Рішення № 8236809, 10.03.2010, Господарський суд Донецької області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

83048, м.Донецьк, вул.Артема, 157, тел.381-88-46

Р І Ш Е Н Н Я

іменем України

10.03.10 р. Справа № 37/11пн

Господарський суд Донецької області у складі судді Попкова Д.О., при секретарі судового засідання Кварцяній О.І., розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали справи

за позовною заявою Товариства з обмеженою відповідальністю „ГРІГ”, м. Маріуполь, ідентифікаційний код 23982891

до Відповідача: Публічного акціонерного товариства „Донгорбанк”, м. Донецьк, ідентифікаційний код 20365318

про: визнання виконавчого напису приватного нотаріусу №1777 від 28.09.2009р. недійсним та таким, що не підлягає виконанню.

із залученням до участі у справі у якості:

·Третьої особи 1, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні Позивача ОСОБА_2, м. Київ, ідентифікаційний номер НОМЕР_1;

·Третьої особи 2, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні Відповідача приватного нотаріусу Донецького міського нотаріального округу Тактарова Володимира Борисовича, м. Донецьк;

·Третьої особи 3, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні Відповідача Відділ примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України, м. Київ

за участю уповноважених представників:

від Позивача ОСОБА_4 (за довіреністю №57 від 16.10.2009р.);

від Відповідача Ніколенко М.Ю. (за довіреністю №62 від 11.01.2010 р.);

від Третьої особи 1 не зявився;

від Третьої особи 2 не зявився;

від Третьої особи 3 не зявився.

Відповідно до вимог ст.ст. 4-4, 81-1 ГПК України судовий розгляд здійснювався з фіксацією у протоколах судових засідань.

Згідно із ст.77 ГПК України судове засідання відкладалось з 01.02.2010р. на 22.02.2010р., з 22.02.2010р. на 10.03.2010р.

СУТЬ СПРАВИ:

Товариство з обмеженою відповідальністю „ГРІГ”, м. Маріуполь (далі Позивач) звернулась до Господарського суду Донецької області з позовною заявою до Публічного акціонерного товариства „Донгорбанк”, м. Донецьк (далі Відповідач) про визнання виконавчого напису приватного нотаріусу №1777 від 28.09.2009р. таким, що не підлягає виконанню, та зобовязання Відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України припинити провадження по справі про стягнення заборгованості на підставі виконавчого напису приватного нотаріусу №1777 від 28.09.2009р.

В обґрунтування позовних вимог Позивач посилається на те, що документи надані Відповідачем нотаріусу для стягнення заборгованості не можуть бути документами, підтверджуючими без спірність заборгованості та процентів за кредитом. Крім того, Позивач звертає увагу на те, що не дивлячись на наявність спору в Іллічівськом районному суді м. Маріуполя, Відповідач направив заяву до виконавчої служби про стягнення тієї ж заборгованості та процентів на підставі виконавчого напису нотаріусу.

На підтвердження вказаних обставин Позивач надав кредитний договір №18 від 29.04.2008р., іпотечний договір №18/1 від 29.04.2008р., постанову про відкриття виконавчого провадження від 18.12.2009р.

Нормативно свої вимоги Позивач обґрунтовує ст.16 Господарського кодексу України, ст.ст. 1, 15 Господарського процесуального кодексу України, ст.ст.87, 88 Закону України „Про нотаріат”.

Позивачем разом із позовом подано заяву про забезпечення позову (а.с.10), шляхом зупинення стягнення за постановою про відкриття виконавчого провадження №ВП №16510874 від 18.12.2009р., на підставі виконавчого напису нотаріусу №1777 від 28.09.2009р.

