадження у яких порушено до набрання чинності цим Законом.

Процедура банкрутства є спеціальною судовою процедурою, яка розглядається господарськими судами. Інформаційним листом Вищого Господарського суду України від 28.03.2013 року № 01-06/606/2013 Про Закон України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» (у редакції Закону України від 22.12.2011 № 4212-VI), дано наступне роз`яснення з питань застосування абзаців першого та другого пункту 1-1 Прикінцевих та перехідних положень Закону. Так, пунктом 40 встановлено, що положення Закону застосовуються господарськими судами у розгляді справ про банкрутство, провадження в яких порушено після набрання ним чинності, тобто з 19.01.2013. Водночас положення Закону, що регулюють продаж майна в провадженні у справі про банкрутство (розділ IV Закону «Продаж майна у провадженні у справі про банкрутство» та статті Закону, що визначають процедури санації та ліквідації), застосовуються господарськими судами під час розгляду справ про банкрутство, провадження в яких порушено до набрання ним чинності, з урахуванням викладеного у пункті 33 цього Інформаційного листа. Якщо процедура продажу майна боржника розпочата до набрання чинності Законом, то вона повинна бути завершена в порядку, передбаченому у попередній редакції Закону, в разі якщо станом на 19.01.2013 здійснено публікацію оголошення про продаж майна або комітетом кредиторів встановлено порядок реалізації майна боржника.

27.06.2012 року комітетом кредиторів ДП «ВО «Київський радіозавод» затверджено порядок продажу майна ДП «ВО «Київський радіозавод».В абзаці 2 стор. 4 повідомлення про підозру вказано: «Враховуючи, що станом на 19.01.2013 року комітетом кредиторів встановлено порядок продажу майна (протокол від 27.06.2012 року) процедура продажу майна боржника завершується в порядку, передбаченому попередньою редакцією ЗУ «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом». Отже, процедура продажу майна ДП «ВО «Київський радіозавод» відбулася на підставі положень ЗУ «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» у редакції до 22.12.2011 року, з чим погоджується слідчий орган.

Як на підставу незаконного продажу майна представником правоохоронного органу зазначено наступне:

· Арбітражний керуючий не погодив організатора торгів. В абзаці 4 стор. 5 повідомлення про підозру зазначено, що ОСОБА_1 було порушено п.п. 3, 4 Наказу Мінекономіки «Про затвердження Порядку організації проведення аукціонів у провадженні у справах про банкрутство та вимог до їх організаторів стосовно майна державних підприємств та підприємств, у статутному капіталі яких частка державної власності перевищує п`ятдесят відсотків» (далі по тексту - Наказ).

Частиною 3 статті 49 ЗУ «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» у редакції після 22.12.2011 року встановлено, що порядок організації проведення аукціонів у проваджені у справах про банкрутство та вимоги до їх організаторів стосовно майна державних підприємств та підприємств, у статутному капіталі яких частка державної власності перевищує п`ятдесят відсотків, установлюються органом, уповноваженим управляти державним майном. В тексті Наказу зазначено, що він розроблений відповідно до статті 49 ЗУ «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» у редакції після 22.12.2011 року. Процедура продажу майна ДП «ВО «Київський радіозавод» проводилася відповідно до ЗУ «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» у редакції до 22.12.2011 року (з вказаним погоджується слідчий в абзаці 2 стор. 4 повідомлення про підозру), вимога щодо погодження організатора торгів державного майна введена ЗУ «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» у редакції після 22.12.2011 року, однак, як уважає захист, є очевидним, що погодити організатора торгів щодо продажу державного майна з відповідним органом управління державного майна за ЗУ «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» у редакції до 22.12.2011 року неможливо, бо це не передбачено законом (немає такого обов`язку).

· Арбітражний керуючий не продав майно як цілісний майновий комплекс. В абзаці 5-6 стор. 9 повідомлення про підозру вказано, що ОСОБА_1 порушено вимоги ч. 5 ст. 44 ЗУ «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» у редакції після 22.12.2011 року - майно продано не як цілісний майновий комплекс, однак вказане є неможливим, з огляду на те, що продаж майна проведено відповідно до ЗУ «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» у редакції до 22.12.2011 року, а вказаною редакцією не передбачено обов`язок продавати майно як цілісний майновий комплекс.

· Арбітражний керуючий порушив порядок продажу майна, що визначений ст. 30 ЗУ «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» у редакції до 22.12.2011 року.

Статтею 30 ЗУ «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» у редакції до 22.12.2011 року встановлено: 1.Після проведення інвентаризації та оцінки майна банкрута ліквідатор розпочинає продаж майна банкрута на відкритих торгах, якщо комітетом кредиторів не встановлено інший порядок продажу майна банкрута. 2. Ліквідатор забезпечує через засоби масової інформації оповіщення про порядок продажу майна банкрута, склад, умови та строки придбання майна. Порядок продажу майна банкрута, склад, умови та строки придбання майна погоджуються з комітетом кредиторів. При цьому продаж майна підприємств-банкрутів, заснованих на державній власності, здійснюється з урахуванням вимог Закону України «Про приватизацію державного майна» та інших нормативно-правових актів з питань приватизації. 3. У разі надходження двох і більше пропозицій щодо придбання майна банкрута, ліквідатор проводить конкурс (аукціон). Порядок проведення конкурсу (аукціону) визначається згідно із Законом України «Про приватизацію невеликих державних підприємств (малу приватизацію)».

Тобто, частина 2 статті 30 ЗУ «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» у редакції до 22.12.2011 року продаж майна державних підприємств здійснюється не відповідно до ЗУ «Про приватизацію державного майна», а з його урахуванням. Це означає, що не всі норми ЗУ «Про приватизацію державного майна» підлягають застосуванню, адже ЗУ «Про приватизацію державного майна» є спеціальним актом у сфері приватизації державного майна, в преамбулі цього закону визначено, що цей Закон регулює правові, економічні та організаційні основи приватизації державного майна та майна, що належить Автономній Республіці Крим, з метою створення багатоукладної соціально орієнтованої ринкової економіки України. В той самий час в преамбулі Закону, який є спеціальним актом у сфері банкрутства, визначено, що цей Закон встановлює умови та порядок відновлення платоспроможності суб`єкта підприємницької діяльності - боржника або визнання його банкрутом та застосування ліквідаційної процедури, повного або часткового задоволення вимог кредиторів.

