Рішення № 83039114, 16.07.2019, Одеський окружний адміністративний суд

Справа № 420/2195/19

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 липня 2019 року

Одеський окружний адміністративний суд у складі у складі головуючого судді Катаєвої Е.В., розглянувши у порядку письмового провадження в місті Одесі справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ) до Ради адвокатів Одеської області (вул. Жуковського,14, м. Одеса, 65026) про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити певні дії,-

В С Т А Н О В И В:

До суду з позовом (а.с.6-11) звернувся ОСОБА_1 до Ради адвокатів Одеської області, у якому позивач просить визнати протиправним та скасувати рішення відповідача №21 від 22.03.2019 року в частині відмови йому у прийнятті присяги адвоката та видачі свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю (п.11); зобов`язати відповідача прийняти у нього присягу адвоката та видати свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю.

Позивач зазначив, що на теперішній час він обіймає посаду прокурора Котовської місцевої прокуратури Одеської області та працює в органах прокуратури з перервою з липня 2004 року по грудень 2015 та з січня 2017 року по теперішній час.

Відповідно до ч. 1 ст. 6 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», адвокатом може бути фізична особа, яка має повну вищу юридичну освіту, володіє державною мовою, має стаж роботи в галузі в права не менше двох років, склала кваліфікаційний іспит, пройшла стажування (крім випадків, встановлених цим Законом), склала присягу адвоката України та отримала свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю.

Пунктом 2 цієї статті наведений перелік осіб, які не можуть бути адвокатом та він є виключним і розширеному тлумаченню не підлягає.

Маючи намір стати адвокатом та відповідаючи вимогам, встановленим ст. 6 Закону він склав кваліфікаційні іспити, що підтверджується свідоцтвом про складання кваліфікаційного іспиту: серія НОМЕР_1 від 03.02.2017, виданого КДКА області, а також успішно пройшов відповідне стажування.

Між тим, відповідачем 20.02.2019 проведено оцінку результатів його стажування, за результатами якої прийнято рішення відстрочити видачу свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю до моменту його звільнення з державної служби та представленню до Ради адвокатів Одеської області відповідних підтверджуючих документів.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що частиною 7 ст. 10 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» встановлено, що за оцінкою результатів стажування рада адвокатів регіону приймає лише одне з таких рішень: 1) видачу особі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю; 2) продовження стажування на строк від одного до трьох місяців.

Прийняття інших рішень законом не передбачено, у тому числі рішень із встановленням для осіб, які мають намір стати адвокатом будь-яких не передбачених законом умов, зокрема, звільнення з посади несумісної з діяльністю адвоката.

Статтями ст.ст.11,12 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» встановлено, що особа, стосовно якої радою адвокатів регіону прийнято рішення про видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, не пізніше тридцяти днів з дня прийняття цього рішення складає перед радою адвокатів регіону присягу адвоката України; у день складення присяги радою адвокатів регіону видається свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю та посвідчення адвоката України. Враховуючи вказані приписи Закону він 27.02.2019 року звернувся до Ради адвокатів Одеської області про прийняття у нього присяги адвоката та видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю. У цьому ж звернені він просив зупинити його діяльність у зв`язку з перебуванням на посаді прокурора.

У відповідь на звернення він отримав витяг з протоколу №21 засідання Ради адвокатів Одеської області від 22.03.2019, п.11 якого йому відмовлено у задоволенні заяви через порушення вимог щодо сумісності.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську», несумісною з діяльністю адвоката є робота на посадах осіб, зазначених у п. 1 ч.1 ст. 4 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції». Суб`єктами, на яких поширюється дія цього Закону є, зокрема, прокурори.

Позивач стверджує, що обіймання ним посади прокурора не є підставою для не видачі йому свідоцтва про право на заняття адвокатською, якою відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» є незалежна професійна діяльність адвоката щодо здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту.

На думку позивача, обмеження встановлені п. 1 ч.1 ст. 4 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» стосуються лише безпосереднього здійснення адвокатської діяльності, яка спрямована на надання правової допомоги клієнту. Однак, жодний нормативний акт не обмежує прокурорів або інших осіб, які перебувають на публічній або державній службі, у праві брати участь у відповідних процедурах добору та отримувати свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю.

