Ухвала суду № 82796530, 01.07.2019, Святошинський районний суд міста Києва

пр. № 1-кс/759/3944/19

ун. № 759/11625/19

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 липня 2019 року слідчий суддя Святошинського районного суду м. Києва Бабич Н.Д., при секретарі Котляр Ю.М., розглянувши клопотання слідчого СВ з розслідування особливо тяжких злочинів СУ ГУНП в Київській області Токарєва О.А., погоджене прокурором першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях прокуратури Київської області Польовою Т.П., про тимчасовий доступ до речей і документів, в рамках кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42019110000000194 від 13.06.2019 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

27.06.2019 року до Святошинського районного суду м. Києва звернувся слідчий СВ з розслідування особливо тяжких злочинів СУ ГУНП в Київській області Токарєв О.А., із клопотанням, погодженим прокурором першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях прокуратури Київської області Польовою Т.П., про тимчасовий доступ до речей і документів, в рамках кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42019110000000194 від 13.06.2019 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України.

Досудовим розслідуванням встановлено, що 30 січня 2019 року приватне підприємство «АВ ЕНЕРДЖІ ОЙЛ», код ЄДРПОУ 42575858, в особі директора ОСОБА_1 , та Товариство з обмеженою відповідальністю «ВІТАНА», код ЄДРПОУ 31652861, в особі директора ОСОБА_2 уклали договір купівлі-продажу нафтопродуктів, відповідно до якого ПП «АВ Енерджі ОЙЛ» виступало в якості постачальника, а ТОВ «Вітана» - покупець, де постачальник зобов`язувався поставити покупцеві замовлену останнім кількість нафтопродуктів, а покупець зобов`язаний оплатити отриманий товар постачальнику в строки та на умовах договору.

Відповідно до укладеного договору №300119/1 покупець здійснює передплату в розмірі 100% протягом банківського дня, в якому Постачальник виставив рахунок-фактуру. За окремою домовленістю між сторонами (усною чи письмовою) Постачальник має право поставити товар без здійснення Покупцем попередньої оплати, а покупець в цьому випадку зобов`язаний здійснити оплату такого товару протягом 5-ти календарних днів. Розрахунок за поставлений товар здійснювався тільки в безготівковій формі на банківські рахунки сторін, де ТОВ «Вітана» використовувало р/р НОМЕР_1 , відкритий в АБ «Укргазбанк», МФО 320478, а ПП «АВ Енерджі ОЙЛ», р/р НОМЕР_2 , відкритий в АТ «Сбербанк», МФО 320627. Так, починаючи, з 01.02.2019 року, покупець почав замовляти партії нафтопродуктів у постачальника та перераховувати кошти за їх отримання на банківський рахунок постачальника.

Але, всупереч даної вимоги договору, ОСОБА_2 , діючи умисно, шляхом обману, за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_3 , який є співвласником товариства, та з ОСОБА_4 , з метою незаконного заволодіння майном ПП «АВ Енерджі ОЙЛ», замовили в період часу з 23.03.2019 року по 26.03.2019 року партію нафтопродуктів на загальну суму 8 600 804 грн. 25 коп. Після отримання нафтопродуктів ОСОБА_2 , з метою прикриття своїх злочинних намірів, спрямованих на заволодіння майном ПП «АВ Енерджі ОЙЛ», почав перераховувати частину коштів за раніше отриманий товар на рахунок ПП «АВ Енерджі ОЙЛ», та погасив заборгованість за раніше поставлений товар та частину вже отриманого товару на суму 540 804 грн. 25 коп., та здійснив останню оплату 06.05.2019 року, в результаті чого заборгованість ТОВ «Вітана» перед ПП «АВ Енерджі ОЙЛ» становить 8 060 000 грн. Після цього з метою легалізації та отримання прибутку від незаконно отриманого майна, посадові особи ТОВ «Вітана» продали раніше поставлене дизельне пальне за заниженими цінами (24 грн/літр) ТОВ «Роза-Л», ЄДРПОУ 39633783, юридична адреса: Київська область, Обухівський район, с. Перше Травня, вул. П. Гудими, 23, на загальну суму 1 152 260 та ТОВ «Енерго-Сила», ЄДРПОУ 37033838, юридична адреса: Київська область, Києво-Святошинський район, с. Петропавлівська Борщагівка, вул. Кільцева, 4-Н, на загальну суму 290 777 грн. та до даного часу не розрахувалися з ПП «АВ Енерджі ОЙЛ».