Додатково у вказаній вище частині 2 статті 30 Закону зазначається, що продаж державного майна відбувається також з урахуванням інших нормативно-правових актів з питань приватизації. До таких актів, тільки серед законів України, за даними Фонду державного майна відноситься 145 актів. До яких для прикладу можна віднести: ЗУ «Про Державну програму приватизації», ЗУ «Про приватизаційні папери», ЗУ «Про приватизацію державного житлового фонду», ЗУ «Про особливості приватизації вугледобувних підприємств», ЗУ «Про управління об`єктами державної власності» (тільки деякі норми цього закону), ЗУ «Про перелік об`єктів права державної власності, що не підлягають приватизації», ЗУ «Про особливості приватизації об`єктів незавершеного будівництва». Всі вказані Закони України не стосуються порядку продажу майна підприємства у справі №15/81. Застосовуватися можуть тільки окремі накази ФДМ України, які деталізують ЗУ «Про приватизацію державного майна» та ЗУ «Про приватизацію невеликих державних підприємств (малу приватизацію)».

Та й мова в зазначеній вище нормі йде про продаж, а не про приватизацію. Це вочевидь означає, що застосуванню з НПА у сфері приватизації підлягають тільки норми, які регулюють порядок продажу.

Важливі аспекти ЗУ «Про приватизацію державного майна» (далі - ЗУ «Про приватизацію»): Статтею 1 ЗУ «Про приватизацію» визначає, що приватизація державного майна (далі - приватизація) - платне відчуження майна, що перебуває у державній власності, у тому числі разом із земельною ділянкою державної власності, на якій розташований об`єкт, що підлягає приватизації, на користь фізичних та юридичних осіб, які можуть бути покупцями відповідно до цього Закону, з метою підвищення соціально-економічної ефективності виробництва та залучення коштів для здійснення структурної перебудови національної економіки. Частина 2 статті 2 ЗУ «Про приватизацію» - основними пріоритетами приватизації є підвищення ефективності виробництва. У статті 5 ЗУ «Про приватизацію» визначено, яке майно відноситься до об`єктів приватизації. Також зазначеною статтею визначено, які об`єкти не підлягають приватизації. Статтею 5-1 ЗУ «Про приватизацію» визначено класифікацію об`єктів приватизації, зокрема зазначається про окремо індивідуально визначене майно - рухоме та нерухоме майно державних підприємств (у тому числі будівлі, споруди, нежитлові приміщення), майно, що залишилося після закінчення процедури ліквідації державних підприємств, визнаних банкрутами; майно підприємств, що ліквідуються за рішенням органу, уповноваженого управляти державним майном; майно державних підприємств, що не були продані як єдині майнові комплекси; державне майно, що не увійшло до статутного капіталу господарських товариств.

ЗУ «Про приватизацію» окремо виділяє майно, що залишилося після закінчення ліквідаційної процедури, та не виділяє майно, яке продається в ліквідаційній процедурі. Відповідно майно, яке продається в ліквідаційній процедурі, не є об`єктом розгляду ЗУ «Про приватизацію».

Частиною 2 вказаної статті передбачено, що об`єкти приватизації, що належать до груп А , Д і Ж, є об`єктами малої приватизації. Частина 3 статті 7 ЗУ «Про приватизацію» встановлено, що державні органи приватизації у межах своєї компетенції здійснюють, зокрема, таке повноваження: продають майно, що перебуває у державній власності, в процесі його приватизації, включаючи майно ліквідованих підприємств, об`єктів незавершеного будівництва та колишнє військове майно, що набуло статусу цивільного, а також акції (частки, паї), що належать державі у майні господарських товариств. У вказаній вище нормі знову робиться акцент на майні ліквідованих підприємств, на майні підприємств, що продається в ліквідаційній процедурі немає жодного натяку.

Частиною 3 статті 12 ЗУ «Про приватизацію» визначено, що заява про приватизацію не приймається і видається рішення про відмову в приватизації коли підприємство, що пропонується приватизувати, перебуває в ліквідації. З зазначеної вище норми ще раз витікає висновок про те, що продаж в ліквідаційній процедурі регулюється іншими нормами права з урахуванням деяких положень «Про приватизацію».

Статтею 15 встановлено способи приватизації майна. Частиною 4 зазначеної статті визначено, що приватизація об`єктів малої приватизації здійснюється відповідно до ЗУ «Про приватизацію невеликих державних підприємств (малу приватизацію)» (далі - ЗУ «Про малу приватизацію»). Так як майно у справі №15/81 відноситься до об`єктів малої приватизації, про що зазначено вище, то його приватизація здійснюється відповідно до ЗУ «Про малу приватизацію».

Статтґ 23 ЗУ «Про приватизацію» - кошти, одержані від продажу державного майна, у тому числі від продажу земельних ділянок державної власності, на яких розташовані об`єкти, що підлягають приватизації, інші надходження, безпосередньо пов`язані з процесом приватизації (збір за подання заяви про приватизацію; реєстраційний збір за реєстрацію покупців для участі в аукціоні, конкурсі; суми штрафних санкцій за несвоєчасні розрахунки за придбані об`єкти приватизації; відсотки, нараховані на суму відстрочених платежів тощо), зараховуються до Державного бюджету України у повному обсязі. Кошти одержані від продажу майна в ліквідаційній процедурі спрямовуються на погашення заборгованості перед кредиторами. Вказана норма ще раз підкреслює різницю між Законом та ЗУ «Про приватизацію».