В обґрунтування позовних вимог позивач також посилається на рішення Вищої Ради Правосуддя від 30.05.2017 за №1328/0/15-17 та від 24.10.2017 за № 3419/0/15-19, в яких висловлено правову позицію про те, що отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю не є свідченням порушення вимог про сумісність, а особа яка отримала таке свідоцтво, почне вчиняти дії, що можуть бути визначені як адвокатська діяльність відповідно до ст. ст. 1, 19 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».

Таким чином, обставини несумісності можуть виникнути лише у особи, яка вже набула статус адвоката, тобто склала присягу та отримала свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю, однак такі обставини можуть бути усунуті на підставі ч. 2 ст. 7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», а саме шляхом подання адвокатом у триденний строк з дня виникнення таких обставин відповідної заяви до ради адвокатів регіону.

Подання до Ради адвокатів регіону заяви про зупинення адвокатської діяльності є підставою для зупинення права на заняття адвокатською діяльністю, відповідно до ч. 1 п. 1 ст. 31 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».

Позивач просив задовольнити позов.

Ухвалою суду від 17.04.2019 року позов був залишений без руху та наданий строк для усунення недоліків. Ухвалою суду від 06.05.2019 року продовжений строк на усунення недоліків позову (а.с.38-39,47-48).

Ухвалою суду від 17.05.2019 року прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі. Справу вирішено розглядати за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами.

Відповідач отримав ухвалу суду від 17.05.2019 року 23.05.2019 року. Відзив на позов не наданий.

Справу розглянуто у письмовому провадженні.

Судом встановлено, що позивач ОСОБА_1 , 18.03.1982 року є громадянином України, обіймає посаду прокурора Котовської місцевої прокуратури Одеської області та працює в органах прокуратури з перервою з липня 2004 року по грудень 2015 та з січня 2017 року по теперішній час (а.с.14,52,57).

Позивачу на підставі рішення кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Одеської області від 02.02.2017 року №97-06/17 видано 03.02.2017 року свідоцтво про складення кваліфікаційного іспиту відповідно до Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» строком дії до 02.02.2020 року(а.с.54).

27.02.2019 року позивач звернувся до голови Ради адвокатів Одеської області із заявою, в якій зазначив, що він склав кваліфікаційний іспит та 20.02.2019 року проведено оцінку результатів його стажування, але рада адвокатів не прийняла рішення про видачу йому свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю у зв`язку з порушенням вимог законодавства сумісності адвокатської діяльності з роботою на посаді прокурора. Позивач зазначив у заяві, що він вважає наявність вищезазначених обставин не є підставою для неприйняття радою адвокатів рішення про видачу йому свідоцтва на право зайняття адвокатською діяльністю, а не видача йому відповідного свідоцтва порушує його право на зайняття адвокатською діяльністю.

Також позивач вказує у заяві, що стосується обставин несумісності, яке виникає з моменту видачи відповідного свідоцтва, то на період перебування на несумісній посаді він не має наміру здійснювати адвокатську діяльність у розумінні ст.ст.1,19 Закону та вважає можливим скористатися правом на зупинення адвокатської діяльності, передбаченим ч.2 ст.7 та п.1 ч.1 ст.31 Закону, з моменту отримання відповідного свідоцтва.

Позивач у заяві від 27.02.2019 року просив: - за результатами проведеної 20.02.2019 року Радою адвокатів Одеської області оцінки результатів його стажування винести рішення про видачу йому свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю; - упродовж тридцяти днів з дня прийняття рішення Радою адвокатів прийняти його присягу адвоката та видачи свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю; -зупинити його діяльність у зв`язку з перебуванням його на посаді прокурора Котовської місцевої прокуратури Одеської області (а.с.55-56).