Позивач заявою від 26.02.2010р. (а.с.а.с.87, 88) в порядку ст. 22 Господарського процесуального кодексу України зменшив кількість вимог, залишивши лише вимоги до Відповідача про визнання виконавчого напису №1777 від 28.09.2009р. таким, що не підлягає виконанню (вказуючи, при цьому, на необхідності визнання недійсним такого напису), та навівши додаткову підстави у вигляді неможливості вчинення спірного напису до завершення строку виконання основного зобовязання за кредитним договором №18 від 29.04.2008р. (до 28.04.2014р.) та порушення нотаріусом вимог стосовно повідомлення про вчинення виконавчого напису.

Відповідач надав відзив №453 від 01.02.2010р. (а.с.а.с.21-24), яким проти позову заперечив, посилаючись на: наявність порушення за кредитними зобовязаннями, можливість звернення стягнення на предмет іпотеки за виконавчим написом нотаріуса в силу приписів ст. 20 Закону України „Про заставу”, порушення договору іпотеки.

Відповідач також надав додаткові документи для залучення до матеріалів справи (а.с.а.с.26-63, 67-74).

Ухвалою суду від 01.02.2010р. до участі у справу залучено ОСОБА_2, м. Київ (далі - Третя особа 1); приватного нотаріуса Донецького міського нотаріального округу Тактарова В.Б., м. Донецьк (далі - Третя особа 2); Відділ примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України, м. Київ (далі - Третя особа 3).

Третя особа 1 та Третя особа 3 своєї позиції до відома суду не довели, у судові засідання не зявлялись, хоча про судовий розгляд повідомлялись належним чином шляхом своєчасного надсилання ухвал за адресою місцезнаходження, визначеною за матеріалами справи.

Третя особа 2 проти надала письмові пояснення №12/01-14 від 20.01.2010р. (а.с.79), в яких позову заперечила, посилаючись на законність вчинених нею дій, та надала додаткові документи для залучення до матеріалів справи (а.с.а.с. 80-84, 106-108).

У судовому засіданні 10.03.2010р. представники сторін підтримали свою позицію, викладену письмово. При цьому, представник Позивача підтвердив факт отримання ним повідомлення Відповідача від 23.07.2009р. №5511 (а.с.82) та №5513 (а.с.83).

Суд вважає за можливе розглянути спір в порядку ст. 75 Господарського процесуального кодексу України за наявними в справі матеріалами, оскільки їх цілком достатньо для правильної юридичної кваліфікації спірних правовідносин, а окремі не надані учасниками справи документи та неявка третіх осіб у світлі приписів ст.ст.4-3, 33 Господарського процесуального кодексу України істотним чином не впливають на таку кваліфікацію.

Вислухавши у судовому засіданні представників сторін, дослідивши матеріали справи та оцінивши надані суду докази в порядку ст. 43 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВСТАНОВИВ:

29.04.2008р. між Відповідачем (Банк) та Третьою особою 1 (Позичальник) укладений кредитний договір №18 (а.с.а.с.26, 27), відповідно до умов п. 2.1. якого Банк надає Позичальнику кредит у сумі, яка не може перевищувати 9000000грн., із визначеним графіком (а.с.28) та датою остаточного повернення всіх отриманих в межах кредитної лінії сум кредиту 28.04.2014р. для споживчих цілей зі сплатою встановлених процентів за користування кредитом за строковою заборгованістю у розмірі 16,5% та за безпідставне користування кредитом за простроченою заборгованістю -21,5%.

Пунктом 4.1 кредитного договору сторони визначили, що забезпеченням зобовязань за договором кредиту є іпотека згідно договору №18/1 від 29.04.2008р., застава обладнання згідно договору №18/2 від 29.04.2009р., фінансова порука згідно договору №18/3 від 29.04.2010р. та фінансова порука №18/4 від 29.04.2010р.

29.04.2010р. між Відповідачем (Іпотекодержатель) та Позивачем (Іпотекодавець) укладений та нотаріально посвідчений іпотечний договір №18/1 (а.с.а.с.14-16), відповідно до п.п. 1.1., 1.2. якого задля забезпечення вимог Іпотекодержателя до Позичальника за кредитним договором №18 від 29.04.2008р., Іпотекодавець передає в іпотеку обєкти нерухомого майна нежитлові приміщення, розташовані у м. Маріуполь, вул. Азовстальська, 151, яка належить Іпотекодавцю на підставі свідоцтва про право власності від 01.11.2000року.