Що стосується ЗУ «Про малу приватизацію»: Статтею 3 ЗУ «Про малу приватизацію» визначено, що способами приватизації може бути продаж на аукціоні ( в тому числі за методом зниження ціни, без оголошення ціни). Стаття 8 ЗУ «Про малу приватизацію» не підлягає застосуванню в випадку справи №15/81. У вказаній статті зазначено, що з моменту прийняття рішення про приватизацію підприємства здійснюється його підготовка до приватизації. Підготовка об`єкта малої приватизації до продажу здійснюється органами приватизації, які, зокрема, готують та публікують інформацію про об`єкти малої приватизації у відповідних інформаційних бюлетенях та місцевій пресі, інших друкованих виданнях, визначених органами приватизації. Вказана вище норма стосується підготовки до продажу підприємств, по яких прийнято рішення про приватизацію. Вище вже зазначалося, що згідно ЗУ «Про приватизацію» у випадку ліквідації підприємства приватизація не проводиться. Стаття 18-1 ЗУ «Про малу приватизацію» визначає порядок проведення аукціону за методом зниження ціни. Так, частина 1 визначає, що продаж об`єктів на аукціоні за методом зниження ціни здійснюється за рішенням державного органу приватизації у разі, якщо об`єкти не продані на аукціоні, конкурсі.

Під час проведення аукціону за методом зниження ціни можливе зменшення початкової ціни об`єкта. Ціна продажу об`єкта на аукціоні за методом зниження ціни може знижуватися до рівня фактичного попиту без обмеження мінімальної ціни продажу.

Виходячи з того, що Законом не встановлено заборони щодо проведення аукціону за методом зниження ціни, при цьому додатково зазначено про те, що можливе встановлення комітетом кредиторів іншого порядку продажу майна (є відповідна судова практика, яка підтверджує законність аукціону, якщо він проведений за методом зниження ціни), то такий аукціон може бути проведений в порядку, який визначений статтею Стаття 18-1 ЗУ «Про малу приватизацію».

Частина 3 згаданої вище статті - у ході торгів учасники аукціону повідомляють про готовність придбати об`єкт, що виставляється для продажу на аукціоні, за оголошеною ліцитатором ціною, піднімаючи картку учасника з номером або одночасно піднімаючи картку з номером і пропонуючи свою ціну. Кожна наступна ціна, запропонована учасниками аукціону, може бути підвищена або знижена за попередню на розмір мінімальної надбавки або знижки. Розмір мінімальної надбавки та розмір знижки на кожний об`єкт встановлює державний орган приватизації. Мінімальна надбавка становить не менш як 10 відсотків початкової ціни об`єкта. Знижка становить не більш як 10 відсотків початкової ціни об`єкта. Під час проведення аукціону за методом зниження ціни учасник аукціону, який першим підняв картку з номером, вважається переможцем аукціону. Якщо під час проведення аукціону за методом зниження ціни два і більше учасників аукціону одночасно підняли картки з номерами, торги проводяться в напрямі підвищення ціни. Торги закінчуються, якщо після триразового повторення чергової ціни тільки один з учасників аукціону, тримаючи картку з номером, дає згоду на придбання об`єкта. Частина 4 згаданої вище статті - після закінчення торгів ліцитатор оголошує про продаж об`єкта, називає ціну продажу та аукціонний номер переможця.

Частина 5 згаданої вище статті - протокол аукціону підписується ліцитатором і переможцем аукціону (його представником) та надсилається у триденний строк державному органу приватизації для затвердження. Ця норма також не підлягає застосуванню. П. 3 частини 1 статті 18-2 ЗУ «Про малу приватизацію» визначає, що майно, що залишилося після задоволення вимог кредиторів державного підприємства, визнаного банкрутом за рішенням господарського суду (якщо господарський суд прийняв постанову про його ліквідацію), передається ліквідаційною комісією відповідному державному органу приватизації для подальшої приватизації за актом приймання-передачі в порядку, встановленому Фондом державного майна України. Продаж зазначеного майна здійснюється виключно на аукціонах.

Вказаною нормою знову підтверджується визначена вище позиція щодо поділу майна яке продається в банкрутстві та майна, яке продається в процесі приватизації.

Порядок продажу об`єктів малої приватизації шляхом викупу, на аукціоні (у тому числі за методом зниження ціни, без оголошення ціни), за конкурсом з відкритістю пропонування ціни за принципом аукціону (далі - Порядок).

В порядку повністю продубльовано ЗУ «Про малу приватизацію» в частині проведення аукціону та подання інформації. П. 10.1 Порядку встановлено, що за рішенням ліквідаційної комісії (ліквідатора) до державного органу приватизації для подальшої приватизації передається за актом приймання-передачі перелік майна, що залишилось після задоволення вимог кредиторів державного підприємства, визнаного банкрутом за рішенням господарського суду. Та сама ситуація, про яку згадувалося вище.

Тобто, при продажу майна в ліквідаційній процедурі необхідно виконати деякі вимоги ЗУ «Про приватизацію» та вимогу ЗУ «Про малу приватизацію», а також Порядку.

Також, захисник відмічає, що, як підтвердження порушення ОСОБА_1 вимог ЗУ «Про приватизацію державного майна», ЗУ «Про малу приватизацію», а також Порядку - неможливість проведення аукціону за методом зниження ціни, правоохоронний орган посилається на те, що продаж за методом зниження ціни є можливим тільки у разі, якщо об`єкти не продані на аукціоні (абзац 3 стор. 5 повідомлення про підозру). Вказане твердження є безпідставним на перкоання сторони захисту, так як навіть якщо майно можна було би продавати за методом зниження ціни тільки після відсутності продажі на аукціоні, то й добре, адже саме так і було у випадку з ДП «ВО «Київський радіозавод». Тобто, починаючи з 1997 року по 2015 рік попередніми ліквідаторами ДП «ВО «Київський радіозавод» було продано майже 80 % усіх активів підприємства. Намагалися вони продати і майно, яке пізніше продав ОСОБА_1 , але майно не було продано, виходячи з різних обставин. Якщо єдиною підставою, для правоохоронних органів, для проведення продажу майна за методом зменшення ціни, є наявність попередніх аукціонів, то вони були. Такі аукціони, зокрема, за наявною інформацією, проводилися з грудня 2011 року по червень 2012 року. Відповідна інформація є у комітету кредиторів та торгуючої організації, яка проводила торги, але чомусь правоохоронні органи вказана інформація не цікавить.