Згідно з витягом з протоколу №21 засідання Ради адвокатів Одеської області від 22.03.2019 року (п.11) Рада адвокатів була проінформована про надходження заяви ОСОБА_1 , який станом на 20.03.2019 року працює на посаді прокурора Котовської місцевої прокуратури Одеської області та просить видати йому свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю без звільнення з посади, яку він обіймає на теперішній час. Рада адвокатів вирішила відмовити ОСОБА_1 в задоволенні заяви відповідно до ст.7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» (а.с.58).

Не погоджуючись з вказаним рішенням позивач звернувся до суду з даним позовом.

Спірні правовідносини між сторонами у справі регулюються правовими нормами Закону України від 05.07.2012 року №5076-VI «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», який відповідно до його преамбули визначає правові засади організації і діяльності адвокатури та здійснення адвокатської діяльності в Україні.

Згідно зі ст.1 Закону у цьому Законі терміни вживаються в такому значенні, зокрема, адвокат - фізична особа, яка здійснює адвокатську діяльність на підставах та в порядку, що передбачені цим Законом; адвокатська діяльність - незалежна професійна діяльність адвоката щодо здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту.

Таким чином, статтею 1 Закону чітко визначено поняття адвоката та адвокатської діяльності, які є нерозривними, оскільки адвокатом є особа, яка здійснює адвокатську діяльність.

Відповідно до ст.2 Закону адвокатура України - недержавний самоврядний інститут, що забезпечує здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги на професійній основі, а також самостійно вирішує питання організації і діяльності адвокатури в порядку, встановленому цим Законом.

Згідно зі ст.1 Закону адвокатське самоврядування - гарантоване державою право адвокатів самостійно вирішувати питання організації та діяльності адвокатури в порядку, встановленому цим Законом.

Статтею 5 Закону встановлено, що адвокатура є незалежною від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових та службових осіб. Держава створює належні умови для діяльності адвокатури та забезпечує дотримання гарантій адвокатської діяльності.

Таким чином, адвокатура України - це незалежний самоврядний інститут суспільства, що забезпечує професійну правову допомогу фізичним та юридичним особам, самостійно вирішуючи питання своєї самоорганізації та здійснення діяльності адвокатами.

Питання адвокатського самоврядування регламентовані розділом VII Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»

Відповідно до ст.ст.43,46 Закону адвокатське самоврядування ґрунтується на принципах виборності, гласності, обов`язковості для виконання адвокатами рішень органів адвокатського самоврядування, підзвітності, заборони втручання органів адвокатського самоврядування у професійну діяльність адвоката.

Організаційними формами адвокатського самоврядування є конференція адвокатів регіону, рада адвокатів регіону, Рада адвокатів України, з`їзд адвокатів України.

Таким чином, відповідач по справі - Рада адвокатів Одеської області є організаційною формою адвокатського самоврядування, у період між конференціями адвокатів регіону Рада адвокатів Одеської області виконує функції адвокатського самоврядування у регіоні. Повноваження Ради адвокатів регіону визначені ст.48 Закону.

Незважаючи на те, що відповідач є структурою, організаційною формою адвокатського самоврядування.с спірні правовідносини між сторонами повинні вирішуватися у порядку адміністративного судочинства з врахуванням висновків Верховного Суду викладеного у постанові від 07.03.2018 року по справі №826/5355/14, який зазначив, що із системного, сутнісного та цільового підходу до розуміння конституційних положень та положень профільного (базового) законодавчого акта, який визначає статус, мету, завдання та функції адвокатури, убачається, що адвокатура як інституція та її діяльність в аспекті забезпечення реалізації конституційного права особи на правову допомогу набуває певних особливих властивостей суб`єкта публічних відносин. Ця властивість адвокатури увиразнюється (посилюється) метою її служіння суспільному інтересу шляхом надання своєчасної і належної правової допомоги у поєднанні з виконанням делегованих їй державою окремих владних повноважень. Публічно-правовий характер спору визначається тим, що вказані суб`єкти наділені владно-управлінськими повноваженнями у сфері реалізації публічного інтересу. Тобто, суспільний інтерес, а відтак і публічно-правовий характер правовідносин випливає з повноти реалізації функцій адвокатури із захисту прав невизначеного кола осіб. Коли виникає спір із правовідносин, у яких адвокатура, як особлива формація реалізує надані їй правоможності в означеному сенсі, як-от у разі обмеження права особи на зайняття адвокатською діяльністю або прийняття рішення про зупинення або припинення права на заняття адвокатською діяльністю, оскарження рішення про накладення дисциплінарного стягнення, інші подібні за суттю і значенням дії, зокрема й щодо делегованих державною владних повноважень, то такий спір за наявності для цього підстав може підпадати під ознаки публічно-правового, на який поширюється юрисдикція адміністративних судів.

