Рішення № 83067191, 09.07.2019, Житомирський окружний адміністративний суд

ЖИТОМИРСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 липня 2019 року м. Житомир справа №806/2492/16

категорія 106030000

Житомирський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Попової О. Г.,

секретар судового засідання Єфремова О.С.,

за участю:

представника позивача ОСОБА_11 ,

представника відповідача Голобородого Ю.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції в Житомирській області про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на службі, стягнення суми середнього грошового забезпечення за час вимушеного прогулу,

встановив:

До Житомирського окружного адміністративного суду звернувся ОСОБА_2 із позовом, в якому просить:

- визнати протиправним та скасувати наказ від 26 лютого 2016 року №155 "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності" ОСОБА_2 ;

- визнати протиправним та скасувати наказ від 29 лютого 2016 року №38 о/с "По особовому складу" про звільнення зі служби старшого лейтенанта поліції ОСОБА_2 ;

- поновити, ОСОБА_2 , (М-128389), на службі в Національній поліції на посаді оперуповноваженого Чуднівського відділення поліції Бердичівського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Житомирській області;

- стягнути з Головного управління Національної поліції в Житомирській області на користь ОСОБА_2 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) суму середнього грошового забезпечення за час вимушеного прогулу без урахування обов`язкових податків та зборів.

В обґрунтування позовних вимог зазначає, що притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності та подальше звільнення зі служби в органах внутрішніх справ є протиправним, оскільки службове розслідування щодо позивача було проведено із численними порушеннями. Також зазначає, що в порушення положень статті 62 Конституції України та частини другої статті 2 Кримінального кодексу України позивача було притягнуто до дисциплінарної відповідальності, зокрема, з урахуванням факту вчинення кримінального правопорушення, хоча такі висновки ґрунтуються виключно на підставі матеріалів досудового розслідування та здійснені за відсутності обвинувального вироку суду відносно ОСОБА_2 , який набрав законної сили.

Ухвалою судді Житомирського окружного адміністративного суду від 25 листопада 2016 року відкрито провадження у справі за загальними правилами Кодексу адміністративного судочинства (в редакції, чинній до 15 грудня 2017 року, далі - КАС України).

06 грудня 2016 року на офіційну електронну поштову адресу суду надійшло клопотання представника позивача про відкладення судового розгляду через перебування у іншому судовому засіданні (том І, а.с. 22), у зв`язку з чим судовий розгляд справи, призначений на 06 грудня 2016 року о 09:40, було відкладено на 22 грудня 2016 року о 09:00.

У зв`язку із неявкою сторін у судове засідання, судовий розгляд справи, призначений на 22 грудня 2016 року о 09:00, було відкладено на 05 січня 2017 року о 14:30.

05 січня 2017 року до відділу документального забезпечення суду надійшло клопотання представника Головного управління Національної поліції в Житомирській області про перенесення слухання (том І, а.с. 31), у зв`язку з чим судовий розгляд справи, призначений 05 січня 2017 року о 14:30, було відкладено на 17 січня 2017 року о 14:30.

17 січня 2017 року на офіційну електронну поштову адресу суду надійшло клопотання представника позивача про відкладення судового розгляду через перебування у іншому судовому засіданні (том І, а.с. 34), у зв`язку з чим судовий розгляд справи, призначений 17 січня 2017 року о 14:30., було відкладено на 31 січня 2017 року о 10:40.

До відділу документального забезпечення суду надійшло клопотання представника Головного управління Національної поліції в Житомирській області від 16 січня 2017 року про залишення позовної заяви без розгляду у зв`язку із пропуском строку звернення із позовом до суду (том І, а.с. 41-43).

В судовому засіданні, призначеному на 31 січня 2017 року о 10:40 судом без виходу до нарадчої кімнати було постановлено ухвалу про відмову у задоволенні клопотання представника Головного управління Національної поліції в Житомирській області про залишення позовної заяви без розгляду та про задоволення клопотання представника позивача про витребування доказів. В судовому засіданні оголошено перерву до 08 лютого 2017 року о 14:00, що занесено секретарем судового засідання до журналу судового засідання від 31 січня 2017 року.

08 лютого 2017 року до відділу документального забезпечення суду надійшло клопотання представника Головного управління Національної поліції в Житомирській області про залишення позовної заяви без розгляду від 07 лютого 2017 року про зупинення провадження у справі (том І а.с. 50-51).

Ухвалою Житомирського окружного адміністративного суду від 08 лютого 2017 року провадження по справі за позовом ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції в Житомирській області про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на службі, стягнення суми середнього грошового забезпечення за час вимушеного прогулу зупинено до розгляду Бердичівським міськрайонним судом Житомирської області та набрання законної сили судового рішення по кримінальній справі №294/386/16-к відносно ОСОБА_2 (том І а.с. 73-75).

Ухвалою Житомирського апеляційного адміністративного суду від 20 березня 2017 року апеляційну скаргу ОСОБА_2 залишено без задоволення, а ухвалу Житомирського окружного адміністративного суду від 08 лютого 2017 року про зупинення провадження у справі - без змін. (том І а.с. 96-97)

Законом України "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів" від 03 жовтня 2017 року №2147-VIII Кодекс адміністративного судочинства України викладено у новій редакції від 15 грудня 2017 року. Відповідно до пункту 10 Розділу VII "ПЕРЕХІДНІ ПОЛОЖЕННЯ" КАС України (в редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року №2147-VIII) справи у судах першої та апеляційної інстанцій, провадження у яких відкрито до набрання чинності цією редакцією Кодексу, розглядаються за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу. Враховуючи зазначене, подальший розгляд справи проводиться у відповідності до норм КАС України в новій редакції за правилами загального позовного провадження.

Постановою Верховного Суду від 20 лютого 2019 року касаційну скаргу ОСОБА_2 задоволено. Ухвалу Житомирського окружного адміністративного суду від 08 лютого 2017 року та ухвалу Житомирського апеляційного адміністративного суду від 20 березня 2017 року скасовано та направлено справу до суду першої інстанції для продовження розгляду (том І а.с. 135-138).

Ухвалою Житомирського апеляційного адміністративного суду від 01 квітня 2019 року продовжено розгляд адміністративної справи №806/2492/16 та призначено підготовче засідання у справі на 11 квітня 2019 року о 14:00 (том І а.с. 142).

