Ухвала суду № 8278505, 02.03.2010, Київський апеляційний адміністративний суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Справа: № 9/197 (2-а-209/08) Головуючий у 1-й інстанції: Кротюк О.В.

Суддя-доповідач: Василенко Я.М

У Х В А Л А

Іменем України

"02" березня 2010 р. м. Київ

Київський апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого Василенка Я.М.,

суддів Кузьменка В.В., Попович О.В.,

при секретарі Киричуку Р.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «Ельдорадо-4» на постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 27.01.2009 у справі за позовом до Державної податкової інспекції у Печерському районі м. Києва про скасування податкових повідомлень-рішень № 0002471750/0 від 17.05.2007, № 0002471750/1 від 20.08.2007, № 0002471750/2 від 09.10.2007, № 0002471750/3 від 18.12.2007, -

В С Т А Н О В И В :

29.12.2007 ТОВ «Ельдорадо-4» звернулось до Окружного адміністративного суду м. Києва із зазначеним позовом.

Постановою Окружного адміністративного суду м. Києва від 27.01.2009 у задоволенні позову відмовлено повністю.

Не погоджуючись із зазначеною постановою, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову суду першої інстанції, як таку, що постановлена з порушенням норм матеріального та процесуального права, та ухвалити нову постанову, якою позовні вимоги задовольнити повністю.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників судового процесу, які зявились у судове засідання, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Як свідчать обставини справи, за результатами планової перевірки ТОВ «Ельдорадо-4» з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.01.2004 по 31.12.2006 (акт перевірки від 08.05.2007 № 258/23-3/31926355) було встановлено, що в порушення пп. «з» п. 1.3, п. 19 ст. 1, пп. 4.2.1 п. 4.2 ст.4 Закону України від 02.05.2003 № 889-ІV «Про податок з доходів фізичних осіб» підприємством не утримано та не сплачено податок з доходів фізичних осіб загальним розміром 3638 грн. з доходу, перерахованого за адвокатські послуги фізичній особі ОСОБА_1 та фізичній особі ОСОБА_2 за послуги з обслуговування кондиціонерів.

Внаслідок вищевказаних порушень за результатами перевірки визначено податок з доходів фізичних осіб у сумі 3638 грн. та прийнято рішення про застосування штрафних санкцій у сумі 7276 грн. за заниження податку з доходів фізичних осіб.

Як зазначено в акті перевірки від 08.05.2007 № 258/23-3/31926355, перевіркою встановлено, що згідно платіжного доручення від 04.02.2005 № 064 ТОВ «Ельдорадо-4» на підставі мирової угоди від 28.01.2005 б/н перераховано на користь ОСОБА_1 грошові кошти у сумі 26540,68 грн. за адвокатські послуги, надані нею ОСОБА_3, та згідно платіжного доручення від 17.08.2005 № 437 перераховано 1440 грн. ОСОБА_2 за послуги з обслуговування кондиціонерів.

Враховуючи викладене, перевіряючими здійснено висновок, що ОСОБА_1 та ОСОБА_2 отримано дохід, з якого ТОВ «Ельдорадо-4», як податковий агент повинно було утримати та сплатити податок з доходів зізичних осіб у розмірі 3638,0 грн. ((26540,0 грн. + 1440,0 грн.) х 13%).

Як свідчать матеріали справи, ухвалою Києво-Святошинського суду Київської області від 28.01.2005 у справі № 2-158/2005 затверджена мирова угода, згідно якої відповідач ТОВ «Ельдорадо-4» погодився виплатити ОСОБА_3 178000 грн. в рахунок відшкодування шкоди і перерахувати кошти до 04.02.2005. На виконання мирової угоди від 28.01.2005 б/н ТОВ «Ельдорадо-4» були перераховані кошти у сумі 26540,68 грн. на користь ОСОБА_1 (платіжне доручення від 04.02.2005 № 064).

Згідно пп. «з» п.1.3 ст. 1 Закону України № 889-ІV дохід з джерелом його походження з України це будь-який дохід, одержаний платником податку або нарахований на його користь від здійснення будь-яких видів діяльності на території України, у тому числі, у вигляді доходів від здійснення підприємницької діяльності, а також незалежної професійної діяльності на території України.

У пп. 3.1.1 п. 3.1 ст. 3 Закону № 889-ІV визначено, що об'єктом оподаткування резидента є загальний місячний оподатковуваний дохід.

Відповідно до пп. 4.2.1 п. 4.2 ст. 4 Закону України № 889-ІV до загального місячного оподатковуваного доходу включається дохід, отриманий у вигляді заробітної плати, інші виплати та винагороди, нараховані (виплачені) платнику податку відповідно до умов трудового або цивільно-правового договору.