Відповідно до постанови судової палати у кримінальних справах Верховного суду України від 24.11.2016 року встановлено, що при вчиненні шахрайства під час укладення договорів цивільно-правового характеру слід в обов`язковому порядку встановлювати умисел особи на заволодіння майном в момент його отримання. Не виключені випадки, коли особа укладає той чи інший цивільно-правовий договір (кредитний, купівлі-продажу, оренди, комісії тощо) лише для того, щоб приховати справжній характер своїх дій, спрямованих на незаконне безоплатне заволодіння чужим майном. Як наслідок, має місце обман у намірах - обман щодо тих цілей, на які планується використати майно, отримане на підставі цивільно-правового договору. Інакше кажучи, наявність формальних (навіть належним чином оформлених) цивільно-правових відносин, за допомогою яких суб`єкт прагне завуалювати свій злочинний умисел, за наявності підстав не повинна бути перешкодою для оцінки скоєного як злочину, передбаченого статтею 190 КК.

Відповідно до актів звірки взаємних розрахунків, які підписані та скріплені мокрими печатками ОСОБА_2 та ОСОБА_1 , станом на 18.04.2019 року ТОВ «Вітана» заборгувала ПП «АВ Енерджі ОЙЛ» кошти за поставлений товар на загальну суму 8 300 000 грн, тобто ТОВ «Вітана» не розраховувалася на протязі більш як 30 днів, що суперечить укладеному договору №300119/1.

Згідно реєстру (виписки) руху грошових коштів на розрахунковому рахунку, ПП «АВ Енерджі ОЙЛ» здійснило лише три платежі після 18.04.2019 року, які не включені до акту звірки взаємних розрахунків на загальну суму 240 000 грн. та останній платіж було проведено 06.05.2019 року.

Допитаний в якості свідка ОСОБА_2 повідомив, що всіма операціями по розрахунку з контрагентами ТОВ «Вітана» керував безпосередньо ОСОБА_4 , який в усній формі наказував ОСОБА_2 кому перераховувати кошти, а кому ні. Крім того, ОСОБА_2 вказав, що в квітні 2019 року, коли ТОВ «Вітана» замовило партію нафотопродуктів у ПП «АВ Енерджі ОЙЛ», на рахунках компанії перебувало близько 20 000 000 гривень, які за вказівкою ОСОБА_4 умисно не використовувалися для забезпечення договору поставки з ПП «АВ Енерджі ОЙЛ», а кошти виводилися на інші рахунки. Крім того, ОСОБА_2 зазначив номери мобільного зв`язку якими користується ОСОБА_4 та ОСОБА_3 .

Таким чином, на даний час є достатні підстави вважати, що керівництво ТОВ «Вітана», код ЄДРПОУ 31652861, діючи умисно, групою осіб, шляхом обману, яке виражається у приховуванні справжнього характеру своїх дій, спрямованих на незаконне, безоплатне заволодіння майном ПП «АВ Енерджі ОЙЛ» за цивільно-правовою угодою, а саме договором «Купівлі продажу нафтопродуктів» №300119/1 вчинили злочин, передбачений ст. 190 КК України.

З метою перевірки ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який користується абонентським номером НОМЕР_3 та осіб, які могли зв`язуватися та передавати інформацію за допомогою вказаних абонентських номерів, та які можуть бути причетними до вище вказаного правопорушення, виникла необхідність в тимчасовому доступі до речей і документів, які знаходяться у володінні ПрАТ «ВФ Україна». Дана слідча дія має істотне значення для цього кримінального провадження і полягає у тому, що особа, яка може бути причетною до вчинення кримінального правопорушення, до та після його вчинення за допомогою мобільного телефону з абонентським номером: НОМЕР_3 , могла передавати та отримувати інформацію, користуючись ним, будь-яким іншим способом отримати дану інформацію неможливо. Отримана інформація від оператора стільникового зв`язку буде визнана в порядку ст. ст. 98, 99 КПК України доказом у даному кримінальному провадженні та буде використана з метою доказування вини ОСОБА_2 у вчиненні даного злочину у суді.

З огляду на вищевикладене, з метою забезпечення швидкого, повного та неупередженого проведення досудового розслідування у даному кримінальному провадженні, у слідчого виникла необхідність у отриманні тимчасового доступу до інформації, яка може знаходитись в оператора мобільного зв`язку - «ВФ Україна», що належить ПрАТ «ВФ Україна», розташованого за адресою: м. Київ, вул. Лейпцизька, 15, а саме: роздруківки по мобільному телефону з абонентським номером: НОМЕР_3 у період з 30.01.2019 року по 18.06.2019 року.

Слідчий СВ з розслідування особливо тяжких злочинів СУ ГУНП в Київській області Токарєв О.А. в судове засідання не з`явився, суду надав заяву про розгляд клопотання за його відсутності, а тому суд вважає за можливе розглянути клопотання без участі слідчого.

З урахуванням заяви слідчого, відповідно до ч. 4 ст. 107 КПК України, фіксація під час розгляду клопотання слідчим суддею за допомогою технічних звуко- та відеозаписувальних засобів не здійснювалась.