10 квітня 2019 року на офіційну електронну поштову адресу суду надійшло клопотання представника позивача про перенесення підготовчого засідання та витребування з Головного управління Національної поліції в Житомирській області довідки про заробітну плату ОСОБА_2 за останні два місяці перебування на посаді (том І а.с. 147), у зв`язку з чим підготовче засідання, призначене на 11 квітня 2019 року о 14:00 було відкладено на 25 квітня 2019 року об 11:00.

25 квітня 2019 року представником Головного управління Національної поліції в Житомирській області до відділу документального забезпечення суду було подано клопотання про залишення позовної заяви без розгляду у зв`язку із пропуском позивачем строку звернення із позовом до суду (том І а.с. 152-156). В підготовчому засіданні, призначеному на 25 квітня 2019 року об 11:00 судом в порядку статті 243 КАС України було постановлено ухвалу про оголошення перерви в підготовчому засіданні до 20 травня 2019 року о 11:30, що занесено секретарем судового засідання до протоколу судового засідання від 25 квітня 2019 року.

20 травня 2019 року представником Головного управління Національної поліції в Житомирській області до відділу документального забезпечення суду було подано клопотання про витребування доказів (том І а.с. 177-178).

Ухвалою Житомирського окружного адміністративного суду від 20 травня 2019 року клопотання представника Головного управління Національної поліції в Житомирській області про витребування доказів задоволено. Зобов`язано Прокуратуру Житомирської області надати до 06 червня 2019 року на адресу суду належним чином завірені копії протоколу про ознайомлення з матеріалами кримінального провадження №42016060000000007, опис матеріалів кримінального провадження №42016060000000007, пронумеровані сторінки службового розслідування від 26.02.2016, наказ Головного управління Національної поліції в Житомирській області від 26.02.2016 № 155 "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності" та наказ Головного управління Національної поліції в Житомирській області від 29.02.2016 № 38 о/с "Про звільнення позивача зі служби". Зупинено провадження у адміністративній справі до 06 червня 2019 року об 11:00 (том І а.с. 193-195).

В підготовчому засіданні, призначеному на 06 червня 2019 року об 11:00, судом в порядку статті 243 КАС України без виходу до нарадчої кімнати постановлено ухвалу про поновлення провадження у справі, в підготовчому засіданні оголошено перерву до 21 червня 2019 року об 11:00 з метою повторного направлення ухвали про витребування доказів, що занесено секретарем судового засідання до протоколу судового засідання від 06 червня 2019 року.

Ухвалою Житомирського окружного адміністративного суду від 06 червня 2019 року зобов`язано Прокуратуру Житомирської області надати до 06 червня 2019 року на адресу суду належним чином завірені копії протоколу про ознайомлення з матеріалами кримінального провадження №42016060000000007, опис матеріалів кримінального провадження №42016060000000007, пронумеровані сторінки службового розслідування від 26.02.2016, наказ Головного управління Національної поліції в Житомирській області від 26.02.2016 № 155"Про притягнення до дисциплінарної відповідальності" та наказ Головного управління Національної поліції в Житомирській області від 29.02.2016 №38 о/с "Про звільнення позивача зі служби". Зупинено провадження у адміністративній справі до 21 червня 2019 року об 11:00 (том І а.с. 201-203).

В підготовчому засіданні, призначеному на 21 червня 2019 року об 11:00, судом в порядку статті 243 КАС України без виходу до нарадчої кімнати постановлено ухвалу про оголошення перерви в підготовчому засіданні до 02 липня 2019 року о 15:00 у зв`язку із не надходженням витребуваних письмових доказів, що занесено секретарем судового засідання до протоколу судового засідання від 21 червня 2019 року.

До відділу документального забезпечення суду надійшов супровідний лист Прокуратури Житомирської області №15/2-373вих-19 від 19 червня 2019 року із запитуваними документами (том І, а.с. 214-235).

27 червня 2019 року до відділу документального забезпечення суду в порядку статті 162 КАС України надійшов відзив на позовну заяву від 26 червня 2019 року, відповідно до змісту якого Головне управління Національної поліції в Житомирській області позовні вимоги не визнає та просить відмовити у їх задоволенні за безпідставністю. Вказує, що посилання позивача на презумпцію невинуватості є не можуть застосовуватись до спірних правовідносин, оскільки позивача звільнено зі служби не у зв`язку із набранням обвинувального вироку суду відносно ОСОБА_2 , а у зв`язку із притягненням до дисциплінарної відповідальності, що є самостійною підставою для звільнення та не пов`язано із кримінально-правовою кваліфікацією цих дій, що були підставою для притягнення до дисциплінарної відповідальності. Зазначає, службове розслідування відносно позивача було проведено належним чином та, зважаючи на висновки за результатами його проведення, позивача було правомірно притягнуто до дисциплінарної відповідальності та звільнено зі служби в органах внутрішніх справ. Враховуючи вищевикладене, наголошує, що Головне управління Національної поліції в Житомирській області при винесенні наказу від 26 лютого 2016 року №155 та наказу 29 лютого 2016 року №38 о/с діяло на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України (том І а.с. 237-245).

02 липня 2019 року представником позивача до відділу документального забезпечення суду подано письмові заперечення на клопотання Головного управління Національної поліції в Житомирській області про залишення позовної заяви без розгляду (том ІІ, а.с. 1-3).

Ухвалою Житомирського окружного адміністративного суду від 02 липня 2019 року відмовлено у задоволенні клопотання Головного управління Національної поліції в Житомирській області про залишення позовної заяви без розгляду (том ІІ а.с. 9-12).

Ухвалою Житомирського окружного адміністративного суду від 02 липня 2019 року закрито підготовче провадження у справі та призначено справу до судового розгляду по суті у відкритому судовому засіданні на 03 липня 2019 року о 14:30 (том ІІ а.с. 13).

В судовому засіданні, призначеному на 03 липня 2019 року о 14:30, судом в порядку статті 243 КАС України без виходу до нарадчої кімнати постановлено ухвалу про оголошення перерви в судовому засіданні до 09 липня 2019 року о 14:00 з метою надання сторонам часу для підготовки до участі в судових дебатах, що занесено секретарем судового засідання до протоколу судового засідання від 03 липня 2019 року.