Згідно з Розділом II ст. 11 Декрету КМ України «Про прибутковий податок з громадян» № 13-92 від 26.12.1992 оподаткуванню підлягають доходи громадян, одержані ними від підприємств, установ, організацій не за місцем основної роботи за виконання разових та інших робіт, здійснюваних на основі договорів підряду та інших договорів цивільно-правового характеру.

Відповідно до ст. 13 зазначеного Декрету оподаткуванню підлягають також інші доходи громадян, не передбачені як об'єкти оподаткування у розділах II та III цього Декрету.

Згідно абз. «є» ст. 5 цього Декрету суми виплат, що не включаються до сукупного оподатковуваного доходу громадян це суми одержувані в результаті відчуження майна, що належить громадянам на правах власності, за нотаріальне посвідчення або за операції з відчуження якого сплачується державне мито.

Згідно п. 22.3 ст. 22 Закону № 889-ІV починаючи з 1 січня 2004 року та до 31 грудня 2006 року ставка оподаткування, визначена пунктом 7.1 статті 7 цього Закону, встановлюється на рівні 13 % від об'єкта оподаткування.

Відповідно до пп. «а» п. 17.2 ст. 17 Закону № 889-ІV особою відповідальною за нарахування, утримання та сплату (перерахування) до бюджету податку з інших доходів є для оподатковуваних доходів з джерел їх походження з України - податковий агент.

Згідно пп. 1.15 ст.1 Закону № 889-ІV податковий агент це юридична особа (її філія, відділення інший відокремлений підрозділ) або фізична особа чи представництво нерезидента - юридичної особи, які незалежно від їх організаційно-правового статусу та способу оподаткування іншими податками зобов'язані нараховувати, утримувати та сплачувати цей податок до бюджету від імені та за рахунок платника податку, вести податковий облік та подавати податкову звітність податковим органам відповідно до закону, а також нести відповідальність за порушення норм цього Закону.

Підпунктом 8.1.1 пункту 8.1 статті 8 Закону № 889-ІV визначено, що податковий агент, який нараховує (виплачує) оподатковуваний дохід на користь платника податку, утримує податок від суми такого доходу за його рахунок, використовуючи ставку податку, визначену у відповідних пунктах статті 7 цього Закону.

Згідно пп. 4.3.25 п. 4.3 ст.4 Закону № 889-ІV до складу загального щомісячного або річного оподатковуваного доходу платника податку не включаються дохід (прибуток), одержаний самозайнятою особою від здійснення нею підприємницької або незалежної діяльності, якщо така особа обрала спеціальну (спрощену) систему оподаткування такого доходу (прибутку) відповідно до закону.

У п. 1.19 ст. 1 Закону № 889-ІV зазначено, що самозайнята особа це платник податку, який є суб'єктом підприємницької діяльності або здійснює незалежну професійну діяльність та не є найманою особою у межах такої підприємницької діяльності чи незалежної професійної діяльності.

Відповідно до пп. 9.12.1 та пп. 9.12.2 п. 9.12 ст. 9 Закону № 889-ІV оподаткування доходів, отриманих фізичною особою від продажу нею товарів (надання послуг, виконання робіт) у межах її підприємницької діяльності без створення юридичної особи, а також фізичною особою, яка сплачує ринковий збір, здійснюється за правилами, встановленими спеціальним законодавством з цих питань, з урахуванням норм цього пункту.

Згідно пп. 4.2.3 п. 4.2 ст. 4 Закону України від 21.12.2000 № 2181-III «Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами» (із змінами і доповненнями) обов'язок доведення того, що будь-яке нарахування, здійснене контролюючим органом є помилковим, покладається на платника податків.

Під час розгляду скарги від 25.05.2007 № 196-07 ТОВ «Ельдорадо-4» надано відповідачу копію свідоцтва про державну реєстрацію суб'єкта підприємницької діяльності, виданого Святошинською районною у м. Києві державною адміністрацією, згідно якого ОСОБА_2 23.04.2003 зареєстрована суб'єктом підприємницької діяльності (ідентифікаційний номер НОМЕР_1), про що зроблено запис у журналі обліку реєстраційних справ за № 22125. Враховуючи зазначене, відповідач, за результатами адміністративного оскарження частково задовольнив скаргу позивача, скасувавши податкове повідомлення-рішення № 0002471750/0 від 17.05.2007 в частині нарахування штрафних санкції за не утримання податку з доходу фізичній особи ОСОБА_2

В свою чергу, документи, які підтверджують здійснення підприємницької або незалежної професійної діяльності ОСОБА_1, ТОВ «Ельдорадо-4» не надані.

