Постанова № 8269191, 01.03.2010, Донецький апеляційний господарський суд

донецький апеляційний господарський суд

Постанова

Іменем України

24.02.2010 р. справа №22/166пн

Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого:суддів

При секретарі Апонащенко О.С.

За участю представників сторін:

від позивача: Шпортко В.А. за дов. №013/30 від 26.11.2009 р., Потупаленко Я.В. за дов. № 013/29 від 26.11.2009 р.

від відповідача: Ніколенко М.Ю. за дов. ВММ 117694 від 11.01.2010 р., Братченко О.В. за дов. №ВММ17690 від 11.01.2010 р.

від третьої особи 1: не з"явились

від третьої особи 2: не з"явились

Розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Закритого акціонерного товариства "Перемога" м.Маріуполь

на рішення господарського суду Донецької області від 09.12.2009 р. у справі № 22/166пн (суддя Іванченкова О.М.)

за позовом Закритого акціонерного товариства "Перемога" м.Маріуполь

до відповідача: Публічне акціонерне товариство "Донгорбанк" м.Донецьк

за участю третіх осіб, які не заявляє самостійних вимог на предмет спору на боці відповідача: 1. Приватного нотаріуса Донецького міського нотаріального округу Тактарова Володимира Борисовича; 2. Орджонікідзевського відділу державної виконавчої служби Маріупольського міського управління юстиції м.Маріуполь

про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, -

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Донецької області від 09.12.2009 р. по справі № 22/166пн в задоволенні позовних вимог Закритого акціонерного товариства “Перемога”, м.Маріуполь до Закритого акціонерного товариства “Донгорбанк”, м.Донецьк за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на боці відповідача: приватного нотаріуса Донецького міського нотаріального округу Тактарова В.Б., Орджонікідзевського відділу державної виконавчої служби Маріупольського міського управління юстиції, м.Маріуполь Донецької області про визнання виконавчого напису, вчиненого приватним нотаріусом Донецького міського нотаріального округу Тактаровим В.Б. по іпотечній угоді №9/2 від 17.04.2008р. таким, що не підлягає виконанню - відмовлено.

Не погодившись з таким рішенням позивач звернувся до Донецького апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення господарського суду Донецької області від 09.12.2009 р. по справі № 22/166пн скасувати як прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права. Обґрунтовуючи апеляційну скаргу позивач посилається на те, що при вчинені виконавчого напису були порушені ст.88 Закону України "Про нотаріат", п.284 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Мінюсту України від 03.03.2004р. №20/5 (зі змінами), та підпункту Б частини 2 пункту 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою КМУ від 29.06.1999 р. № 1172, а саме: спірний напис здійснено до закінчення строку виконання основного зобовязання, зазначеного в іпотечній угоді №9/2 від 17.04.2008р., на підставі наданого банком документу під назвою "Розрахунок заборгованості ОСОБА_6 за кредитним договором №9 від 17.04.2008 р. станом на 11.09.2009 р." (т.1 а.с.32). Позивач вважає, що банк надав позичальнику відстрочку по сплаті платежів по кредиту за цей період до 29.05.2009 р. Зважаючи на це, строк виконання зобовязань за кредитним договором №9 від 17.04.2008 р. настав 29.05.2009 р., що на думку скаржника, означає невірність визначення у виконавчому написі строку платежу 30.09.2008 р. Тобто, скаржник вважає, що спірний виконавчий напис було вчинено без урахування змісту кредитного договору, який визначає зміст основного зобовязання та додаткових угод до нього, тому ця нотаріальна дія не може вважатися законною незалежно від правомірності вимог банку. Крім того, Позивач зазначає, що в порушення ст.99 Конституції України, ст. 192, п.1 ст.524, п.1 ст.533 Цивільного кодексу України, ст.ст. 189, 198 Господарського кодексу України, ст. 35 Закону України “Про Національний банк України” в іпотечній угоді не вказаний грошовий еквівалент у національній валюті України гривні. (т.2 а.с.24-25,43-47). Надані додаткові пояснення до апеляційної скарги.

