Рішення № 82466185, 19.06.2019, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

19 червня 2019 року № 826/10803/16

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі головуючого судді Амельохіна В.В., суддів Келеберди В.І., Качура І.А. розглянувши в порядку спрощеного провадження без проведення судового засідання та виклику сторін адміністративну справу за позовом Державної пенітенціарної служби України до Антимонопольного комітету України за участю третьої особи без самостійних вимог на предмет спору Товариства з обмеженою відповідальністю «Енерго-Прайм» про визнання протиправним та скасування рішення від 10.06.2016 року №41-р/пк-пз,

ВСТАНОВИВ:

До Окружного адміністративного суду міста Києва звернулась Державна пенітенціарна служба України (далі - позивач) з позовом до Антимонопольного комітету України (далі - відповідач та/або АМК України) за участю третьої особи без самостійних вимог на предмет спору Товариства з обмеженою відповідальністю «Енерго-Прайм» (далі - третя особа) та просить суд:

- скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 10.06.2016 року №41-р/пк-пз;

- судові витрати покласти на відповідача.

Мотивуючи позовні вимоги позивач зазначає, що відповідачем при розгляді скарги не було враховано пункт 3 розділу 1 Документації предметом закупівлі є вугілля кам`яне, якість якого відповідає вимогам ДСТУ 3472-96 «Вугілля буре, кам`яне антрацит».

Як наслідок, висновок АМК України щодо порушення Державною пенітенціарною службою України один із принципів здійснення закупівель, визначених статтею 3 Закону України «Про здійснення державних закупівель» від 10.04.2014 №1197-VII, а також статті 22 зазначеного закону є хибними, а тому рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 10.06.2016 року №41-р/пк-пз є протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

Відповідач проти позову заперечив з підстав, які викладені в письмових запереченнях, що долучені до матеріалів справи.

Третя особа в судове засідання 29.01.2018 не прибула, про дату, час та місце розгляду справи повідомлена належним чином, відношення до позову не висловила.

З огляду на наведені обставини судом ухвально про подальший розгляд справи в порядку спрощеного провадження без проведення судового засідання та виклику сторін.

Розглянувши подані матеріали, заслухавши пояснення представників позивача та відповідача, з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті судом звертає увагу на наступне.

Так, правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначає Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року №922-VЙЙЙ, метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до частини першої статті 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

Згідно з частиною третьою статті 7 Закону України "Про публічні закупівлі" Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.

Частиною третьою статті 8 вказаного Закону встановлено, що Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.

Згідно з частинами першою та шостою статті 18 Закону України "Про публічні закупівлі" скарга до органу оскарження подається суб`єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель. Після розміщення скарги суб`єктом оскарження в електронній системі закупівель скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка. Скарга разом з реєстраційною карткою в день розміщення суб`єктом оскарження автоматично оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу. Датою початку розгляду скарги є дата оприлюднення реєстраційної картки скарги в електронній системі закупівель. Строк розгляду скарги органом оскарження становить 15 робочих днів з дати початку розгляду скарги.

Відповідно до частини дев`ятої статті 18 вказаного Закону за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Частиною одинадцятою статті 18 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що орган оскарження за результатами розгляду скарги приймає обґрунтоване рішення, у якому зазначаються: висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі; висновок органу оскарження про задоволення скарги повністю чи частково або про відмову в її задоволенні; підстави та обґрунтування прийняття рішення; у разі якщо скаргу задоволено повністю або частково - зобов`язання усунення замовником порушення процедури закупівлі та/або відновлення процедури закупівлі з моменту попереднього законного рішення чи правомірної дії замовника.

Отже, Антимонопольного комітету України за результатами розгляду скарги щодо порушення процедури закупівлі має право прийняти рішення про відсутність порушень процедури закупівлі та відмову у задоволенні скарги.

Статтею 3 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Відповідно до пунктів 18 та 29, 37 частини першої статті 1 вказаного Закону предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом. Тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав. Частина предмета закупівлі (лот) - визначена замовником частина товарів, робіт чи послуг, на яку в межах єдиної процедури закупівлі учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції або пропозиції на переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі.

Згідно пункту 3 частини другої статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна документація повинна містити інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля.

Тендерна документація в розрізі приписів частини 4 статті 22 зазначеного вище закону не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Згідно з пунктом 1 розділу ІІ Порядку визначення предмета закупівлі затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України, від 17.03.2016 № 454 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 25.03.2016 за № 448/28578 предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно з пунктами 17 і 32 частини першої статті 1 Закону та на основі Державного класифікатора продукції та послуг ДК 016:2010, затвердженого наказом Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики від 11 жовтня 2010 року N 457, за показником п`ятого знака із зазначенням у дужках предмета закупівлі відповідно до показників третьої - п`ятої цифр основного словника національного класифікатора України ДК 021:2015 "Єдиний закупівельний словник", затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23 грудня 2015 року N 1749, а також конкретної назви товару чи послуги.

Предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно з пунктами 17 і 32 частини першої статті 1 Закону та на основі національного класифікатора України ДК 021:2015 "Єдиний закупівельний словник", затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23 грудня 2015 року N 1749 (далі - Єдиний закупівельний словник), за показниками третьої - п`ятої цифр основного словника із зазначенням у дужках конкретної назви товару чи послуги.

Замовник може визначити окремі частини предмета закупівлі (лоти) за показниками шостого - десятого знаків Державного класифікатора продукції та послуг ДК 016:2010, затвердженого наказом Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики від 11 жовтня 2010 року N 457, із зазначенням у дужках предмета закупівлі відповідно до показників четвертої - восьмої цифр Єдиного закупівельного словника, а також за обсягом, номенклатурою та місцем поставки товарів, виконання робіт або надання послуг.

При цьому замовник може визначити окремі частини предмета закупівлі (лоти) за показниками четвертої - восьмої цифр Єдиного закупівельного словника, а також за обсягом, номенклатурою та місцем поставки товарів, виконання робіт або надання послуг.

Отже, замовник наділений правом самостійно визначати предмет закупівлі чи частину предмета закупівлі (лот), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, вимоги щодо якого визначаються в тендерній документації.

Як слідує з пункту 2 спірного рішення «TOB "ЕНЕРГО-ПРАИМ" зазначав, що Документацією встановлені наступні характеристики предмета закупівлі (вугілля), зокрема, зольність 15-25 %, масова доля вологи 6-10%. Скаржник вказує, що ДСТУ 7146:2010 не передбачені самі такі характеристики для вугілля.

Крім того, Скаржник вважає, що зазначені характеристики вугілля дискримінують тих учасників, зокрема, TOB "ЕНЕРГО-ПРАЙМ", які можуть запропонувати якісне вугілля з нижчими показниками.

За інформацією Скаржника, він має договірні відносини із постачання вугілля ДГР 0-200 з різними постачальниками, які пропонують зазначену марку вугілля з наступними показниками: зольність 11.4 %, волога - 4,9 % (виробник TOB "СВІТ СР"): зольність 34,5 %, волога 7,9 % (виробник ВП "Шахтоуправління "НОВОЛИНСЬКЕ" ДП "ВОЛИНЬВУГІЛЛЯ"), але жодна марка вугілля не відповідає встановленим у Документації характеристикам для вугілля.

Замовник з приводу цього надав пояснення, що згідно з ДСТУ 7146-2010 загальна волога на робочий стан вугілля марки ДГ може становити не більше 14-16 %, зольність не більше 10-12 %. Замовник також зазначає про сертифікат ДП "УКРВУГЛЕЗБАГАЧЕННЯ", в якому, за інформацією Замовника, загальна волога на робочий стан вугілля ДГ може становити 7-8 %, зольність може становити до 35 %. Також Замовник вказує, що "ряд продавців вугілля пропонують вугілля зазначеної марки з показниками вологи 6-10 %, та золи 15-40 %, отже, на думку Замовника, ним встановлені критерії до зольності та вологості у межах діючих стандартів».

Відповідно до пункту 3, 4 розділу Й тендерної документації предметом закупівлі є вугілля кам`яне (вугілля марки і класу ДГР 0-200) ДК 016:2010-05.10.1 (код CRV згідно ДК 021-2015: 09111100-1 «Вугілля», видом предмету закупівлі є вугілля марки і класу ДГР 0-200.

Разом з цим, пунктом 6 розділу ЙЙЙ тендерної документації вугілля кам`яне у кількості 13500 тонн, якість якого відповідає вимогам ДСТУ 3472-96 або ТУ, має зональність до 15-25% і масову долю вологи до 6-10%.

Згідно ДСТУ 3472-96 він поширюється на буре, кам`яне вугілля, антрацит України, встановлює їх кваліфікацію за марками на підставі характерних загальних ознак, які відображають генетичні особливості та основні технологічні характеристики.

В той же час, пунктом 1 ДСТУ 7146:2010 (надалі - Стандарт) визначено, що цей стандарт поширюється на кам`яне вугілля, антрацит та продукти їх перероблення, яке використовуються для побутових потреб.

Відповідно до підпункту 3.1 пункту 3 Стандарту для побутових потреб використовують вугілля марок Д, ДГ, Г, П. А та Ж згідно з ДСТУ 3472 Донецького та Львівсько-Волинського басейну, з розмірами кусків згідно з ГОСТ 19242, а також вугілля, що імпортують, якщо воно за класифікаційними показниками відповідає ДСТУ 3472, а за розміром кусків (крім 6-100 мм) - ГОСТ 19242.