Враховуючи викладене ТОВ «Ельдорадо-4» у 2005 році не утримано податок з доходу фізичної особи ОСОБА_1 у сумі 3450,30 грн. (26540,68 грн. х 13%).

Відповідно до п.п. 17.1.9 п. 17.1 ст. 17 Закону України № 2181-ІІІ у разі коли платник податків здійснює продаж (відчуження) товарів (продукції) або здійснює грошові виплати без попереднього нарахування та сплати податку, збору (обов'язкового платежу), якщо відповідно до законодавства таке нарахування та сплата є обов'язковою передумовою такого продажу (відчуження) або виплати, такий платник податків сплачує штраф у подвійному розмірі від суми зобов'язання з такого податку, збору (обов'язкового платежу).

На підставі п.п. 17.1.9 п. 17.1 ст. 17 Закону № 2181-ІІІ сума штрафних санкцій за неутримання та несплату ТОВ «Ельдорадо-4» податку з доходів фізичних осіб складає 6900,60 грн. (3450,30 грн. х 2).

Доводи апелянта полягають у тому, що кошти, сплачені на виконання вищезазначеної мирової угоди є збитками, а збитки за своєю юридичною природою не можуть бути доходами, в розумінні пп. «з» п. 1.3 ст. 1 Закону України «Про податок з доходів фізичній осіб», а тому не оподатковуються.

Такі доводи апелянта є безпідставними, оскільки згідно до ст. 22 ЦК України збитки це втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки), а також упущена вигода.

Таким чином, сплачені ТОВ «Ельдорадо-4» спірні кошти не є збитками, тому як позивач зазнав витрат не в звязку із в знищенням або пошкодженням речі, та не для відновлення свого порушеного права, а на виконання вищезазначеної мирової угоди.

Розділом II ст. 11 Декрету КМ України «Про прибутковий податок з громадян» № 13-92 від 26.12.1992 оподаткуванню підлягають доходи громадян, одержані ними від підприємств, установ, організацій не за місцем основної роботи за виконання разових та інших робіт, здійснюваних на основі договорів підряду та інших договорів цивільно-правового характеру.

Крім того, суд першої інстанції прийшов до вірного висновку про те, що за змістом закону «Про адвокатуру», зокрема, ст. 5, діяльність адвокатів не є підприємницькою, а тому вони не можуть бути зареєстровані як суб'єкти підприємницької діяльності на відміну від інших осіб, які здійснюють незалежну професійну діяльність, і належать до групи самозайнятих осіб.

Так, статтею 5 Закону «Про адвокату» передбачено, що адвокати дають консультації та роз'яснення з юридичних питань, усні і письмові довідки щодо законодавства; складають заяви, скарги та інші документи правового характеру; посвідчують копії документів у справах, які вони ведуть; здійснюють представництво в суді, інших державних органах перед громадянами та юридичними особами: подають юридичну допомогу підприємствам, установам, організаціям; здійснюють правове забезпечення підприємницької та зовнішньоекономічної діяльності громадян і юридичних осіб, виконують свої обов'язки відповідно до кримінально-процесуального законодавства у процесі дізнання та попереднього слідства.

Таким чином, ст. 5 Закону «Про адвокатуру» не міститься приписів про те, що діяльність адвокатів може бути підприємницькою. Отже, адвокати в рамках своєї адвокатської діяльності в умовах чинного законодавства не можуть обрати або перейти на спеціальну (спрощену) систему оподаткування відповідно Указу Президента України «Про спрощену систему оподаткування, обліку та звітності суб'єктів малого підприємництва» (у редакції Указу Президента України від 28.06.1999 № 746/99), що вірно зазначено судом першої інстанції.

До того ж, як вже зазначалось вище, в порушення вимог пп. 4.2.3 п. 4.2 ст. 4 Закону від 21.12.2000 № 2181-III документи, які підтверджують здійснення підприємницької або незалежної професійної діяльності адвокатом ОСОБА_1, ТОВ «Ельдорадо-4» не надані.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

При цьому, апелянтом не надано жодних доказів в підтвердження правомірності своїх вимог.

Таким чином, колегія суддів вирішила згідно ст. 200 КАС України залишити апеляційну скаргу без задоволення, а постанову суду без змін, з урахуванням того, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.

Керуючись ст.ст. 160, 195, 196, 198, 200, 205, 206 КАС України, суд

У Х В А Л И В :

Апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «Ельдорадо-4» залишити без задоволення, а постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 27.01.2009 без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України в порядку та строки, встановлені статтею 212 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий:

Судді:

Повний текст ухвали виготовлено 08.03.2010.