Що стосується інформації про здійснення розтрати майна, яке перебувало в віданні ОСОБА_1 , чим на думку прокуратури вчинено кримінальне правопорушення, яке передбачене ч. 5 ст. 191 КК України, то з цього приводу захисник указав, що суть вказаного кримінального правопорушення полягає в тому, що ОСОБА_1 , під час виконання обов`язків ліквідатора було перераховано грошові кошти на рахунки юридичних осіб, які не є, та не були кредиторами ДП «ВО «Київський радіозавод».

Так, в повідомленні про підозру вказано: «Однак, досудовим розслідуванням встановлено, що ТОВ «Тимирель», ТОВ «Спайк-груп», ФОП ОСОБА_4 , ФОП ОСОБА_5 не входять до складу кредиторів ДП «ВО «Київський радіозавод», жодних зобов`язань перед ними ДП «ВО «Київський радіозавод» не було та немає на даний час.», але відповідно до ЗУ «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» в редакції до 22.12.2011 року, так само як і в ЗУ «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» в редакції після 22.12.2011 року визначено, що кредитори поділяються на конкурсних (реєстрових) та поточних. Якщо конкурсні (реєстрові) кредитори включається до реєстру кредиторів підприємства або на стадії розпорядження майном, або після початку ліквідаційної процедури, то поточні кредитори не включаються до такого реєстру. Ліквідаційна процедура була розпочата в 1997 році, незважаючи на завершення господарської діяльності банкрута після початку ліквідаційної процедури, ліквідатором укладаються необхідні цивільно-правові та господарсько-правові договори. Такими договорами можуть бути договори охорони, оцінки майна, аудиту, договори надання правової допомоги, кредитні договори, тощо.

Агафоновим О.Ю. , під час виконання обов`язків ліквідатора ДП «ВО «Київський радіозавод», було укладено тільки відповідні договори оцінки та договори проведення торгів.

Що стосується виплати кредиторам грошових коштів, то вказане питання було предметом розгляду Міністерства юстиції України, при проведенні перевірки діяльності арбітражного керуючого, та жодних порушень виявлено не було.

Щодо вимог ТОВ «Спайк-груп»: В 2010 році між підприємством та ФОП ОСОБА_7 було укладено договір фінансової допомоги. Відповідно до вказаного договору підприємству було надано фінансову допомогу у розмірі 607 307 гривень. Кошти були отримані підприємством, після цього вони були направлені на погашення заборгованості по заробітній платі. Підприємство вказані кошти не повернуло. Пізніше, між ФОП ОСОБА_7 та ФОП ОСОБА_5 було укладено договір відступлення права вимоги. Після призначення ліквідатором по справі до ОСОБА_1 звернулися поточні кредитори, вимоги яких виникли ще в 2000-х роках, та в 2010-2012 роках. Від імені ФОП ОСОБА_5 звернулося ТОВ «Спайк-груп». При зверненні вказаного кредитора, окрім основної суми боргу, було виставлено вимогу щодо сплати інфляційних та відсотків, загальна сума вимог складала 1 476 529,62 грн.

Щодо вимог ТОВ «Тимирель»: Майже аналогічна ситуація, як і з ТОВ «Спайк-груп», за виключенням того, що вимоги були відступлені ФОП Свертока О.І. , яка пізніше передала право вимоги ТОВ «Тимирель». Кошти були перераховані на рахунок ТОВ «Тимирель». Всі операції з руху коштів з особами, які надавали фінансову допомогу для виплати заробітної плати були підтверджені документально.

З огляду на те, що на сьогоднішній день майно, яке було продано 16.05.2016 року не належало ДП «ВО «Київський радіозавод», а відповідно ОСОБА_1 не продавав майно ДП «Виробниче об`єднання «Київський Радіозавод», а також виходячи з фактів перерахування грошових коштів під час ліквідаційної процедури ДП «ВО «Київський радіозавод» поточним кредиторам, відповідно не має підстав говорити про обгрунтованість підозри, уважає захист.

Захисник Салова Е.В. указала, що підстави для застосування запобіжного заходу у відношенні ОСОБА_1 відсутні, так як він не набув статусу підозрюваного, адже останній має статус адвоката, відповідно про підозру його мав повідомляти особисто прокурор м. Києва Говда Р., а у цій сиуцтації, хоча й було складено прокурором м. Києва, проте вручене особою, яка за посадою не є прокурором міста або його заступником, чим істотно порушено вимоги процесуального закону в частині процедури притягнення особи до кримінальної відповідальності.

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду в постанові від 19 лютого 2019 року в справі № 349/1487/14-к указав, що за змістом ст. 276 КПК процедура здійснення повідомлення про підозру включає в себе складання письмового повідомлення про підозру та відповідно його вручення підозрюваному уповноваженою особою. У випадку коли у вчиненні злочину підозрюється особа, щодо якої згідно з приписами ст. 480 КПК передбачено здійснення особливого порядку кримінального провадження, письмове повідомлення про підозру такій особі повинно бути вручене безпосередньо посадовими особами органів прокуратури, визначеними у пунктах 1 - 4 ч. 1 ст. 481 КПК, і здійснення такої дії не може бути передоручене. Разом із тим, як убачається з матеріалів кримінального провадження, письмове повідомлення про підозру судді хоча й було складено першим заступником Генерального прокурора України, проте вручене особою, яка за посадою не є Генеральним прокурором або його заступником, чим істотно порушено вимоги процесуального закону в частині процедури притягнення особи до кримінальної відповідальності.

ВС ККС у справі № 349/1487/14-к в постанові 19.02.2019 відмітив, що вручення судді повідомлення про підозру неуповноваженою КПК особою спричиняє недопустимість усіх докозів, одержаних стороною обвинувачення, відповідно і вручення адвокату повідомлення про підозру неуповноваженою КПК особою спричиняє недопустимість усіх докозів, одержаних стороною обвинувачення.