По даній справі спірними є питання набуття права на заняття адвокатською діяльністю та порядку його реалізації.

Питання набуття права на заняття адвокатською діяльністю регламентовані розділом ІІ Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».

Частиною 1 ст.6 Закону встановлено, що адвокатом може бути фізична особа, яка має повну вищу юридичну освіту, володіє державною мовою, має стаж роботи в галузі права не менше двох років, склала кваліфікаційний іспит, пройшла стажування (крім випадків, встановлених цим Законом), склала присягу адвоката України та отримала свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю.

Згідно з ч.2 ст.6 Закону не може бути адвокатом особа, яка:1) має непогашену чи незняту в установленому законом порядку судимість за вчинення тяжкого, особливо тяжкого злочину, а також злочину середньої тяжкості, за який призначено покарання у виді позбавлення волі;2) визнана судом недієздатною чи обмежено дієздатною;3) позбавлена права на заняття адвокатською діяльністю, - протягом двох років з дня прийняття рішення про припинення права на заняття адвокатською діяльністю;4) звільнена з посади судді, прокурора, слідчого, нотаріуса, з державної служби або служби в органах місцевого самоврядування за порушення присяги, вчинення корупційного правопорушення, - протягом трьох років з дня такого звільнення.

Відповідно до ч.1 ст.7 Закону («Вимоги щодо несумісності») несумісною з діяльністю адвоката є: 1) робота на посадах осіб, зазначених у п.1 ч.1 ст.4 Закону України « Про засади запобігання і протидії корупції»; 2) військова або альтернативна (невійськова) служба; 3) нотаріальна діяльність; 4) судово-експертна діяльність.

Частиною 2 ст.7 Закону встановлено, що у разі виникнення обставин несумісності, встановлених частиною першою цієї статті, адвокат у триденний строк з дня виникнення таких обставин подає до ради адвокатів регіону за адресою свого робочого місця заяву про зупинення адвокатської діяльності.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.7 Закону несумісною з діяльністю адвоката є робота на посадах осіб, зазначених у п.1 ч.1 ст.4 Закону України « Про засади запобігання і протидії корупції», яким було визначено, що суб`єктами відповідальності за корупційні правопорушення є, зокрема, посадові та службові особи органів прокуратури. Однак Закон України «Про засади запобігання і протидії корупції» втратив чинність 01.09.2016 року згідно із Законом України «Про запобігання корупції», який, в свою чергу, містить аналогічні норми. Відповідно до п.1 ч.1 ст.3 Закону України «Про запобігання корупції» суб`єктами, на яких поширюється дія цього Закону, є, зокрема, посадові та службові особи органів прокуратури. Таким чином, встановлені п.1 ч.1 ст.7 Закону вимоги щодо несумісності адвокатської діяльності з роботою на посаді прокурора є чинними.

Аналіз положень ст.6 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» свідчить про те, що вказана стаття встановлює до особи, яка має намір стати адвокатом, насамперед вимоги до початку процедури набуття права на зайняття адвокатською діяльністю: - наявність повної вищої юридичної освіти, - володіння державною мовою, - наявність стажу роботи в галузі права не менше двох років; - відсутність в переліку, встановленому ч.2 ст.6 Закону.

При відповідності фізичної особи вказаним вимогам вона може проходити подальшу процедуру набуття права на заняття адвокатською діяльністю: - складання кваліфікаційного іспиту; - проходження стажування (крім випадків, встановлених цим Законом); складання присяги адвоката України та отримала свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю.