В судове засідання, призначене на 09 липня 2019 року о 14:00 прибули представник позивача та представник відповідача.

Представник позивача в судовому засіданні позовні вимоги підтримав у повному обсязі з підстав, викладених у позовній заяві.

Представник відповідача в судовому засіданні щодо задоволення позовних вимог заперечував з підстав, викладених у відзиві на позовну заяву (том І а.с. 237-245).

Заслухавши пояснення представника позивача та представника відповідача, дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини справи, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд зазначає наступне.

Встановлено та не заперечується сторонами, що ОСОБА_2 з 07 листопада 2015 року по 29 лютого 2016 року проходив службу в органах внутрішніх справ та був звільнений з органів поліції наказом від 29.02.2016 №38 о/с за пунктом 6 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію", у зв`язку з реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби, накладеного відповідно до Дисциплінарного статуту, що підтверджується наявною у матеріалах справи копією трудової книжки серії НОМЕР_2 (том І а.с. 9 та зворот).

Так, у відповідності до витягу з кримінального провадження №420160600000000007, 11 лютого 2016 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань було внесено відомості про вчинення суспільно небезпечного діяння, що має ознаки кримінального злочину, передбаченого частиною третьою статті 368 Кримінального кодексу України (том І а.с. 55).

18 лютого 2016 року слідчим в особливо важливих справах слідчого відділу прокуратури Житомирської області Янчук Ю.В., за результатами розгляду матеріалів досудового розслідування, відомості щодо якого 11 лютого 2016 року внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №420160600000000007, було встановлено наявність достатніх доказів для підозри особи у вчиненні кримінального правопорушення, у зв`язку з чим повідомив ОСОБА_2 про те, що він підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною третьою статті 368 Кримінального кодексу України (том І а.с. 52-54).

Крім того, 18 лютого 2016 року заступником начальника Управління кадрового забезпечення Головного управління Національної поліції в Житомирській області підполковником поліції Барановим С.В. були отримані пояснення від ОСОБА_2 , відповідно до яких позивач відмовився від дачі будь-яких пояснень за відсутності свого адвоката із посиланням на статтю 63 Конституції України (том І, а.с. 169).

Ухвалою слідчого судді Корольовського районного суду м. Житомира від 19 лютого 2016 року у справі №296/1552/16-к (1-кс/296/834/16) за результатами розгляду клопотання сторони кримінального провадження про застосування запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту відносно підозрюваного ОСОБА_2 , застосовано до підозрюваного ОСОБА_2 , оперуповноваженого Чуднівського відділення поліції Бердичівського ВП ГУНП у Житомирській області запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту строком два місяці (том ІІ, а.с. 4 та зворот).

Враховуючи, що під час проведення спільних заходів працівниками УСБУ, УВБ в Житомирській області та УКЗ ГУНП в Житомирській області, 18 лютого 2016 року було затримано оперуповноваженого Чуднівського ВП старшого лейтенанта поліції ОСОБА_2 та слідчого цього ж підрозділу старшого лейтенанта поліції ОСОБА_5 за вимагання та отримання останніми від громадянина неправомірної вигоди, а також керуючись пунктом 2.6 Інструкції про порядок проведення службових розслідувань в органах внутрішніх справ України, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 12 березня 2013 року №230, наказом Головного управління Національної поліції в Житомирській області від 19 лютого 2016 року №132 за даними фактами було призначено службове розслідування (том І, а.с. 58).

Відповідно до пункту 2 резолютивної частини Висновку "Про результати службового розслідування за фактом отримання неправомірної вигоди поліцейськими Чуднівського відділення поліції" від 26 лютого 2016 року, затвердженого т.в.о. начальника Головного управління Національної поліції в Житомирській області Рудиком В.С., комісія Головного управління Національної поліції в Житомирській області вирішила: "за особисті негативні якості, грубе порушення дисципліни, ігнорування вимог як наказів, так і доручень МВС України, Національної поліції, Головного управління Національної поліції в Житомирській області щодо зміцнення дисципліни і законності, Закону України "Про запобігання корупції" від 14 жовтня 2014 року №1698-VII, скоєння вчинку, який дискредитує звання поліцейського, що виразилося у вимаганні та отриманні незаконної вигоди від ОСОБА_7 та стало підставою для відкриття кримінального провадження стосовно працівників поліції, керуючись статтями 2, 12, 13 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України та Законом України від 23 грудня 2015 року №901-VIII, оперуповноваженого Чуднівського відділення поліції Бердичівського відділу поліції Головного управління Національної поліції у Житомирській області старшого лейтенанта поліції ОСОБА_2 звільнити зі служби в поліції" (том І а.с. 59-65).

Так, відповідно до змісту вказаного висновку, під час службового розслідування було установлено, що 11 лютого 2016 року слідчим відділом прокуратури в Житомирській області відкрито кримінальне провадження №42016060000000007 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною третьою статті 368 Кримінального кодексу України за заявою громадянина ОСОБА_8 щодо вимагання у нього грошових коштів працівниками поліції. Посилаючись на матеріали досудового розслідування, вказано, що протягом лютого 2016 року слідчий Чуднівського В.П. старший лейтенант поліції ОСОБА_5 , вступивши у злочинну змову з оперуповноваженим цього ж підрозділу старшим лейтенантом поліції ОСОБА_2 , шляхом вимагання спонукали підозрюваного у кримінальному провадженні №12016060320000011 за частиною другою статті 190 Кримінального кодексу України, ОСОБА_8 до передачі останнім грошових коштів у загальній сумі 5 тисяч гривень за уникнення від кримінальної відповідальності. Зазначено, що 18 лютого 2016 року старшого лейтенанта поліції ОСОБА_2 було затримано працівниками УСБУ в Житомирській області після отримання ним неправомірної вигоди від громадянина ОСОБА_9 в сумі 3000,00 грн. та ОСОБА_2 було оголошено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною третьою статті 368 Кримінального кодексу України.