У відзиві на апеляційну скаргу та додаткових поясненнях до цього відзиву представник відповідача просить судове рішення залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення, посилаючись на те, що судами повно та всебічно з'ясовано всі обставини справи, правильно застосовано норми матеріального та процесуального права (т.2 а.с.39-41,96-99).

Дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги та правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права судова колегія встановила наступне.

Між Закритим акціонерним товариством “Донгорбанк” (Банк, Кредитодавець) та ОСОБА_6 (Позичальник) укладено кредитний договір № 9 від 17.04.2008р., за умовами якого Банк зобовязувався надати Позичальнику кредит у сумі 485000,00 доларів США зі строком повернення до 14.04.2028 р. із сплатою 13,9 % річних за користування кредитом та 18,9 % річних за користування кредитом, а Позичальник зобовязувався повернути кредит згідно графіку та сплатити відсотки (т.1 а.с.16-22).

Відповідно до п.п.3.4.1 п.3.4 договору Позичальник зобовязувався здійснювати повернення кредиту відповідно до графіку, наведеному у додатку № 1 до договору, та повернути кредит в повній сумі у строк, передбачений п.2.1. Відповідно до п.п.3.4.2. п.3.4. договору Позичальник зобовязувався сплачувати Банку нараховані у порядку, передбаченому п.п.3.5.5 цього договору, відсотки за користування кредитом до 20 числа (включно) місяця, що слідує за місяцем нарахування відсотків.

Згідно із п.п.3.1.5 п.3.1 договору Банк має право вимагати від Позичальника дострокового повернення кредиту і сплати відсотків у випадку невиконання Позичальником обовязків, передбачених цим договором.

Додатковими угодами № 3 від 01.12.2008 р., № 4 від 30.12.2008 р., № 5 від 30.01.2009 р., № 6 від 27.02.2009 р., № 7 від 31.03.2009 р., № 8 від 30.04.2009 р., № 9 від 01.06.2009 р., б/н від 01.07.2009 р. до кредитного договору № 9 від 17.04.2008 р., які є його невідємними частинами, вносилися зміни до графіку повернення кредиту та нарахованих відсотків (т.1 а.с.51-65), а саме:

- п.1 Додаткової угоди № 3 від 01.12.2008 р. до кредитного договору № 9 від 17.04.2008 р. сторони встановили, що нараховані відсотки в сумі 5682,68 дол. США за період з 01.10.2008 р. по 31.10.2008 р. включно підлягає сплаті не пізніше 30.12.2008 р.

- п.1 Додаткової угоди № 4 від 30.12.2008 р. до кредитного договору сторони встановили, що нараховані відсотки в сумі 11160,15 дол. США за період з 01.10.2008 р. по 31.11.2008 р. включно підлягають сплаті не пізніше 30.01.2009 р.

- п.1 Додаткової угоди № 5 від 30.01.2009 р. до кредитного договору сторони встановили, що нараховані відсотки в сумі 16 820,20 дол. США за період з 01.10.2008 р. по 31.12.2008 р. включно підлягають сплаті не пізніше 27.02.2009 р.

- п.1 Додаткової угоди № 6 від 27.02.2009 р. до кредитного договору сторони встановили, що нараховані відсотки в сумі 22480,25 дол. США за період з 01.10.2008 р. по 31.01.2009 р. включно підлягають сплаті не пізніше 31.03.2009 р.

- п.1 Додаткової угоди № 7 від 31.03.2009 р. до кредитного договору сторони встановили, що нараховані відсотки в сумі 27592,55 дол. США за період з 01.10.2008 р. по 28.02.2009 р. включно підлягають сплаті не пізніше 30.04.2009 р.

- п.1 Додаткової угоди № 8 від 30.04.2009 р. до кредитного договору сторони встановили, що нараховані відсотки в сумі 33252,60 дол. США за період з 01.10.2008 р. по 31.03.2009 р. включно підлягають сплаті не пізніше 29.05.2009 р.