ОСОБА_1 підтримав позицію кожного з своїх захисників та зауважив, що від слідства не переховувався, увесь цей час знаходився на території України, зокрема, і в медичних закладах, а тому уважає, що наведені у клопотанні ризики не є дійсними у відношенні нього.

За таких обставин, слідчий суддя, заслухавши думку сторін кримінального провадження,дослідивши надані ними матеріали та проаналізувавши в системному зв`язку усі наявні на час розгляду клопотання про обрання запобіжного заходу, відомості, які мають пряме та опосередковане значення при вирішення питання застосування заходу забезпечення кримінального провадження, за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин, приходить до наступного.

Порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України, яке складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України (ст. 1 КПК України).

Зокрема, згідно ч. 1 ст. 131 КПК України,заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються з метою досягнення дієвості цього провадження.

Заходами забезпечення кримінального провадження є:… 9) запобіжні заходи (ч. 2 ст. 131 КПК України).

При цьому, відповідно до ст. 132 КПК України заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються на підставі ухвали слідчого судді або суду, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом.

Клопотання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження на підставі ухвали слідчого судді подається до місцевого суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування.

Застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що:1) існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження;2) потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора;3) може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається із клопотанням.

Під час розгляду питання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження сторони кримінального провадження повинні подати слідчому судді або суду докази обставин, на які вони посилаються.

До клопотання слідчого, прокурора про застосування заходу забезпечення кримінального провадження додається витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань щодо кримінального провадження, в рамках якого подається клопотання.

У цьому випадку, вимоги ч.ч. 1 та 2 ст. 132 КПК України, заявником дотримано, а тому слідчий суддя вважає за можливе перейти до питання оцінки обставин вказаних стороною обвинувачення, як передумови, яка слугує для застосування такого типу заходу забезпечення кримінального провадження з урахуванням наступного.

Згідно норм ст. 194 КПК України, під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини визначені п. 1 - п. 3 частини 1 даної статті та згідно з положеннями ст. 178 КПК України, крім наявності ризиків, зазначених у ст. 177 цього Кодексу, оцінити дані, що характеризуються особу підозрюваного та визначені у п. 1- п. 11 частини 1 вказаної статті.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 177 КПК України, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам:1) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду;2) знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення;3) незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні;4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином;5) вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.

Підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті (ч. 1 ст. 177 КПК України).

При вирішенні питання про обрання запобіжного заходу, крім наявності ризиків, зазначених у статті 177 цього Кодексу, слідчий суддя, суд на підставі наданих сторонами кримінального провадження матеріалів зобов`язаний оцінити в сукупності всі обставини, у тому числі:1) вагомість наявних доказів про вчинення підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення;2) тяжкість покарання, що загрожує відповідній особі у разі визнання підозрюваного, обвинуваченого винуватим у кримінальному правопорушенні, у вчиненні якого він підозрюється, обвинувачується;3) вік та стан здоров`я підозрюваного, обвинуваченого;4) міцність соціальних зв`язків підозрюваного, обвинуваченого в місці його постійного проживання, у тому числі наявність в нього родини й утриманців;5) наявність у підозрюваного, обвинуваченого постійного місця роботи або навчання;6) репутацію підозрюваного, обвинуваченого;7) майновий стан підозрюваного, обвинуваченого;8) наявність судимостей у підозрюваного, обвинуваченого;9) дотримання підозрюваним, обвинуваченим умов застосованих запобіжних заходів, якщо вони застосовувалися до нього раніше;10) наявність повідомлення особі про підозру у вчиненні іншого кримінального правопорушення;11) розмір майнової шкоди, у завданні якої підозрюється, обвинувачується особа, або розмір доходу, в отриманні якого внаслідок вчинення кримінального правопорушення підозрюється, обвинувачується особа, а також вагомість наявних доказів, якими обґрунтовуються відповідні обставини.

Як убачається з матеріалів клопотання, у цьому випадку, необхідність його застосування слідчий обґрунтовує тим, що підозрюваний об`єктивно підозрюється, у вчиненні зазначених кримінальних правопорушень, а його підозра підтверджується зібраними у кримінальному провадженні доказами, у зв`язкуз чим останній будучи обізнаним з мірою покарання за вчиненне діяння, може здійснити дії передбачені ст. 177 КПК України.

У цьому випадку, в ході судового розгляду встановлено, що прокурором м. Києва 22.03.2018 сформовано підозру у відношенні ОСОБА_1 у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч. 3 ст. 365-2, ч. 5 ст. 191 КК України за обставин викладених у підозрі.

Щодо її вручення, то сторона обвинувачення у зверненні навела такі дані, як-то те, що 03.04.2018 у відповідності до вимог ч. 1 ст. 278 КПК Укракни, у зв`язку з його переховуванням від органів досудового розлідування, повідомлення про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191 та ч. 3 ст. 365-2 КК України, вручено у спосіб передбачений вимогами КПК України для вручення повідомлень, за місцем його реєстрації ( АДРЕСА_1 ) його матері ОСОБА_2 , та на підвердження цих даних, саме до цього провадження, на відміну від попередніх, надано відповідну інформаційну довідку сформовану прокурором Київської місцевої прокуратури № 4 Колягіним В. за участю понятих.

14.06.2019 ухвалою слідчого судді цього місцевого суду від указаної дати у справі № 755/18149/16-к, № 1-кс/755/4484/19 надано дозвіл на затримання ОСОБА_1

12.07.2019 подано до слідчого судді дане клопотання про обрання запобіжного заходу, аналізуючи яке на дотримання положень КПК України слідчий суддя враховує таке.

На час розгляду порушеного у клопотанні питання про особу відносно, якої його подано встановлено, такі відомості: ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Дніпро, громадянин України, адвокат (свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю № 3174 видане 31.01.2008 КМ КДКА), зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий.