Підкреслено, що під час проведення службового розслідування, працівниками Управління кадрового забезпечення Головного управління Національної поліції в Житомирській області були отримані копії процесуальних документів з кримінального провадження:

- витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань від 11 лютого 2016 року (том І а.с. 55);

- повідомлення про підозру ОСОБА_2 від 18 лютого 2016 року (том І а.с. 52-54);

- ухвала Корольовського районного суду м. Житомира від 19 лютого 2016 року про обрання ОСОБА_2 запобіжного заходу (том ІІ а.с. 4 та зворот).

Крім того, у висновку "Про результати службового розслідування за фактом отримання неправомірної вигоди поліцейськими Чуднівського відділення поліції" від 26 лютого 2016 року зазначено, що під час службового розслідування опитано ряд службових осіб Чуднівського ВП:

- начальника СВ майора поліції Іщука Р.В. (пояснення від 18 лютого 2016 року, том І, а.с. 158);

- старшого інспектора лейтенанта поліції Куркач Л.І. (пояснення від 18 лютого 2016 року, том І, а.с. 159-160);

- заступника начальника Чуднівського ВГІ майора поліції Ришівського В.А. (пояснення від 18 лютого 2016 року, том І, а.с. 161 та зворот);

- начальника Чуднівського ВП майора поліції Корнійця А.І. (пояснення від 18 лютого 2016 року, том І, а.с. 162 та зворот);

- начальника сектору Чуднівського ВП Григоришина І.В. (пояснення від 18 лютого 2016 року, том І, а.с. 163 та зворот).

Також зазначено, що у ході службового розслідування оперуповноважений Чуднівського відділення поліції Бердичівського відділу поліції Головного управління Національної поліції у Житомирській області старший лейтенант поліції ОСОБА_2 від дачі пояснень відмовився, посилаючись на статтю 63 Конституції України (том І, а.с. 61).

Пунктом 1 резолютивної частини наказу Головного управління Національної поліції в Житомирській області "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності" від 26 лютого 2016 року №155, за особисті негативні якості, грубе порушення дисципліни, ігнорування вимог як наказів, так і доручень МВС України, Національної поліції, Головного управління Національної поліції в Житомирській області щодо зміцнення дисципліни і законності, Закону України "Про запобігання корупції" від 14 жовтня 2014 року №1698-VII, скоєння вчинку, який дискредитує звання поліцейського, що виразилося у вимаганні та отриманні незаконної вигоди від ОСОБА_7 та стало підставою для відкриття кримінального провадження стосовно працівників поліції, керуючись статтями 2, 12, 13 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України та Законом України від 23 грудня 2015 року №901-VIII, оперуповноваженого Чуднівського відділення поліції Бердичівського відділу поліції Головного управління Національної поліції у Житомирській області старшого лейтенанта поліції ОСОБА_2 вирішено звільнити зі служби в поліції (том І а.с. 66-68).

У відповідності до пункту 7 резолютивної частини даного наказу, встановлено оголосити наказ особовому складу Головного управління Національної поліції у Житомирській області, а особам, яких притягнуто до дисциплінарної відповідальності - під підпис (том І, а.с. 68).

Наказом Головного управління Національної поліції у Житомирській області "По особовому складу" від 29 лютого 2016 року №38 о/с звільнено зі служби в поліції за пунктом 6 частини 1 статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" (у зв`язку із реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби, накладеного відповідно до Дисциплінарного статуту) старшого лейтенанта поліції ОСОБА_2 (М-128389), оперуповноваженого Чуднівського відділення поліції Бердичівського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Житомирській області (том І, а.с. 57).

ОСОБА_2 звертався до т.в.о. начальника Чуднівського ВП Бердичівського ВП ГУНП в Житомирській області із заявою від 21 листопада 2016 року, відповідно до змісту якої просив повідомити на якій підставі позивача було звільнено із займаної посади та надати у разі звільнення відповідний наказ (том І а.с. 8).

Чуднівське відділення поліції Бердичівського відділу поліції Головного управління Національної поліції у Житомирській області листом вих. №5525/207/01-16 від 21 листопада 216 року повідомило ОСОБА_2 ,, що позивача було звільнено зі служби на підставі наказу Головного управління Національної поліції у Житомирській області "По особовому складу" від 29 лютого 2016 року №38 о/с. Також зазначено, що за копією наказу про звільнення ОСОБА_2 необхідно звернутися до Управління кадрового забезпечення Головного управління Національної поліції у Житомирській області (том І а.с. 10).

Не погоджуючись із рішеннями відповідача та вважаючи їх протиправними, наголошуючи, що позивача було притягнуто до дисциплінарної відповідальності із подальшим звільненням за відсутності відповідних правових підстав, ОСОБА_2 звернувся із вказаним позовом до суду.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.

Частиною другою статті 19 Конституції України декларовано, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Положеннями статті 62 Основного Закону закріплено, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно зі статтею 63 Конституції України особа не несе відповідальності за відмову давати показання або пояснення щодо себе, членів сім`ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом. Підозрюваний, обвинувачений чи підсудний має право на захист. Засуджений користується всіма правами людини і громадянина, за винятком обмежень, які визначені законом і встановлені вироком суду.

Частиною другою статті 2 Кримінального кодексу України від 05 квітня 2001 року №2341-III закріплено, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України визначено Законом України "Про Національну поліцію" від 02 липня 2015 року №580-VIII (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, далі - Закон №580-VIII).

Положеннями статті 19 Закону №580-VIII закріплено, що у разі вчинення протиправних діянь поліцейські несуть кримінальну, адміністративну, цивільно-правову та дисциплінарну відповідальність відповідно до закону.

Пунктом 6 частини першої статті 77 Закону №580-VIII встановлено, що поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється у зв`язку із реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби, накладеного відповідно до Дисциплінарного статуту Національної поліції України.

Пунктом 4 Розділу XI "ПРИКІНЦЕВІ ТА ПЕРЕХІДНІ ПОЛОЖЕННЯ" Закону №580-VIII врегульовано, що до приведення законодавства України у відповідність із цим Законом акти законодавства застосовуються в частині, що не суперечить цьому Закону.

Пунктом 9 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у зв`язку з прийняттям Закону України "Про Національну поліцію" від 23 грудня 2015 року №901-VIII, законодавець поширив на поліцейських дію Дисциплінарного статуту до набрання чинності Законом України "Про Дисциплінарний статут Національної поліції".