Частиною 1 ст.8 встановлено, що особа, яка виявила бажання стати адвокатом та відповідає вимогам ч.1,2 ст. 6 цього Закону, має право звернутися до кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури за місцем проживання із заявою про допуск до складення кваліфікаційного іспиту.

Згідно зі ст.9 Закону кваліфікаційний іспит є атестуванням особи, яка виявила бажання стати адвокатом. Кваліфікаційний іспит полягає у виявленні теоретичних знань у галузі права, історії адвокатури, адвокатської етики особи, яка виявила бажання стати адвокатом, а також у виявленні рівня її практичних навичок та умінь у застосуванні закону. Кваліфікаційні іспити проводяться не рідше одного разу на три місяці.

Особі, яка склала кваліфікаційний іспит, протягом десяти днів з дня складення кваліфікаційного іспиту кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури безоплатно видає свідоцтво про складення кваліфікаційного іспиту. Свідоцтво про складення кваліфікаційного іспиту дійсне протягом трьох років з дня складення іспиту.

Відповідно до ст.10 Закону стажування полягає в перевірці готовності особи, яка отримала свідоцтво про складення кваліфікаційного іспиту, самостійно здійснювати адвокатську діяльність. Стажування здійснюється протягом шести місяців під керівництвом адвоката за направленням ради адвокатів регіону. Стажування може здійснюватися у вільний від основної роботи час стажиста.

Частиною 7 ст.10 встановлено, що результати стажування оцінюються радою адвокатів регіону протягом тридцяти днів з дня отримання звіту. За оцінкою результатів стажування рада адвокатів регіону приймає рішення про: 1) видачу особі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю; 2) продовження стажування на строк від одного до трьох місяців.

Частиною 1 ст.11 Закону особа, стосовно якої радою адвокатів регіону прийнято рішення про видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, не пізніше тридцяти днів з дня прийняття цього рішення складає перед радою адвокатів регіону присягу адвоката України

Згідно зі ст.12 Закону особі, яка склала присягу адвоката України, радою адвокатів регіону у день складення присяги безоплатно видаються свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю та посвідчення адвоката України. Свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю і посвідчення адвоката України не обмежуються віком особи та є безстроковими.

Статті 13-15 Закону визначають організаційні форми здійснення адвокатської діяльності (індивідуально як є самозайнята особа, адвокатське бюро, адвокатське об`єднання).

У відповідності до вимог ст.17 Закону до Єдиного реєстру адвокатів України вносяться, зокрема, такі відомості: прізвище, ім`я та по батькові адвоката; номер і дата видачі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, номер і дата прийняття рішення про видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю; найменування і місцезнаходження організаційної форми адвокатської діяльності, номери засобів зв`язку; адреса робочого місця адвоката, номери засобів зв`язку.

Відповідно до ст.31 Закону право на заняття адвокатською діяльністю зупиняється у разі, зокрема, подання адвокатом заяви про зупинення адвокатської діяльності.

Системний аналіз зазначених норм Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» дає підстави для висновку суду про те, що особа, яка вирішила набути право на зайняття адвокатською діяльністю при відповідності її вимогам, встановленим ст.6 Закону, складає іспит та проходить стажування, що є також умовою для зайняття адвокатською діяльністю.

При цьому у відповідності зі ст.8,9 Закону іспит складається особою, яка виявила бажання стати адвокатом. Тобто мета проходження іспиту та стажування для особи є бажання стати адвокатом, що включає в себе зайняття адвокатською діяльністю (поняття адвоката та адвокатської діяльності які нерозривними у відповідності до ч.1 ст.1 Закону), а також вибір форми, у якій бути здійснюватися ця діяльність.

Само по собі бажання відображає потребу, яке перейшло в дієву думку про можливість що-небудь здійснити. Маючи спонукаючу силу бажання загострює усвідомлення мети майбутньої дії і побудову його плану.

Таким чином, особа, яка здала іспит та пройшла стажування досягає мети - набуває право на зайняття адвокатською діяльністю та це право підтверджується отриманням свідоцтва, прийняттям присяги адвоката та внесенням всіх необхідних даних щодо зайняття адвокатською діяльністю до Єдиного реєстру адвокатів України.