А тому, слідчий суддя аналізуючи питання наявності обставин визначених ст. 132, ст. 177, п.п. 1-3 ч. 1 ст. 194 КПК України, приходить до наступних висновків у цій справі.

Щодо питання дійсності ризиків

Частиною 1 статті 177 КПК України регламентовано, що метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам:1) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду;2) знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення;3) незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні;4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином;5) вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.

Згідно ч. 5 ст. 132 КПК України під час розгляду питання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження сторони кримінального провадження повинні подати слідчому судді або суду докази обставин, на які вони посилаються.

ЄСПЛ у справі «Ушаков та Ушакова проти України» 18 червня 2015 року указує на те, що Суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності «поза розумним сумнівом». Згідно з його усталеною практикою доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій стосовно фактів, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою. Більше того, слід нагадати, що під час провадження на підставі Конвенції неухильно застосовується принцип affirmanti incumbit probatio (той, хто стверджує щось, повинен довести це твердження).

У рішенні у справі «Лабіта проти Італії» (2000 р.) ЄСПЛ зазначив, що небезпека чинення тиску на свідків та ризик фальсифікації доказів могли виступати юридичними підставами обрання до підозрюваного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. Проте правоохоронні органи не вказали жодного факту, який міг би довести, що зазначені підстави справді існували.

У цій справі сторона обвинувачення також указала про наявність ризиків, однак не надала до клопотання жодного документу, як доказу, який би підтверджував цей факт (наявність ризиків).

Так, для прикладу, про намір переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду можуть свідчити такі дані, як придбання проїзних документів, зняття з різного роду реєстраційних обліків, раптове зникнення та/або звільнення з роботи, розпродаж майна тощо.

Про те, що особа може вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити те, у якому підозрюється, обвинувачується, може свідчити наявність інформації, отриманої в результаті проведення слідчих (розшукових) та негласних слідчих (розшукових) дій про вчинення особою протиправної діяльності (підготовку до вчинення кримінального правопорушення, придбання предметів для вчинення злочинної діяльності), наявність попередніх судимостей, зв`язки з антигромадськими елементами, надходження до правоохоронних органів заяв та повідомлень про те, що особа здійснює підготовку до нового кримінального правопорушення.

Також, слідчий суддя сприймає, як не переконливі, та такі, що не заслуговують на увагу, доводи сторони обвинувачення в частині аргументації ризиків передбачених ст. 177 КПК України, у цьому провадженні, адже враховуючи позицію ЄСПЛ в частині того, що наявність певного ризику/ризиків, зокрема ризику втечі, має оцінюватися у світлі факторів, пов`язаних з характером особи, її моральністю, місцем проживання, родом занять, майновим станом, сімейними зв`язками та усіма видами зв`язку з країною, в якій така особа піддається кримінальному переслідуванню (Becciev v. Moldova (Бекчиєв проти Молдови), Panchenko v. Russia (Панченко проти Росії))вважає, у даному конкретному випадку доводи з цього питання не обґрунтованими, оскільки вони належним чином неумотивовані слідчим, прокурором та не підтверджуються наявними матеріалами.

Тим паче, що під час розгляду даного звернення, зокрема з пояснень сторони захисту, установлено, що ОСОБА_1 перебуває КНП «ЦПМСД № 2» Подільського району м. Києва, до суду прибува самостійно знаючи, що перебуває у розшуку, та відповідно розумів би, що таке прибуття потягне за собою відповідне затримання.

Відомості про особу підозрюваного з числа передбачених ст. 178 КПК України самі по собі без установлення, як дійсних, обставин регламентованих п. 2 ч. 1 ст. 194 КПК України, не можуть бути підставою для застосування до нього запобіжного заходу у вигляді утримання під вартою.

Як наслідок, слідчий суддя уважає обставини регламентовані п. 2 ч. 1 ст. 194 КПК України не доведеними за наслідками цього розгляду.

Згідно ч. 2 ст. 194 КПК України, слідчий суддя, суд зобов`язаний постановити ухвалу про відмову в застосуванні запобіжного заходу, якщо під час розгляду клопотання прокурор не доведе наявність всіх обставин, передбачених частиною першою цієї статті.

Отже, не установленість у ході розгляду провадження дійсності обставин передбачених п. 2 ч. 1 ст. 194 КПК України, у відповідності до частини другої цієї статті Кодексу, зобов`язує слідчого суддю постановити ухвалу про відмову в застосуванні запобіжного заходу.

У світлі чого, з цього моменту, питання обґрунтованої підозри, не є основопложним.

При цьому, слідчий суддя відмічає, що, дійсно, саме питання щодо порядку здійснення цієї процесуальної дії стосовно спеціальних суб`єктів викликає чимало дискусій у правничих колах.

Так, аналіз судової практики свідчить про неоднакове застосування судами норм кримінального процесуального закону щодо визначення суб`єктного складу повідомлення про підозру спецсубєктів.

Зокрема, Вищим адміністративним судом України було висловлену правову позицію, відповідно до якої «норми КПК не містять вимоги щодо вручення письмового повідомлення про підозру професійному судді особисто Генеральним прокурором України або його заступником» (див.: постанова від 18 січня 2016 року, справа № 800/408/15; постанова від28 березня 2016 року, справа № 800/93/16).

Таку ж позицію висловив у своєму рішенні від 02 квітня 2018 року Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду, який, зокрема, зазначив: «Пунктом 3 ч. 1 ст. 481 КПК передбачено, що письмове повідомлення про підозру професійному судді здійснюється Генеральним прокурором України або його заступником. Повноваження прокурора визначені ст. 36 КПК, серед яких прокурор, здійснюючи нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, уповноважений доручати слідчому, органу досудового розслідування проведення у встановлений прокурором строк слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій, інших процесуальних дій або давати вказівки щодо їх проведення чи брати участь у них, а в необхідних випадках - особисто проводити слідчі (розшукові) та процесуальні дії в порядку, визначеному цим Кодексом. Відповідно до змісту ст. 40 КПК слідчий зобов`язаний виконувати доручення та вказівки прокурора, які надаються у письмовій формі. Невиконання слідчим законних вказівок та доручень прокурора, наданих у порядку, передбаченому цим Кодексом, тягне за собою передбачену законом відповідальність. Отже, наведені норми права не містять вимоги щодо вручення письмового повідомлення про підозру професійному судді особисто Генеральним прокурором України або його заступником, а тому доводи позивача в цій частині не заслуговують на увагу» (справа № 800/536/17, провадження № П/9901/400/18).