- п.1 Додаткової угоди № 9 від 30.01.2009 р. до кредитного договору сторони встановили, що нараховані відсотки за період з 01.10.2008 р. по 30.04.2009 р. включно підлягають сплаті не пізніше 25.06.2009 р. Пунктом 2 цієї Додаткової угоди сторони змінили і підпункти 1 та 2 у Графіку повернення кредиту та встановили, що з 01.10.2008 по 29.05.2009 р. сума кредиту, що підлягала сплаті складала 0,00 дол. США, а з 30.05.2009 по 30.06.2009 р. 4148,04 дол. США

Пунктом 4.1 кредитного договору сторони домовились, що забезпеченням зобовязань Позичальника за цим договором є іпотека відповідно до договору № 9/1 від 17.04.2008 р. та № 9/2 від 17.04.2008 р.

За іпотечним договором № 9/2 від 17.04.2008 р., що укладений між ЗАТ “Донгорбанк” (Відповідач) та ЗАТ “Перемога” (Позивач), позивач виступив іпотекодавцем - майновим поручителем, який передає в іпотеку іпотекодержателю (відповідачу), нерухоме майно - земельну ділянку (кадастровий номер 1412300000:01010:0021) площею 0,1833га, що розташована за адресою: АДРЕСА_1 Іпотечний договір посвідчений приватним нотаріусом Маріупольського міського нотаріального округу Макарович В.Г. 17.04.2008 р., зареєстрований в реєстрі за №1784 (т.1 а.с.9-15).

Згідно із п.4.1 цього договору у разі невиконання або неналежного виконання Позичальником основного зобовязання за кредитним договором № 9 від 17.04.2008р.(п.2.1 договору іпотеки) іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобовязанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки.

Відповідно до п.4.4 іпотечного договору у разі порушення (невиконання або неналежного виконання) Позичальником основного зобов'язання та/або іпотекодавцем умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та позичальнику письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, останній вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до чинного законодавства та цього договору.

Згідно із п.4.6 іпотечного договору звернення стягнення на предмет іпотеки може бути здійснено на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя. Іпотекодержатель самостійно обирає способи звернення стягнення на предмет іпотеки.

21.09.2009 р. приватним нотаріусом Донецького міського нотаріального округу Тактаровим В.Б. на підставі заяви відповідача № 10371 від 17.09.2009 р. (т.1 а.с.31) вчинено виконавчий напис № 1747 на іпотечному договорі № 9/2 від 17.04.2008 р., яким запропоновано звернути стягнення на предмет іпотеки земельну ділянку (кадастровий номер 1412300000:01010:0021) площею 0,1833га, що розташована за адресою: АДРЕСА_1 та належить на праві власності ЗАТ “Перемога”, яке є майновим Поручителем за зобовязаннями ОСОБА_6; запропоновано за рахунок коштів, отриманих від реалізації предмета іпотеки задовольнити вимоги ЗАТ “Донгорбанк” станом на 11.09.2009 р. у сумі, еквівалентній 535522,96 доларам США, яка складається з заборгованості за кредитом у розмірі 472874,96 доларів США, заборгованості по відсотках у розмірі 62648,00 доларів США та витрат за вчинення виконавчого напису у сумі 3300,00 грн. (т.1 а.с.36).

Постановою Орджонікідзевського відділу державної виконавчої служби Маріупольського міського управління юстиції Донецької області 15.10.2009 р. відкрито виконавче провадження з примусового виконання виконавчого напису №1747 (т.1 а.с.42).

Предметом спору у цій справі є визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

Відповідно до ст. 87 Закону України "Про нотаріат" та п. 282 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженою наказом Міністерства юстиції України від 03.03.04 (зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 03.03.04 за № 283/8882) /далі Інструкція/, для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.

Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України. Постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 р. N 1172 затверджено Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, згідно пункту 1 якого для одержання виконавчого напису для стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами, подаються: а) оригінал нотаріально посвідченої угоди; б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Згідно пункту 283 Інструкції:

- для вчинення виконавчого напису стягувачем або уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, має бути зазначено: відомості про найменування і адресу стягувача та боржника; дата та місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код в ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

- вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень.

За умовами статті 284 Інструкції заборгованість або інша відповідальність боржника визнається безспірною і не потребує додаткового доказування у випадках, якщо подані для вчинення виконавчого напису документи передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України.