Оскільки Закон України "Про Дисциплінарний статут Національної поліції України" від 15 березня 2018 року №2337-VIII набрав чинності 07 жовтня 2018 року, на спірні правовідносини поширюється дія Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, затвердженого Законом України "Про Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України" від 22 лютого 2006 року №3460-IV (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, далі - Дисциплінарний статут).

Положеннями статті 1 Дисциплінарного статуту визначено, що службова дисципліна - дотримання особами рядового і начальницького складу Конституції і законів України, актів Президента України і Кабінету Міністрів України, наказів та інших нормативно-правових актів Міністерства внутрішніх справ України, підпорядкованих йому органів і підрозділів та Присяги працівника органів внутрішніх справ України. Службова дисципліна в органах внутрішніх справ досягається: створенням належних умов проходження служби особами рядового і начальницького складу; набуттям високого рівня професіоналізму; забезпеченням гласності та об`єктивності під час проведення оцінки результатів службової діяльності; дотриманням законності і статутного порядку; повсякденною вимогливістю начальників до підлеглих, постійною турботою про них, виявленням поваги до їх особистої гідності; вихованням в осіб рядового і начальницького складу високих моральних і ділових якостей; забезпеченням соціальної справедливості та високого рівня соціально-правового захисту; умілим поєднанням і правильним застосуванням заходів переконання, примусу, дисциплінарного та громадського впливу; належним виконанням умов контракту про проходження служби.

Статтею 2 Дисциплінарного статуту закріплено, що дисциплінарний проступок - невиконання чи неналежне виконання особою рядового або начальницького складу службової дисципліни.

Положеннями статті 12 Дисциплінарного статуту встановлено, що на осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ за порушення службової дисципліни можуть накладатися такі види дисциплінарних стягнень: усне зауваження; зауваження; догана; сувора догана; попередження про неповну посадову відповідність; звільнення з посади; пониження в спеціальному званні на один ступінь; звільнення з органів внутрішніх справ.

Приписами статті 13 Дисциплінарного статуту передбачено, що такі дисциплінарні стягнення, як звільнення з органів внутрішніх справ, звільнення з посади, пониження в спеціальному званні на один ступінь, накладаються начальниками, яким надано право прийняття на службу до органів внутрішніх справ, призначення на посаду, присвоєння спеціального звання.

Порядок накладання дисциплінарних стягнень врегульовано статтею 14 Дисциплінарного статуту.

Так, з метою з`ясування всіх обставин дисциплінарного проступку, учиненого особою рядового або начальницького складу, начальник призначає службове розслідування. Порядок проведення службового розслідування встановлюється міністром внутрішніх справ України.

Перед накладенням дисциплінарного стягнення начальник або особа, яка проводить службове розслідування, повинні зажадати від порушника надання письмового пояснення. Небажання порушника надавати пояснення не перешкоджає накладенню дисциплінарного стягнення.

Про накладення дисциплінарного стягнення видається наказ, зміст якого оголошується особовому складу органу внутрішніх справ. Зміст наказу доводиться до відома особи рядового або начальницького складу, яку притягнуто до дисциплінарної відповідальності, під підпис. У разі звільнення з посади або звільнення з органів внутрішніх справ особі рядового або начальницького складу видається витяг з наказу.

При визначенні виду дисциплінарного стягнення мають враховуватися тяжкість проступку, обставини, за яких його скоєно, заподіяна шкода, попередня поведінка особи та визнання нею своєї вини, її ставлення до виконання службових обов`язків, рівень кваліфікації тощо.

Звільнення осіб рядового і начальницького складу з органів внутрішніх справ як вид стягнення є крайнім заходом дисциплінарного впливу.

У відповідності до статті 18 Дисциплінарного статуту такі дисциплінарні стягнення, як звільнення з посади та звільнення з органів внутрішніх справ, накладені на осіб рядового і начальницького складу, які тимчасово непрацездатні або перебувають у відпустці, відрядженні, виконуються після їх прибуття до місця проходження служби. Такі дисциплінарні стягнення, як звільнення з посади, пониження в спеціальному званні та звільнення з органів внутрішніх справ, вважаються виконаними після видання наказу по особовому складу.

Статтею 20 Дисциплінарного статуту передбачено, що особа рядового або начальницького складу має право усно чи письмово послідовно звернутися зі скаргою щодо накладення на неї дисциплінарного стягнення до старшого прямого начальника - аж до міністра внутрішніх справ України або до суду.

Порядок проведення службового розслідування стосовно особи (осіб) рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ у разі надходження до органів та підрозділів внутрішніх справ України, навчальних закладів та науково-дослідних установ системи Міністерства внутрішніх справ України відомостей про вчинення нею (ними) дій, які порушують права і свободи громадян, службову дисципліну, оформлення результатів службового розслідування та прийняття за ними рішення, а також компетенцію структурних підрозділів та посадових осіб органів внутрішніх справ України (далі - ОВС) при його проведенні визначено Інструкцією про порядок проведення службових розслідувань в органах внутрішніх справ України, що затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України від 12 березня 2013 року №230 (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, далі - Інструкція №230).

Пунктом 2.1 розділу ІІ Інструкції №230 передбачено, що підставами для проведення службового розслідування є порушення особами рядового та начальницького складу (далі - РНС) службової дисципліни, у тому числі скоєння кримінальних або адміністративних правопорушень, знищення або втрата службових документів, доручених або охоронюваних матеріальних цінностей, вчинення особами РНС діянь, які порушують права і свободи громадян, службову дисципліну, інші події, пов`язані із загибеллю (смертю) осіб РНС чи їх травмуванням (пораненням), а також події, які сталися за участю осіб РНС і можуть викликати суспільний резонанс.

Підпунктами 2.2.2 та 2.2.3 пункту 2.2 Інструкції №230 закріплено, що службове розслідування проводиться уповноваженим на те начальником, зокрема, у разі: реєстрації в Єдиному реєстрі досудових розслідувань відомостей про скоєне особою РНС кримінальне правопорушення; повідомлення особі РНС про підозру в учиненні нею кримінального правопорушення.