Дослідивши клопотання та додані матеріали, слідчий суддя приходить до наступних висновків.

Відповідно до ч. 3 ст. 62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, здобутих злочинним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

У п. 18 Постанови Пленуму Верховного Суду України "Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя" №9 від 01.11.1996 року, зазначено, що при розгляді справ суд має суворо додержуватись закріплений у ч. 1 ст. 62 Конституції України принцип презумпції невинуватості. При цьому неприпустимо поклади на обвинуваченого доведення свої невинуватості.

У п. 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України «про виконання судами України законодавства» і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку № 5 від 29.06.1990 року, вказано на недопустимість обвинувального ухилу при вирішенні питання про винність і невинність обвинуваченого. Всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь обвинуваченого. Коли зібрані у справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд має постановити виправдувальний вирок.

Згідно до ст. 8 КПК України, кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави, а сам принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

У рішенні по справі "Барбера, Мессегу та Джабардо проти Іспанії" від 06.12.1998, Європейський суд з прав людини встановив, що "принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину; обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитись на користь підсудного".

В рішенні від 30.06.2008 у справі №22978/05 "Гефген проти Німеччини" Європейський суд для описання доказів, отриманих із порушенням встановленого порядку, сформував доктрину "плодів отруйного дерева", відповідно до якої якщо джерело доказів є неналежним, то всі докази, отриманні за його допомогою, будуть таким ж.

В рішенні від 21.04.2011 по справі №42310/04 "Нечипорук і Йонкало проти України", Європейський суд визначив, що докази отриманні в кримінальному провадженні з порушенням встановленого порядку, призводять до його несправедливості в цілому, незалежно від доказової сили таких доказів і від того, чи мало їх використання вирішальне значення для засудження обвинуваченого судом.

Відповідно до ч. 1 ст. 159 КПК України, тимчасовий доступ до речей і документів полягає у наданні стороні кримінального провадження особою, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, можливості ознайомитися з ними, зробити їх копії та вилучити їх (здійснити їх виїмку). Тимчасовий доступ до електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку здійснюється шляхом зняття копії інформації, що міститься в таких електронних інформаційних системах або їх частинах, мобільних терміналах систем зв`язку, без їх вилучення.

Згідно частини 5, 6 статті 163 КПК України, слідчий суддя, суд постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, якщо сторона кримінального провадження у своєму клопотанні доведе наявність достатніх підстав вважати, що ці речі або документи: 1) перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи; 2) самі по собі або в сукупності з іншими речами і документами кримінального провадження, у зв`язку з яким подається клопотання, мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні; 3) не становлять собою або не виключають речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю.

Слідчий суддя, суд постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю, якщо сторона кримінального провадження, крім обставин, передбачених частиною п`ятою цієї статті, доведе можливість використання як доказів відомостей, що містяться в цих речах і документах, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачаються довести за допомогою цих речей і документів.

Отже, надання тимчасового доступу до речей і документів здійснюється виключно у випадку доведення стороною кримінального провадження у своєму клопотанні обставини, передбачені ч. 5, 6 ст. 163 КПК України.

Наданими доказами доведено, що без вилучення в оригіналі вказаних вище документів, орган досудового розслідування буде позбавлений можливості іншим способом отримати відповідні докази та в подальшому використовувати їх в процесі доказування, що унеможливить проведення повного, всебічного та об`єктивного досудового розслідування.

Відповідно до ст. 162 КПК України інформація, яка знаходиться в операторів та провайдерів телекомунікацій про зв`язок, абонента, надання телекомунікаційних послуг, у тому числі отримання послуг, їх тривалості, змісту, маршрутів передавання, відносяться до охоронюваної законом таємниці, яка містить в речах та документах.

Оператори, провайдери телекомунікацій повинні забезпечувати і нести відповідальність за схоронність відомостей щодо споживачів, отриманих при укладанні договору, наданих телекомунікаційних послуг, у тому числі послуг, їх тривалості, змісту, маршрутів передавання тощо.

Отримати документи, які містять охоронювану законом таємницю з можливістю їх вилучення, у органу досудового розслідування іншим способом, окрім як отримання дозволу слідчого судді на тимчасовий доступ до речей та документів, не вдається за можливе, оскільки немає підстав визначених кримінальним процесуальним законодавством.

У зв`язку із забезпеченням ефективного, повного, всебічного об`єктивного розслідування кримінального правопорушення, та враховуючи, що в матеріалах кримінального провадження вбачається наявність достатніх підстав вважати, що вказані документи, які будуть отримані від оператора мобільного зв`язку «ВФ Україна» можуть мати суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні.