Як вбачається спірний виконавчий напис здійснено на підставі:

- заяви Банку №10731 від 17.07.2009р. (т.1 а.с.31), в якій визначені всі реквізити встановлені п.283 Інструкції, в тому числі строк за який має проводитьсь стягнення з 01.10.2008р. по 10.09.2009р.,

- розрахунку станом на 11.09.2009 р. (т.1 а.с.32), згідно якого заборгованість за кредитним договором № 9 від 17.04.2008 р. ОСОБА_6 за період з 01.10.2008 р. по 10.09.2009 р. складає 535522,96 доларів США, у тому числі 472874,96 доларів США - заборгованість по кредиту, з яких 8296,08 доларів США - прострочена; 62648,00 доларів США заборгованість за відсотками, у тому числі 55124,10 доларів США прострочена.

- копії іпотечного договору нерухомого майна

- повідомлення № 5392 від 17.07.2009 р., що вручено іпотекодателю - ЗАТ Перемога 22.07.2009р. (т1.а.с.72) та ОСОБА_6 (т.1.а.с.33) з повідомленням, що за ОСОБА_6 налічується заборгованість за кредитним договором, що зумовлює виникнення вимоги банку про дострокове повернення суми кредиту та нарахованих відсотків за користування кредитом у сумі 522321,15 доларів США, що склалась станом на 16.07.2008 р. у звязку із невиконанням Позичальником зобовязань за кредитним договором № 9 від 17.04.2008 р. У випадку відмови виконати повідомлення в добровільному порядку банк буде змушений звернути стягнення на предмет іпотеки за іпотечним договором №9/2 від 17.04.2008р. в порядку, передбаченому договором іпотеки.

Частиною 3 статті 33 Закону України “Про іпотеку” встановлено, що звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Згідно із ч.1 ст.35 Закону України “Про іпотеку” у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону.

Матеріали справи свідчать, що і позивач, і третя особа у справі отримували 22.07.2009р. повідомлення банку №5392 (т.1.а.с.33,72), що складено у відповідності до вимог ст.35 Закону України “Про іпотеку” і в якому визначено про можливість звернення стягнення на предмет іпотеки саме за іпотечним договором №9\2 від 17.04.2008р., у зв'язку з чим посилання скаржника в апеляційній скарзі спростовуються матеріалами справи.

Як вбачається, в заяві про вчинення виконавчого напису та в розрахунку заборгованості ОСОБА_6 за кредитним договором № 9 від 17.04.2008р., що надані банком нотаріусу під час вчинення виконавчого напису (т.1 а.с.31,32) визначено про наявність простроченої заборгованості станом на 11.09.2009р. у ОСОБА_6 по кредиту 8296,08 дол.США та по відсоткам 55124,10 дол.США. Вищенаведеним кредитним договором, графіком погашення кредиту та додатковими угодами до нього підтверджено, що з 30.05.2009 по 30.06.2009 р. сума кредиту, що підлягала сплаті складала 4148,04 дол.США (т.1 а.с.64), з 01.07.2009р. по 30.07.2009р. 2074,02дол.США, а з 31.07.2009р. по 28.08.2009р. 2074,02 дол.США (т.1 а.с.57). Таким чином прострочена сума кредиту, що підлягала сплаті станом на 11.09.2009р. складає - 8296,08 дол.США, як і зазначено в заяві про вчинення виконавчого напису та в розрахунку, що наданий іпотекодержателем нотаріусу (т.1 а.с.31,32).

Таким чином, в матеріалах справи наявні докази того, що боргові зобов'язання, зазначені у виконавчому написі, співпадають із зобов'язаннями, зазначеними у кредитному договорі та додатках до нього за розміром визначених сум, а позивач такі обставини не спростував та не довів, що зазначена заборгованість є спірною. Позивач просить визнати виконавчий напис таким, що не підлягає виконанню з формальних підстав, які не перешкоджають його виконанню.