Суд вважає, етап реалізації права на зайняття адвокатською діяльністю може здійснюватися не тільки при наявності бажання, а і прийнятті рішення зайняття адвокатською діяльністю. Прийняття вказаного рішення залежить від особи, яка мала бажання стати адвокатом.

При цьому реалізація права на зайняття адвокатською діяльністю (отриманням свідоцтва, прийняттям присяги адвоката та внесенням всіх необхідних даних щодо зайняття адвокатською діяльністю до Єдиного реєстру адвокатів України) можлива за умови усунення несумісності, визначених ст.7 Закону. Тобто отримати статус адвоката, особою, яка здійснює адвокатську діяльність на підставах та в порядку, що передбачені Законом України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» (ст.1 Закону) можливо лише при звільненні з органів прокуратури з метою зайняття адвокатською діяльністю.

З урахуванням викладеного суд критично оцінює доводи позивача, що жодний нормативний акт не обмежує прокурорів або інших осіб, які перебувають на публічній або державній службі, у праві брати участь у відповідних процедурах добору та отримувати свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю.

Дійсно Закон України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» не обмежує прокурорів та інших осіб, зазначених у ст.7 Закону щодо несумісності їх з діяльністю адвокатів, у праві брати участь у відповідних процедурах, встановлених Законом, щодо набуття права на зайняття адвокатською діяльністю (здачу іспиту, проходження стажування), тобто реалізовувати своє бажання, проте отримання свідоцтва та складання присяги здійснюється при прийнятті особою рішення займатися адвокатською діяльністю, відповідно отримання свідоцтва та складання присяги здійснюється з метою зайняття особою адвокатською діяльністю та можливо відповідно лише після усунення несумісності.

Позивач не заперечує наявності несумісності його діяльності як прокурора, на посаді якої він знаходиться, з адвокатською діяльністю, але на його думку такі обставини несумісності можуть виникнути лише в особи, яка вже набула статус адвоката, тобто склала присягу та отримала свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю, однак такі обставини, на думку позивача, можуть бути усунуті на підставі ч. 2 ст. 7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», а саме шляхом подання адвокатом у триденний строк з дня виникнення таких обставин відповідної заяви до ради адвокатів регіону про зупинення адвокатської діяльності.

Суд вважає таку позицію неспроможною, оскільки зупинити діяльність можливо лише у разі її здійснення.

Сама по собі діяльність -це свідома активність, яка виявляється в системі доцільних дій, спрямованих на досягнення поставленої мети.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.1 Закону адвокатська діяльність - незалежна професійна діяльність адвоката щодо здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту, але позивач питається штучно виділити з адвокатської діяльності таку діяльність, яка не здійснюється, що є безпідставним.

При цьому суд виходить також з того, що в України змінилось законодавство та проходження конкурсів і на державні посади (державна служба, прокуратура, поліція та інші) також можливо кандидатами при тому що, на час проходження цих конкурсів вони можуть працювати на інших посадах, роботах, тобто при наявності бажання працювати особа бере участь у конкурсі. Але після проходження конкурсу, та його позитивного результату, особа повинна прийняти рішення про те, що вона бути працювати на посаді, тобто особа може приступити до роботи або відмовитися від неї. У разі прийняття рішення працювати особа складає присягу та приступає до роботи.

Таким чином, в адвокатурі особа, яка здала іспит та пройшла стажування, може приступити, або ні, до адвокатської діяльності. При прийнятті рішення займатися адвокатською діяльністю - отримує свідоцтво, складає присягу та стає адвокатом.

Закон України «Про адвокатуру» з урахуванням особливості статусу адвокатури є більш лояльним щодо отримання свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю, оскільки свідоцтво про складання кваліфікаційного іспиту діє на протязі трьох років. Саме з цих підстав відповідачем було прийнято рішення, як зазначає позивач, про відстрочення видачі йому свідоцтва до усунення несумісності.

Крім того, у зв`язку з отриманням заяви позивача про видачу йому свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю та прийняття присяги без звільнення з органів прокуратури, відповідач прийняв 22.03.2019 року оскаржуване позивачем рішення про відмову у задоволенні його заяви, оскільки її задоволення буте порушенням вимог ст.7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».