Аналізуючи наведене суд приходить до висновку, що вугілля марок Д, ДГ, Г, П. А та Ж, кваліфікація яких здійснюється підставі характерних загальних ознак, які відображають генетичні особливості та основні технологічні характеристики, що визначені ДСТУ 3472-96 використовується, серед іншого, згідно з ДСТУ 3472 Донецького та Львівсько-Волинського басейну, з розмірами кусків згідно з ГОСТ 19242.

Тобто, ДСТУ 3472-96 встановлюється лише кваліфікація бурого, кам`яного вугілля, антрациту України на підставі характерних загальних ознак, які відображають генетичні особливості та основні технологічні характеристики, однак не встановлює інформацію про розмір кусків, зональність та масову долю вологи, яку в свою чергу визначає ДСТУ 7146:2010.

Таким чином, застосування ДСТУ 3472-96 та ДСТУ 7146:2010 не є взаємовиключними.

В свою чергу, згідно з підпунктом 3.3 пункту 3 ДСТУ 7146:2010 за якісними технологічні фізико-механічннми показниками вугілля повинно відповідати вимогам, зазначеними таблиці №1.

Таблицею №1 «Якісні, технологічні та фізичко-механічні показники вугілля» визначено зональність від 10% до 13%, а загальна волога на робочий стан палива не більше 10% - 16%.

Поряд з цим, як вже було зазначено судом вище пунктом 6 розділу ЙЙЙ тендерної документації вугілля кам`яне у кількості 13500 тонн, якість якого відповідає вимогам ДСТУ 3472-96 або ТУ, має зональність до 15-25% і масову долю вологи до 6-10%.

Приймаючи до уваги наведене, суд погоджується з висновком відповідача, що дії позивача в частині встановлення зазначеної умови тендерної документації порушують вимоги частини четвертої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі, відповідно до якої тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію призводять до дискримінації учасників, а також порушують принцип здійснення закупівель, визначений статтею 3 вказаного закону, а саме - недискримінація учасників та відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель.

У той же час, доводи позивача відносно того, що котельні, які експлуатуються в установах виконання покарань не використовуються для побутових потреб, з огляду на що Державна пенітенціарна служба України вважає, що ДСТУ 7146:2010 застосуванню не підлягає, суд відхиляє мотивуючи це наступним.

Так, згідно з офіційного сайту Монастирищенського заводу котельного обладнання (https://teplolider.ua/uk/produktsiya/vodohriini-kotly/kotli-ndistu-5.html) котел НДІСТУ-5 призначений для систем водяного опалення і гарячого водопостачання житлових, адміністративних і промислових об`єктів з примусовою циркуляцією води зі статичним тиском в системі до 7 кг/см2 і максимальною температурою теплоносія до 115 °С.

З урахуванням зазначеного, суд приходить до висновку, що вказаний вище котел призначений для побутових потреб.

Додатково суд звертає увагу, що позивачем оскаржується рішення відповідача в цілому, однак в даній адміністративній справі ним висловлено не згоду в частині, оцінка якій була надана судом вище.

У відповідності до частини 2 статті 73 Кодексу адміністративного судочинства України предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Зідно із частинами 1, 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Враховуючи наведене, системно проаналізувавши норми законодавства, оцінивши докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, за результатами з`ясування обставини у справі та їх правової оцінки суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позову.

Беручи до уваги положення статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України, відшкодування судового збору позивачу не підлягає.

Керуючись ст.ст. 2, 6, 8, 9, 77, 243-246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

В И Р І Ш И В:

В задоволенні адміністративного позову Державної пенітенціарної служби України (04050, м. Київ, вул. Мельникова, б. 81, код ЄДРПОУ 37534799) до Антимонопольного комітету України (03680, м. Київ, вул. Митрополита В. Липківського, б. 45, код ЄДРПОУ 00032767) за участю третьої особи без самостійних вимог на предмет спору Товариства з обмеженою відповідальністю «Енерго-Прайм» (м. Львів, вул. Ак. Сахарова, 82/82) відмовити повністю.

Рішення суду набирає законної сили в строк і порядку, передбачені статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України. Рішення суду може бути оскаржено за правилами, встановленими ст. ст. 293, 295 - 297 КАС України.

Відповідно до п/п. 15.5 п. 15 Розділу VII «Перехідні положення» КАС України в редакції Закону № 2147-VIII до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди, а матеріали справ витребовуються та надсилаються судами за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Головуючий суддя В.В. Амельохін

Судді: І.А. Качур

В.І. Келеберда