Враховуючи, що відповідач мав законне право звернутись з письмовими вимогами до Позичальника та Іпотекодавця про дострокове повернення суми кредиту та відсотків за користування ним, що залишились несплаченими у звязку із порушенням строків, встановлених за згодою сторін кредитного договору № 9 від 17.04.2008 р. у графіку повернення кредиту (додаток № 1 до договору) з врахуванням укладених додаткових угод до нього, встановивши строк повернення несплаченої суми кредиту та відсотків за користування ним протягом 30-ти днів з дня отримання вимоги (22.07.2009р.), суд дійшов обґрунтованого висновку про відмову у задоволенні позовних вимог.

Доводи Позивача щодо вчинення виконавчого напису 21.09.2009 р. з порушенням Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Мінюсту України від 03.03.2004р. №20/5, спростовуються наявними матеріалами справи.

Колегія суддів не приймає до уваги твердження скаржника про грубе порушення ст.99 Конституції України, ст. 192, п.1 ст.524, п.1 ст.533 Цивільного кодексу України, ст.ст. 189, 198 Господарського кодексу України, ст. 35 Закону України “Про Національний банк України”, стосовно відсутності в спірній іпотечній угоді грошового еквіваленту у національній валюті України гривні, оскільки таке твердження є необґрунтованим в звязку з тим, що ч.2 ст.524 Цивільного кодексу України визначено, що сторони можуть визначити грошовий еквівалент зобовязання в іноземній валюті. Частиною 2 статті 533 Цивільного кодексу України також передбачено: якщо у зобов'язанні визначено грошовий еквівалент в іноземній валюті, сума, що підлягає сплаті у гривнях, визначається за офіційним курсом відповідної валюти на день платежу, якщо інший порядок її визначення не встановлений договором або законом чи іншим нормативно-правовим актом.

З огляду на наведене відсутні підстави для скасування або зміни прийнятого у справі судового рішення, а доводи апеляційної скарги висновки суду не спростовують.

До винесення постанови у справі, відповідач звернувся до апеляційного господарського суду з заявою вих. № 320 від 25.01.2010 р. про зміну найменування відповідача по справі. Зазначене клопотання мотивує тим, що з метою дотримання вимог Закону України № 514-VI від 17.09.2008 р. "Про акціонерні товариства" найменування юридичної особи Закритого акціонерного товариства "Донгорбанк", код за ЄДРПОУ 20365318, змінено на Публічне акціонерне товариство "Донгорбанк", в якості доказів цього надав свідоцтво про державну реєстрацію ПАТ "Донгорбанк" серії А01 № 434107, статут, затверджений протоколом загальних зборів акціонерів № 13 від 25.09.2009 р., погоджений Національним банком України 18.11.2009 р. та зареєстрований виконавчим комітетом Донецької міської ради Донецької області 26.11.2009 р. за № 12661050015002047, належним чином завірені копії яких долучені до матеріалів справи (т.2 а.с.60-78). Згідно статті 5 Закону України № 514-VI від 17.09.2008 р. "Про акціонерні товариства" зміна найменування підприємства з Закритого акціонерного товариства "Донгорбанк" на Публічне акціонерне товариство "Донгорбанк" не є його перетворенням. Враховуючи, що після порушення апеляційного провадження у справі найменування сторони змінилося і цю зміну зареєстровано в установленому порядку, колегія суддів вважає за можливе задовольнити заяву Закритого акціонерного товариства "Донгорбанк" шляхом зміни його найменування на Публічне акціонерне товариство "Донгорбанк".

Керуючись ст.ст. 99, 101, 102, п.1 ст.103, ст.105 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Змінити найменування відповідача з Закритого акціонерного товариства "Донгорбанк" на Публічне акціонерне товариство "Донгорбанк".

Рішення господарського суду Донецької області від 09.12.2009 р. у справі № 22/166пн залишити без змін, а апеляційну скаргу Закритого акціонерного товариства "Перемога" м.Маріуполь - без задоволення.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Вищого господарського суду України у касаційному порядку через апеляційний господарський суд протягом одного місяця.

Головуючий

Судді:

Надруковано: 5 прим.

1. позивачу

2. відповідачу

3 у справу

4 ДАГС