Пунктами 4.1.-4.5 договору іпотеки визначені випадки, у яких Іпотекодержатель набуває право звернення стягнення на майно та порядок його реалізації, зокрема - у разі невиконання або неналежного виконання Позичальником основного зобовязання, а п. 4.4. до прав Іпотекодержателя віднесено на власний розсуд встановлювати спосіб звернення стягнення на майно, у тому числі на підставі виконавчого напису нотаріуса.

Як вбачається із наданої Відповідачем виписки з рахунку Позичальника (а.с.74), на виконання вимог вказаного вище кредитного договору №18 Банком був виданий кредит у сумі 9000000грн., у звязку із порушенням виконання грошових зобовязань з повернення якого разом із нарахованими процентами виникла заборгованість, розмір якої станом на 11.09.2009р. визначений у відповідному розрахунку (а.с.81).

Зважаючи на порушення зобовязань за кредитним договором Відповідач листами від 23.07.2009р. №5511 (а.с.82) та №5513 (а.с.83) звернувся до Позичальника та Іпотекодержателя з вимогою про дострокове повернення суми кредиту та нарахованих процентів і виконання означеного зобовязання протягом 30 днів з моменту отримання повідомлення під загрозою звернення стягнення на заставне майно. Згідно відміток на цих повідомленнях Позивач та Третя особа 1 їх отримали 05.08.2009р., що визнається представником Позивача.

28.09.2009р. приватним нотаріусом Донецького міського нотаріального округу Тактаровим В.Б. за заявою Відповідача №10633 від 23.09.2009р. (а.с.80), до якої, окрім самого іпотечного договору додавався розрахунок заборгованості станом на 11.09.2009р. за кредитним договором (а.с.81) та вказані вище листи (а.с.а.с.82, 83) з Боржника і Майнового поручителя з вимогою про погашення заборгованості, був вчинений виконавчий напису за №1777 (а.с.108) за вказаним договором іпотеки.

Постановою відділу примусового виконання рішень департаменту Державної виконавчої служби від 18.12.2009р. за № ВП 16510874 (а.с.а.с. 17, 18) відкрите виконавче провадження за вказаним виконавчим написом приватного нотаріуса щодо майна Позивача.

За таких обставин Позивач звернуся до суду із позовною заявою про визнання виконавчого напису приватного нотаріусу №1777 від 28.09.2009р., таким, що не підлягає виконанню, та зобовязання Відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України припинити провадження по справі про стягнення заборгованості на підставі виконавчого напису приватного нотаріусу №1777 від 28.09.2009р.

Заявою від 26.02.2010р. (а.с.а.с. 87, 88) Позивач остаточно сформулював свої вимоги наступним чином: визнати виконавчий напис №1777 від 28.09.2009р. недійсним та таким, що не підлягає виконанню, навівши, при цьому додаткові підстави цієї вимоги.

Відповідач проти позову заперечив з підстав, викладених у відзиві №453 від 01.02.2010р. (а.с.а.с.21-24).

Треті особи 1 і 2 процесуальними правами, передбаченими ст.ст. 22, 27 Господарського процесуального кодексу України, не скористались та своєї позиції по суті спору до відома суду не довели.

Третя особа 2 свою позицію по суті розглядуваної справи сформулювала у письмових поясненнях №12/01-14 від 20.01.2010р. (а.с.79).

Суд розглядає справу в контексті вимог, викладених у заяві Позивача від 26.02.2010р., оскільки відповідно до ст.ст. 22, 58 Господарського процесуального кодексу України до прийняття рішення у справі позивач управнений змінювати предмет позову, у тому числі шляхом зменшення кількості первісно заявлених до розгляду вимог.