Суд вважає вказане рішення відповідача таким, що прийнято на підставі, у межах повноважень та у спосіб, встановлений Законом.

Законом України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» визначено, що організаційними формами адвокатського самоврядування є конференція адвокатів регіону, рада адвокатів регіону, Рада адвокатів України, з`їзд адвокатів України.

Згідно зі ст.ст.54,55 Закону вищим органом адвокатського самоврядування України є з`їзд адвокатів України. У період між з`їздами адвокатів України функції адвокатського самоврядування виконує Рада адвокатів України.

Повноваження і порядок роботи Ради адвокатів України визначаються цим Законом та положенням про Раду адвокатів України, що затверджується з`їздом адвокатів України.

Відповідно до ст.57 Закону рішення з`їзду адвокатів України та Ради адвокатів України є обов`язковими до виконання всіма адвокатами.

Розділом ІІ Положення про Раду адвокатів України, затвердженого Установчим з`їздом адвокатів України 17.11.2012 року, встановлені повноваження Ради адвокатів України, зокрема, Рада адвокатів України відповідно до покладених на неї завдань надає роз`яснення з питань, пов`язаних із адвокатською діяльністю (пп.1.36 п.1).

Рішенням Ради адвокатів України №166 від 13.06.2016 року затверджено роз`яснення з питань направлення на стажування та видачі за результатами його проходження свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю особам, стосовно яких існують обставини несумісності.

Рада адвокатів України надала роз`яснення: - щодо права особи, стосовно якої існують обставини несумісності, на складення кваліфікаційного іспиту; - щодо можливості направлення на стажування (та його проходження) особи, стосовно якої існують обставини несумісності; - щодо складення присяги адвоката України та отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю особою, стосовно якої існують обставини несумісності.

Аналізуючи законодавство Рада адвокатів України роз`яснила: - особа, стосовно якої існують обставини несумісності, за умови виконання інших вимог законодавства, може бути допущена до складення кваліфікаційного іспиту; - особа, яка склала кваліфікаційний іспит, але займається роботою або діяльністю, несумісною з діяльністю адвоката, може проходити стажування для отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю; - складання присяги адвоката України та отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю (тобто набуття статусу адвоката) особою, яка здійснює діяльність, несумісну з діяльністю адвоката, є порушенням частини першої статті 7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».

Таким чином, приймаючи оскржуване позивачем рішення Рада адвокатів Одеської області діяла у відповідності з вимогами законодавства та рішенням Ради адвокатів України №166 від 13.06.2016 року.

Крім того, суд вважає, що прийнятим рішенням відповідач не порушує право позивача на зайняття адвокатською діяльністю, оскільки реалізація такого права позивачем зберігається за ним на протязі дії виданого йому 03.02.2017 року на підставі рішення кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Одеської області від 02.02.2017 року №97-06/17 свідоцтва про складення кваліфікаційного іспиту відповідно до Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» (строком дії до 02.02.2020 року).

Таким чином, судом встановлено, що зі сторони відповідача по справі права позивача не порушені, а відповідач діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб встановлений Законом України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».

Статтею 76 КАС України визначено, що достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

З урахуванням встановлених фактів, суд дійшов висновку, що позивні вимоги ОСОБА_1 задоволенню не підлягають.

На підставі викладеного, керуючись статтями 2,5,6,7,9,12,13,241-246 КАС України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Відмовити у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_2 ) до Ради адвокатів Одеської області (вул. Жуковського,14, м. Одеса, 65026, код ЄДРПОУ 38478526) про визнання протиправним та скасування рішення №21 від 22.03.2019 року в частині відмови ОСОБА_1 у прийнятті присяги адвоката, видачі свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю (п.11) та зобов`язання прийняти у ОСОБА_1 присягу адвоката та видати свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю.

Рішення набирає законної сили у порядку ст.255 КАС України.

Рішення може бути оскаржене у порядку та строки встановлені ст.295-297 КАС України.

Суддя Е.В. Катаєва

.