Пунктами 5.2 та 5.3 розділу V Інструкції №230 встановлено, що початок службового розслідування визначається датою видання наказу про його призначення. Завершення службового розслідування визначається датою затвердження начальником, який призначив службове розслідування, висновку за результатами службового розслідування (далі - висновок службового розслідування).

Згідно з пунктом 5.4 розділу V Інструкції №230, якщо вину особи РНС повністю доведено, начальник приймає рішення про її притягнення до дисциплінарної відповідальності та визначає вид дисциплінарного стягнення. Про накладення дисциплінарного стягнення видається наказ, зміст якого оголошується особовому складу органу внутрішніх справ. Оголошувати дисциплінарне стягнення особі начальницького складу в присутності його підлеглих заборонено. Зміст наказу доводиться до відома особи РНС, яку притягнуто до дисциплінарної відповідальності, під підпис. У разі звільнення з посади або звільнення з органів внутрішніх справ особі рядового або начальницького складу видається витяг з наказу.

У відповідності до положень пункту 6.3 розділу VІ Інструкції №230, особа РНС, стосовно якої проводиться службове розслідування, має право:

- отримувати інформацію про підстави проведення такого розслідування;

- брати участь у службовому розслідуванні, у тому числі давати усні чи письмові пояснення, робити заяви, в установленому порядку подавати документи, які мають значення для проведення службового розслідування;

- висловлювати письмові зауваження щодо об`єктивності та повноти проведення службового розслідування, дій або бездіяльності службової особи (осіб), яка (і) його проводить (ять);

- відмовлятися давати будь-які пояснення щодо себе, членів своєї сім`ї чи близьких родичів, коло яких визначено законодавством України;

- за письмовим рапортом ознайомлюватися з висновком службового розслідування, а також з матеріалами, зібраними в процесі його проведення, у частині, яка її стосується, крім випадків, визначених законодавством України;

- оскаржувати рішення, прийняте за результатами службового розслідування, у строки і в порядку, що визначені законодавством України.

Забороняється затверджувати висновок службового розслідування без отримання від особи РНС письмового пояснення або за відсутності акта про її відмову в наданні письмового пояснення. Небажання особи РНС, відносно якої проводиться службове розслідування, надавати пояснення не перешкоджає затвердженню висновку службового розслідування та накладенню дисциплінарного стягнення.

Згідно з пунктом 8.1 розділу VIII Інструкції №230, підсумковим документом службового розслідування є висновок службового розслідування, який складається зі вступної, описової та резолютивної частин.

Відповідно до пункту 8.4 розділу VIII Інструкції №230, у резолютивній частині висновку службового розслідування виконавцем (комісією) зазначаються: підтвердилися чи спростувалися відомості, які стали підставою для його призначення; пропозиції щодо закінчення службового розслідування, застосування до осіб РНС конкретних заохочень або дисциплінарних стягнень, кваліфікації отриманих тілесних ушкоджень, обставин загибелі (смерті) осіб РНС, списання чи відновлення використаних, пошкоджених або втрачених матеріальних цінностей, зброї, боєприпасів, службових документів, а також про направлення матеріалів службового розслідування до відповідних органів для прийняття рішення згідно із законодавством; запропоновані заходи, спрямовані на усунення виявлених під час службового розслідування недоліків, причин та умов виникнення обставин, які стали підставою для призначення службового розслідування.

У Рішенні Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) від 20 жовтня 2011 року у справі "Рисовський проти України" суд підкреслив особливу важливість принципу належного урядування. Він передбачає, що у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб (Беєлер проти Італії, Онер`їлдіз проти Туреччини, Megadat.com S.r.l. проти Молдови, Москаль проти Польщі).

Зокрема, на державні органи покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок ("Лелас проти Хорватії" від 20 травня 2010 року, "Тошкуце та інші проти Румунії" від 25 листопада 2008 року) і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах, які зачіпають майнові інтереси ("Онер`їлдіз проти Туреччини" та "Беєлер проти Італії").

Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків ("Лелас проти Хорватії").

Перевіряючи спірні накази на відповідність вимогам частини другої статті 19 Конституції України та частини другої статті 2 КАС України, суд зазначає наступне.

Як встановлено зі змісту висновку "Про результати службового розслідування за фактом отримання неправомірної вигоди поліцейськими Чуднівського відділення поліції" від 26 лютого 2016 року, затвердженого т.в.о. начальника Головного управління Національної поліції в Житомирській області Рудиком В.С. та оскаржуваного наказу Головного управління Національної поліції в Житомирській області "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності" від 26 лютого 2016 року №155, підставою для застосування до позивача дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення є, зокрема, грубе порушення позивачем Закону України "Про запобігання корупції" від 14 жовтня 2014 року №1698-VII та скоєння вчинку, який дискредитує звання поліцейського, що виразилося у вимаганні та отриманні незаконної вигоди від ОСОБА_7 та стало підставою для відкриття кримінального провадження стосовно працівників поліції. При цьому, вказані висновки відповідача ґрунтуються, на матеріалах досудового розслідування.

Суд звертає увагу, що вчинення особою-поліцейським дій, за які передбачено одночасно різні види юридичної відповідальності, зокрема дисциплінарну, кримінальну та/або адміністративну, не у всіх випадках ставить їх у залежність одне від одного. Так, притягнення до різних видів юридичної відповідальності передбачає виконання/дотримання відмінних і самостійних (окремих) процедур, які передують ухваленню рішення що накладення певного виду стягнення.

Зокрема, питання про наявність підстав для накладення на поліцейського дисциплінарного стягнення з`ясовується під час службового розслідування. Правова оцінка правильності рішення про притягнення поліцейського до дисциплінарної відповідальності повинна фокусуватися насамперед на тому, чи таке рішення прийнято у межах повноважень, у порядку та спосіб, встановлені Конституцією України та законами України, чи дійсно в діях поліцейського є встановлені законом підстави для застосування до нього дисциплінарного стягнення, відтак можна робити висновки про правомірність спірного рішення.

В контексті спірних правовідносин слід зауважити, що з`ясування обставин, які слугували приводом для службового розслідування (скоєння кримінального правопорушення), не може обмежуватися лише проміжними офіційними результатами досудового розслідування.