Відповідно до ч. 1 ст. 159 КПК України, тимчасовий доступ до речей і документів полягає у наданні стороні кримінального провадження особою, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, можливості ознайомитися з ними, зробити їх копії та вилучити їх (здійснити їх виїмку). Тимчасовий доступ до електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку здійснюється шляхом зняття копії інформації, що міститься в таких електронних інформаційних системах або їх частинах, мобільних терміналах систем зв`язку, без їх вилучення.

Згідно частини 5, 6 статті 163 КПК України, слідчий суддя, суд постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, якщо сторона кримінального провадження у своєму клопотанні доведе наявність достатніх підстав вважати, що ці речі або документи: 1) перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи; 2) самі по собі або в сукупності з іншими речами і документами кримінального провадження, у зв`язку з яким подається клопотання, мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні; 3) не становлять собою або не виключають речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю.

Слідчий суддя, суд постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю, якщо сторона кримінального провадження, крім обставин, передбачених частиною п`ятою цієї статті, доведе можливість використання як доказів відомостей, що містяться в цих речах і документах, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачаються довести за допомогою цих речей і документів.

Отже, надання тимчасового доступу до речей і документів здійснюється виключно у випадку доведення стороною кримінального провадження у своєму клопотанні обставини, передбачені ч. 5, 6 ст. 163 КПК України.

Наданими доказами доведено, що без вилучення в оригіналі вказаних вище документів, орган досудового розслідування буде позбавлений можливості іншим способом отримати відповідні докази та в подальшому використовувати їх в процесі доказування, що унеможливить проведення повного, всебічного та об`єктивного досудового розслідування.

Слід врахувати і те, що згідно п. 7 ст. 164 КПК України строк дії ухвали про тимчасовий доступ до документів не може перевищувати одного місяця з дня постановлення ухвали.

Стаття 166 КПК України визначає наслідки невиконання ухвали слідчого судді про тимчасовий доступ до речей і документів, яка підлягає роз`ясненню.

Крім того, пунктом 19 ч.1 ст. 3 КПК України визначено, що стороною кримінального провадження з боку обвинувачення є слідчий, керівник органу досудового розслідування, прокурор, а також потерпілий. Оперативні співробітники підрозділу не є стороною кримінального провадження, тому немає достатніх правових підстав для надання права таким посадовим особам у тимчасовому доступі до документів, в зв`язку з чим у задоволенні клопотання в цій частині слід відмовити.

Враховуючи викладене, слідчий суддя дійшов висновку, що подане клопотання слід задовольнити частково, оскільки при зверненні до суду із зазначеним клопотанням слідчим доведено, що існує потреба у вказаних заходах, які виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про які йдеться в клопотанні слідчого, а у слідства відсутня можливість без застосованого заходу забезпечення кримінального провадження отримати документи, які можуть бути використані під час судового розгляду для встановлення обставин у кримінальному провадженні.

Керуючись ст.ст. 159-164, 166, 309, 369-372 КПК України, слідчий суддя, -

ПОСТАНОВИВ:

Клопотання слідчого СВ з розслідування особливо тяжких злочинів СУ ГУНП в Київській області Токарєва О.А., погоджене прокурором першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях прокуратури Київської області Польовою Т.П., про тимчасовий доступ до речей і документів, в рамках кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42019110000000194 від 13.06.2019 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України, - задовольнити частково.

Надати дозвіл слідчому СВ з відділу розслідування особливо тяжких злочинів СУ ГУНП в Київській області лейтенанту поліції Токарєву Олександру Андрійовичу на отримання у оператора стільникового (мобільного) зв`язку - ПрАТ «ВФ Україна», розташованого за адресою: м. Київ, вул. Лейпцизька, 15-А, а саме: роздруківку по мобільному телефону з абонентським номером: НОМЕР_3 у період часу з 30.01.2019 року по 18.06.2019 із зазначенням номерів з`єднаних абонентів, в тому числі з нульовою тарифікацією, ІМЕІ мобільних телефонів, якими при цьому користувалися та користується, дати та часу з`єднання, з прив`язкою до базових станцій із зазначенням азимута місця знаходження абонентів А та Б, як в друкованому так і електронному вигляді, з можливістю їх вилучення.

В іншій частині клопотання відмовити.

Строк дії вказаної ухвали один місяць з дня її постановлення, тобто, - до 01 серпня 2019 року.

У разі невиконання вказаної ухвали, слідчий суддя за клопотанням сторони кримінального провадження, якій надано право на доступ до документів на підставі цієї ухвали, має право постановити ухвалу про дозвіл на проведення обшуку з метою відшукання та вилучення зазначених документів.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Заперечення на дану ухвалу може бути подано під час підготовчого провадження в суді.

Слідчий суддя: Бабич Н.Д.