Ця постанова була змінена рішенням Великої Палати Верховного Суду, яка тим не менше, чітко не висловила свою позицію щодо тлумачення положень ст. 481 КПК (провадження № 11-589сап18, постанова від 08 листопада 2018 року).

Разом з тим, у постанові Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 19 лютого 2019 року викладено протилежну правову позицію щодо вирішення цього питання, відповідно до якої письмове повідомлення судді про підозру має здійснюватися винятково Генеральним прокурором або його заступником. Зокрема, зазначено:«У випадку, коли у вчиненні злочину підозрюється особа, щодо якої згідно з приписами ст. 480 КПК передбачено здійснення особливого порядку кримінального провадження, письмове повідомлення про підозру такій особі повинно бути вручене безпосередньо посадовими особами органів прокуратури, визначеними у пунктах 1-4 ч. 1 ст. 481 КПК, і здійснення такої дії не може бути передоручене» (справа № 349/1487/14-к, провадження № 51-4717км18).

Серед правників також відсутній єдиний підхід при вирішенні питання щодо визначення суб`єктного складу повідомлення про підозру судді.

Так, існує позиція, що вручення повідомлення про підозру особам, зазначеним у ст. 481 КПК, може здійснюватися як відповідним прокурором, вказаним у цій статті, так і слідчим, котрий проводить досудове розслідування або прокурором, що здійснює процесуальне керівництво у кримінальному провадженні (Кримінальний процесуальний кодекс України: науково-практичний коментар: у 2 т за ред. В.Я. Тація, В.П. Пшонки, А. В. Портнова . - Х.: Право, 2012. - Т.2. - С. 370).

Водночас Ю.М . Сухов та П .П. Андрушко підтримують позицію, згідно з якою повідомлення про підозру судді повинні здійснювати лише процесуальні керівники, якими можуть бути лише посадові особи, визначені у ст. 481 КПК (Підозра в процесі: Закон і бізнес. - 2015. - № 22).

Також існує позиція, згідно з якою при вирішенні питання про порядок здійснення повідомлення про підозру особам, зазначеним у ст. 481 КПК, слід керуватися загальними положеннями КПК - статтями 276-279 КПК. Зазначено, що положення щодо повідомлення про підозру, аналогічні тим, що викладені у ст. 481 КПК, містяться також у законах України «Про статус депутатів місцевих рад», «Про Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини», «Про Рахункову палату», «;Про адвокатуру та адвокатську діяльність» тощо (Науково-практичний коментар до Кримінального процесуального кодексу України від 13 квітня 2012 року / За ред. О .А. Банчука, Р.О. Куйбіди , М. І . Хавронюка. - Х.: Фактор, 2013. - С. 846).

Ряд науковців обґрунтовують позицію, відповідно до якої письмове повідомлення судді про підозру згідно з п.3 ч.1 ст. 481 КПК має здійснюватися винятково лише Генеральним прокурором або його заступником у межах їх повноважень.

Її прибічниками є О. Д. Ярошенко (Особливості повідомлення про підозру окремій категорії осіб за законодавством України // Протидія злочинності: теорія та практика: К.: Національна академія прокуратури України, 2016. - С.622-624); В.О. Гринюк, О.С. Старенький (Проблемні питання повідомлення про підозру судді у кримінальному провадженні // Право України. - 2017. - №12. - С. 82-94); О.В. Капліна (Повідомлення про підозру: протистояння правових позицій сторін обвинувачення та захисту // Право України. - 2017. - №12. - С.74-81); Н.В. Глинська, Л.М. Лобойко, О.Г. Шило (Належні суб`єкти повідомлення про підозру судді // Юридичний вісник України. - 2017. - №43/44. - С.14) та інші.

Таким чином, наведене вище указує на те, що з моменту набрання чинності КПК 2012 року і до цього часу в судовій практиці існує невизначеність у тлумаченні положень ст. 481 КПК у їх системному зв`язку з іншими нормами КПК і інших законодавчих актів. Це указує на наявність виключної правової проблеми з урахуванням «якісного» критерію, з огляду на, що ухвалою від 12 червня 2019 року у справі № 536/2475/14-к Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду дану справу передано на розгляд Великої Палати Верховного Суду на підставі ч. 5 ст. 434-1 КПК, для урегулювання наступних питань: 1. З огляду на положення ст. 481 КПК чи слід розглядати під повідомленням судді про підозру лише факт складання письмового тексту повідомлення про підозру без його безпосереднього вручення відповідною особою, чи має бути здійснений комплекс усіх дій відповідною особою: «складання», «вручення» та «здійснення» повідомлення про підозру? 2. Чи виключно Генеральний прокурор або його заступник уповноважені здійснювати повідомлення судді про підозру? 3. Якщо повідомлення судді про підозру здійснюється лише Генеральним прокурором або його заступником, то чи повинні вони бути включені до складу групи прокурорів чи вони є окремими процесуальними керівниками? 4. Чи можливе надання Генеральним прокурором або його заступником доручення слідчому або іншому прокурору вручити судді повідомлення про підозру? 5. Які наслідки вручення повідомлення судді про підозру не Генеральним прокурором чи його заступником, а іншими суб`єктами, які не зазначені у ст. 481 КПК ? 6. Чи призведе здійснення повідомлення судді про підозру неналежним суб`єктом до правових наслідків, що виключають набуття особою статусу підозрюваного, а в подальшому - обвинуваченого та які наслідки це має при розгляді кримінального провадження судом по суті?