При цьому, судом враховуються додаткові підстави остаточної вимоги, приведені (підстави) у заяві від 26.02.2010р.

Виходячи з принципу повного, всебічного та об'єктивного розгляду всіх обставин справи, суд вважає позовні вимоги такими, що не підлягають задоволенню у повному обсягу, з огляду на наступне:

За змістом заявлених вимог, сутність розглядуваного спору полягає у визнанні виконавчого напису недійсним та таким, що не підлягає виконанню.

Виходячи із наведених Позивачем підстав позову у розумінні їх визначення в абз. 2 п. 3.7. Розяснення Вищого арбітражного суду України „Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України” від 18.09.1997р. № 02-5/289, останній вимагає задоволення заявлених вимог зважаючи на ненаданні нотаріусу доказів безспірності вимог стягувача та неможливості його вчинення через не завершення строку основного зобовязання і неотримання повідомлення вчинення цього напису.

Таким чином, предметом судового дослідження у розглядуваній справі є надання Відповідачем Третій особі 1 достатніх документів для вчинення спірного напису у відповідності до вимог Закону України „Про нотаріат” та Постанови КМУ №1172 від 29.06.1999р., та дотримання останнім вимог діючого законодавства при здійсненні такої процедури.

Згідно ст.ст. 11, 509 Цивільного кодексу України зобовязання виникають зокрема з договорів. Аналогічні положення встановлені і в ст.ст. 173-175 Господарського кодексу України. Наразі, Позивачем не оспорюється чинність та законність укладеного Відповідачем іпотечного договору №18/1 від 29.04.2008р., положення п.п.3.1., 4.1., 4.4. якого визначали право Відповідача як Іпотекодержателя звернути стягнення на предмет іпотеки, у тому числі на підставі виконавчого напису нотаріуса, у разі порушення (невиконання або неналежного виконання) Позичальником (Третя особа 1) грошових зобовязань перед банком за кредитним договором №18 від 29.04.2008р.

Суд наголошує на тому, що принципова можливість кредитора задовольнити свої вимоги до боржника шляхом звернення стягнення на майно іншої особи (майнового поручителя), яка не є безпосередньою стороною у зобовязанні між кредитором та боржником, у разі (принципова можливість) наявності відповідного договору між таким кредитором і майновим поручителем у повній мірі відповідає положенням ст.ст. 572, ч. 1 ст. 583 Цивільного кодексу України та абз.абз. 3, 7, 8 ч. 1 ст. 1, ст. 11 Закону України „Про іпотеку”.

В свою чергу, ч. 1 ст. 590 Цивільного кодексу України встановлює загальне правило, згідно якого звернення стягнення на предмет застави здійснюється за рішенням суду, якщо інше не встановлено договором або законом. Зважаючи на спеціальний вид застави у правовідносинах між Позивачем та Відповідачем у розумінні ст.575 цього Кодексу (іпотека), переважному застосуванню підлягає саме Закон України „Про іпотеки”, ч. 3 ст.33 якого однієї з підстав звернення стягнення на предмет іпотеки визначає виконавчий напис нотаріуса.

Частиною. 1 ст. 35 Закону України „Про іпотеку” передбачено, що у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону.

Таким чином, зверненню до нотаріуса за вчиненням виконавчого напису для звернення стягнення на предмет іпотеки має передувати надсилання Іпотекодержателем-кредитором повідомлень боржнику та майновому поручителю відповідної вимоги про усунення порушення та незадоволення означеної вимоги щонайменш протягом 30-ти днів.

Наразі, як було встановлено судом на підставі наявних в матеріалах справи документів 05.08.2009р. Позичальник/Третя особа 1 (а.с.82) та Іпотекодавець/Позивач (а.с.83) отримали повідомлення Банку/Відповідача від 23.07.2009р. за номерами 5511 та 5513 відповідно про порушення грошових зобовязань за кредитним договором №18 від 29.04.2008р. та необхідність задовольнити грошові вимоги Банку протягом 30 днів з моменту отримання повідомлення у розмірі 10084517,95грн. (з урахуванням дострокового повернення кредиту в порядку п. 3.1.4. кредитного договору).