Так, у висновку за результатами службового розслідування відповідач описує виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, який міститься у письмовому повідомленні про підозру і які у своїй сукупності дали органам досудового розслідування підстави допускати, що позивач вчинив кримінальне правопорушення та надати йому правову кваліфікацію.

Суд наголошує, що повідомлення про підозру є тільки формальним/офіційним припущенням органу/посадової особи, який/яка проводить досудове розслідування, про те, що конкретна особа причетна до вчинення кримінального злочину. Таке припущення ґрунтується на неостаточних (неповних) результатах досудового розслідування і кримінально-правова кваліфікація поставленого їй за провину діяння може бути змінена. З часу оголошення цієї підозри особа набуває статусу підозрюваного, однак її вину у вчиненні злочину потрібно довести у судовому порядку, а тому на цій стадії кримінального провадження стверджувати про її винуватість як встановлений факт не є можливим в силу імперативних положень статті 62 Конституції України та частини другої статті 2 Кримінального кодексу України, якими закріплено презумпцію невинуватості.

Дисциплінарна відповідальність є окремим/самостійним видом юридичної відповідальності і вирішення питання про правомірність притягнення особи до дисциплінарної відповідальності передбачає необхідність з`ясувати склад дисциплінарного проступку в його діях, незалежно від того яку кримінально-правову кваліфікацію ті самі дії особи-поліцейського отримали в рамках кримінального провадження та які наслідки, у підсумку, настали чи можуть настати для такої особи.

Суд звертає увагу, що як на момент проведення службового розслідування та винесення оскаржуваних наказів, так і на момент судового розгляду вказаної справи, відсутній обвинувальний вирок суду, який набрав законної сили, щодо вчинення ОСОБА_2 відповідного кримінального злочину, а тому посилання у висновку про результати службового розслідування на матеріали досудового розслідування у кримінальному провадженні є безпідставним, оскільки такі матеріали не є належним та допустимим доказом на підтвердження вчинення позивачем вказаних дій.

Позиція суду узгоджується із правовими висновками Верховного Суду, викладеними у постанові від 08 травня 2019 року у справі №807/196/17, які відповідно до частини п`ятої статті 242 КАС України, статті 13 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" від 02 червня 2016 року №1402-VIII правові висновки Верховного Суду є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права та враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

При цьому, суд критично ставиться до посилань у висновку про результати службового розслідування на письмові пояснення службових осіб Чуднівського ВП Бердичівського ВП ГУНП у Житомирській області (том І, а.с. 158-163), оскільки вказані письмові пояснення були відібрані 18 лютого 2019 року, до початку службового розслідування, а не в його межах, як зазначено у висновку.

Суд також погоджується із доводами позивача та наголошує, до в порушення пункту 6.3 розділу VI Інструкції №320, висновок за результатами службового розслідування було затверджено без отримання від ОСОБА_2 письмового пояснення та за відсутності акта про його відмову в наданні письмового пояснення.

Так, викладені у описовій частині висновку за результатами службового розслідування відомості про те, що у ході службового розслідування оперуповноважений Чуднівського відділення поліції Бердичівського відділу поліції Головного управління Національної поліції у Житомирській області старший лейтенант поліції ОСОБА_2 від дачі пояснень відмовився, посилаючись на статтю 63 Конституції України (том І, а.с. 61) не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки письмові пояснення ОСОБА_2 було отримано 18 лютого 2016 року, не в межах службового розслідування, яке було розпочато Головного управління Національної поліції в Житомирській області від 19 лютого 2016 року №132.

Враховуючи вищевикладене, суд погоджується із доводами позивача та зазначає, що в ході службового розслідування ОСОБА_2 фактично не було реалізовано свої права, передбачені 6.3 розділу VI Інструкції №320, а тому висновок за результатами службового розслідування було затверджено протиправно.

Суд також враховує, що в матеріалах справи відсутні докази своєчасного ознайомлення позивача як з матеріалами службового розслідування та висновку за результатами його проведення, як і докази своєчасного ознайомлення ОСОБА_2 під підпис зі змістом наказу Головного управління Національної поліції в Житомирській області "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності" від 26 лютого 2016 року №155, що є порушенням статті 14 Дисциплінарного статуту та пункту 5.4 розділу V Інструкції №230.

Крім того, резолютивна частина оскаржуваного наказу Головного управління Національної поліції в Житомирській області "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності" від 26 лютого 2016 року №155 містить формулювання виключно щодо звільнення позивача, а не притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності шляхом накладення на нього дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з органів внутрішніх справ.

Здійснивши системний аналіз норм чинного законодавства та наявних у матеріалах справи доказів, суд дійшов висновку, що спірний наказ в частині звільнення оперуповноваженого Чуднівського відділення поліції Бердичівського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Житомирській області, старшого лейтенанта поліції ОСОБА_2 зі служби в поліції є протиправним та підлягає скасуванню, а тому позовні вимоги в цій частині підлягають задоволенню.

Щодо оскаржуваного наказу Головного управління Національної поліції в Житомирській області "По особовому складу" від 29 лютого 2016 року №38 о/с, суд зазначає, що матеріали справи не містять доказів своєчасного ознайомлення ОСОБА_2 із вказаним наказом, що не відповідає вимогам статті 14 Дисциплінарного статуту та Інструкції №230.

При цьому, підставою для винесення наказу Головного управління Національної поліції в Житомирській області "По особовому складу" від 29 лютого 2016 року №38 о/с зазначено наказ Головного управління Національної поліції в Житомирській області "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності" від 26 лютого 2016 року №155, протиправність якого попередньо була встановлена судом.

Враховуючи вищевикладене, суд погоджується із доводами позивача про протиправність притягнення ОСОБА_2 до дисциплінарної відповідальності у формі звільнення, а тому позовні вимоги щодо визнання протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Житомирській області "По особовому складу" від 29 лютого 2016 року №38 о/с є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Положеннями статті 6 КАС України встановлено, що суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Відповідно до статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" від 23 лютого 2006 року №3477-IV, рішення Європейського суду з прав людини підлягають застосуванню судами як джерела права.

У рішенні від 31 липня 2003 року у справі "Дорани проти Ірландії" ЄСПЛ зазначив, що поняття "ефективний засіб" передбачає запобігання порушенню або припиненню порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права.