Ухвалою від 27.06.2018 ВПВС справу № 536/2475/14-к прийнято до провадження та призначено до розгляду на 04.09.2019 саме з огляду на те, що це питання містить виключну правову проблему і така передача необхідна для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовної практики під час застосування положень статті 481 КПК України.

На цей час, дані питання є відкрити та будуть врегульовані ВП ВС у справі № 800/536/17. Відповідно, однозначно, на сьогодні, говорити про протиправність таких дій, зокрема з урахуванням того, що підозра узагалі уручалося у спосіб передбачений для вручення повідомлень, у порядку ч. 2 ст. 135 КПК, дорослому члену сімї адвоката, а не йому особисто, не можливо.

До того ж, у цій ситуації, це питання не є основоположним, так як слідчий суддя дійшов однозначно висновку, що у ході розгляду провадження, що не є дійсними обставини передбачені п. 2 ч. 1 ст. 194 КПК України, що у відповідності до частини другої цієї статті Кодексу, зобовязує слідчого суддю постановити ухвалу про відмову в застосуванні запобіжного заходу, саме з цієї передумови (відсутні обставини передбачені п. 2 ч. 1 ст. 194 КПК України).

Воно б (питання) було ключовим у разі установленості обставин передбачених п. 2 ч. 1 ст. 194 КПК України, як реальних, і все.

Не є доведеними у провадженні і обставини регламентовані п. 3 ч. 1 ст. 194 КПК України, так як не було установлено, даних визначених п. 2 ч. 1 ст. 194 того ж Кодексу, узагалі.

Щодо питання обгрунтованості такої підозри, то, виходячи з положень ч. 5 ст. 9 КПК України, слідчий суддя бере до уваги позицію Європейського суду з прав людини, відображену у пункті 175 рішення від 21 квітня 2011 року у справі «Нечипорук і Йонкало проти України», відповідно до якої «термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення (рішення у справі «Фокс, Кемпбелл і Гартлі проти Сполученого Королівства» від 30 серпня 1990 року, п. 32, Series A, N 182), те що вимога розумної підозри передбачає наявність доказів, які об`єктивно зв`язують підозрюваного з певним злочином і вони не повинні бути достатніми, щоб забезпечити засудження, але мають бути достатніми, щоб виправдати подальше розслідування або висунення звинувачення (рішення у справі «Мюррей проти Об`єднаного Королівства» від 28 жовтня 1994 року, «Фокс, Кемпбелл і Гартлі проти Сполученого Королівства» від 30 серпня 1990 року), та констатує факт того, що у розрізі доданих до цього клопотання додатків, на відміну від інших клопотань поданих у цій же справі з цього питання, не має можливості дійти однозначного висновку про її необгрунтованість у ракурсі змістовного критерія, без урахування процедурного критерію її вручення. Констатація у категоричній формі факту необгрунтованості підозри, у цій складій за своєю сутті справі, є можливою тільки після аналізу усіх наявних у ній доказів без виключення, у порядку ст. 94 КПК з урахуванням положень ст.ст. 84-87 того ж Кодексу.

Дані визначені п.п. 2-3 ч. 3 ст. 132 КПК України не є дійсними так, як не було встановлено наявність передумов регламентованих п. 2 ч. 1 ст. 194 того ж Кодексу.

Тим самим заявник указавши низку тверджень (наявність ризиків не можливість їх уникнення шляхом застосування інших запобіжних заходів) не зміг довести ці твердження з дотриманням стандарту доказування «поза розумним сумнівом».

Адже у справах «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанії» від 06 грудня 1998 року, Європейський Суд вирішив, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою».

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена, у цьому випадку слідством, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом розгляду, крім того, що висунуте ним.

Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які обумовлюють доречність застосування такого типу заходу забезпечення кримінального провадження. Це питання має бути вирішено на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами допустимих доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії подій.

Обов`язок всебічного і неупередженого дослідження судом усіх обставин справи у цьому контексті означає, що для того, щоб визнати доцільність тримання під вартою доведеною поза розумним сумнівом, версія заявника має пояснювати всі встановлені судом обставини, що мають відношення до події, яка є предметом судового розгляду. Суд не може залишити без уваги ту частину доказів та встановлених на їх підставі обставин лише з тієї причини, що вони суперечать версії заявника. Наявність таких обставин, яким версія заявника не може надати розумного пояснення або які свідчать про можливість іншої версії є підставою для розумного сумніву в доведеності доцільності застосування заходу забезпечення кримінального провадження.

Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія заявника була лише більш вірогідною за версію підозрюваного. Законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку указало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, - є та версія, яка дає підстави для беззаперечної констатації факту цільності тримання особи під вартою.

У цьому випадку, слідчий суддя, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створивши необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків з урахуванням того, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом, та у такому відстоюванні прав останні є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом, в ході судового розгляду, з огляду на те, що слідчий суддя у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом, установив, дослідивши надані сторонами докази у порядку ст. 94 КПК України, що клопотання заявника не підлягає задоволенню так як не доведені дані передбачені п. 2 ч. 1 ст. 194 КПК України.

Враховуючи вище викладене та керуючись вимогами ст.ст. 1-29, 131, 132, 176-178, 182, 183, 193, 194, 309, 310, 369-372, 376 КПК України, слідчий суддя постановив:

у задоволенні клопотання слідчого Дніпровського УП ГУ НП в м. Києві Прокопенка Д.О. про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у рамках кримінального провадження внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 18.11.2016 за № 42016101040000209, за ознаками кримінальних правопорушень (злочинів) передбачених ч. 2 ст. 191, ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 365-2 КК України, відмовити, звільнивши останнього з-під варти негайно у залі суду.

Ухвала слідчого судді може бути оскаржена до Київського апеляційного суду протягом п`яти днів з дня її оголошення.

Визначити час проголошення повного тексту ухвали - 17:30 год. 17.07.2019.

Слідчий суддя: О.В. Бірса