Так, у справі "Салах Шейх проти Нідерландів" ЄСПЛ вказав, що ефективний засіб - це запобігання тому, щоб відбулося виконання заходів, які суперечать Конвенції, або настала подія, наслідки якої будуть незворотними.

Відповідно до рішення ЄСПЛ від 17 липня 2008 року у справі "Каіч та інші проти Хорватії" для Конвенції було б неприйнятно, якби стаття 13 декларувала право на ефективний засіб захисту, але без його практичного застосування. Обов`язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту. Протилежний підхід суперечитиме принципу верховенства права.

Держава несе обов`язок перед зацікавленими особами забезпечити ефективний засіб захисту порушених прав, зокрема, через належний спосіб захисту та відновлення порушеного права. Причому обраний судом спосіб захисту порушеного права має бути ефективним та забезпечити реальне відновлення порушеного права.

Верховний Суд у постанові від 18 жовтня 2018 року у справі №815/1048/16 зазначив, що спосіб відновлення порушеного права має бути ефективним та таким, який виключає подальші протиправні рішення, дії, чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень, а у випадку невиконання, або неналежного виконання рішення не виникла б необхідність повторного звернення до суду.

Враховуючи наявність порушеного права та необхідність застосування судом ефективного механізму для його відновлення, керуючись повноваженнями, наданими частиною другою та четвертою статті 245 КАС України, суд вважає за необхідне поновити ОСОБА_2 (М-128389) на службі в Національній поліції на посаді оперуповноваженого Чуднівського відділення поліції Бердичівського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Житомирській області є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Зважаючи на задоволення позовних вимог в частині поновлення позивача на посаді, підлягає задоволенню і похідна вимога щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Порядок обчислення середньої заробітної плати затверджено Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 "Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати" (далі - Порядок №100).

Відповідно до абзаців 3 та 4 пункту 2, пункту 8 Порядку №100 у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Відповідно до пункту 5 розділу ІV Порядку №100 основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно п.8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством - календарних днів за цей період.

Абзацом другим пункту 8 Порядку №100 передбачено, що після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику, здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.

Так, згідно з довідкою Головного управління Національної поліції в Житомирській області від 23 квітня 2019 року №525/29/02-2019, грошове забезпечення позивача за два останні повні місяці роботи за грудень 2015 року, січень 2016 року становить 9 600,00 грн, кількість фактично відпрацьованих днів у цьому періоді - 62, а тому середньоденний заробіток складає 154,84 грн. (том І, а.с. 170)

Враховуючи число робочих днів за період вимушеного прогулу з дати незаконного звільнення по день постановлення судового рішення (1226 днів) та середньоденну заробітну плату позивача (154,84 грн), середній заробіток ОСОБА_2 за час вимушеного прогулу становить 189 833,84 грн (сто вісімдесят дев`ять гривень вісімсот тридцять три гривні вісімдесят чотири копійки) та підлягає стягненню з відповідача, із врахуванням обов`язкових податків та зборів, а тому позовні вимоги у даній частині є обґрунтованими та підлягають частковому задоволенню.

Частиною першою та другою статті 77 КАС України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Положеннями статті 90 КАС України визначено, що суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), що міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Відповідачем в порушення частини другої статті 77 КАС України не доведено, а позивачем та наявною у матеріалах справи сукупністю належних, допустимих, достовірних та достатніх доказів спростовано правомірність наказів Головного управління Держгеокадастру у Житомирській області щодо притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності з подальшим звільненням, а тому позовні вимоги ОСОБА_2 є обґрунтованими та підлягають частковому задоволенню.

Положеннями пунктів 2 та 3 частини першої статті 371 КАС України передбачено, що негайно виконуються рішення суду про: присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Зважаючи на відсутність документально підтверджених судових витрат по сплаті судового збору, питання про їх розподіл судом не вирішується.

Керуючись статтями 2, 9, 77, 90, 139, 242-246, 250, 255, 295, 371 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,

вирішив:

Адміністративний позов ОСОБА_2 ( АДРЕСА_1 . РНОКПП: НОМЕР_1 ) до Головного управління Національної поліції в Житомирській області (Старий Бульвар, 5/37, м. Житомир, 10008. ЄДРПОУ: 40108625) про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на службі, стягнення суми середнього грошового забезпечення за час вимушеного прогулу - задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати пункт 1 наказу Головного управління Національної поліції в Житомирській області "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності" від 26 лютого 2016 року №155 в частині звільнення оперуповноваженого Чуднівського відділення поліції Бердичівського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Житомирській області, старшого лейтенанта поліції ОСОБА_2 зі служби в поліції.

Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Житомирській області "По особовому складу" від 29 лютого 2016 року №38 о/с щодо звільнення зі служби в поліції за пунктом 6 частини 1 статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" старшого лейтенанта поліції ОСОБА_2 (М-128389), оперуповноваженого Чуднівського відділення поліції Бердичівського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Житомирській області.

Поновити ОСОБА_2 (М-128389) на службі в Національній поліції на посаді оперуповноваженого Чуднівського відділення поліції Бердичівського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Житомирській області.

Стягнути з Головного управління Національної поліції в Житомирській області на користь ОСОБА_2 суму середнього грошового забезпечення за час вимушеного прогулу з 29 лютого 2016 року по день ухвалення судового рішення, 09 липня 2019 року, у розмірі 189 833,84 грн (сто вісімдесят дев`ять гривень вісімсот тридцять три гривні вісімдесят чотири копійки), із врахуванням обов`язкових податків та зборів.

У решті позовних вимог - відмовити.

Рішення суду в частині поновлення на посаді та в частині присудження виплати середнього грошового забезпечення за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць підлягає негайному виконанню.

Рішення суду набирає законної сили в порядку, визначеному статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене до Сьомого апеляційного адміністративного суду за правилами, встановленими статтями 295-297 Кодексу адміністративного судочинства України, з урахуванням приписів підпункту 15.5 пункту 15 Розділу VII "Перехідні положення" Кодексу адміністративного судочинства України.

Рішення суду складено у повному обсязі: 17 липня 2019 року.

Головуючий суддя О.Г. Попова