Відтак, починаючи з 05.09.2009р. Відповідач (за умов незадоволення його грошових вимог жодних доказів на спростування чого Позивачем всупереч ст.ст. 4-3, 33 Господарського процесуального кодексу України не надано) набув право ініціювати звернення стягнення на предмет іпотеки за виконавчим написом нотаріуса.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису регламентується положеннями Законом України „Про нотаріат” та Інструкцією про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої Наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004р. №20/5 (далі Інструкція).

Так, ст.ст. 87, 88 Закону України „Про нотаріат” визначають, що виконавчі написи вчиняються нотаріусами у тому числі для витребування майна на підставі документів, що встановлюють заборгованість, перелік яких визначений Кабінетом міністрів України, у разі, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Згідно п. 283 Інструкції вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень. Виконавчий напис на іпотечному договорі, що передбачає задоволення вимоги іпотекодержателя за основним зобов'язанням, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами основного зобов'язання, вчиняється нотаріусом за умови подання іпотекодержателем документів, достатніх для встановлення безспірності заборгованості та прострочення виконання зобов'язання.

В свою чергу, відповідно до п. 284 Інструкції заборгованість або інша відповідальність боржника визнається безспірною і не потребує додаткового доказування у випадках, якщо подані для вчинення виконавчого напису документи передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України.

Такий Перелік затверджено Постановою КМУ від 29 червня 1999р. N 1172 (далі - Перелік), та відносно стягнення за нотаріально посвідченими угодами (в розглядуваному випадку іпотечним договором), які право звернення стягнення на заставлене майно, встановлює (Перелік), що для одержання виконавчого напису подаються: оригінал нотаріально посвідченої угоди; документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Як було встановлено судом, звертаючись до нотаріусу із заявою про вчинення виконавчого напису, яка (заява) у повній мірі відповідає вимогам п. 283 Інструкції, Відповідачем серед іншого, були надані сам іпотечний договір, повідомлення до боржника та майнового поручителя про усунення порушення основного зобовязання та розрахунок заборгованості за кредитним договором, які у сукупності дозволяють визначити розмір простроченого грошового зобовязання та з огляду на визначеність у Переліку, вказують на її без спірність. Викладене, за висновком суду, у повній мірі спростовує твердження Позивача, покладені в основу заявлених вимог, тим більше, що за змістом наведених норм безспірність вимог стягувача не покладена у залежність від можливості майнового поручителя здійснити перевірку правильності розрахунку суми заборгованості боржника за кредитним договором.

Суд вважає за необхідне наголосити, що розмір грошових зобовязань Позичальника перед Банком на момент звернення до нотаріуса про вчинення спірного напису у повній мірі підтверджується рухом грошових коштів за кредитним договором згідно банківської виписки (а.с.74) та заочним рішенням Іллічівського районного суду м. Маріуполя у справі №2-2776/09 від 25.12.2009р. (слід зауважити, що доказів скасування означеного рішення в порядку ст.ст. 231, 232 Цивільного процесуального кодексу України на момент прийняття рішення по розглядуваній господарській справі Позивачем або Третьою особою 1 не надано).

Посилання Позивача на доповнення п. 283 Інструкції положенням про те, що виконавчий напис на іпотечному договорі вчиняється у зв'язку з простроченням виплат обов'язкових платежів у разі закінчення строку основного зобов'язання та іпотечного договору, жодною мірою не підтверджує обґрунтованості розглядуваної позовної вимоги, оскільки:

- наявність та можливість реалізації права Іпотекодержателя звернути стягнення на предмет іпотеки у разі порушення основного зобовязання, яке (право) встановлено положеннями Закону України „Про іпотеку”, в принципі не можуть обмежуватися або відтерміновуватися будь-якими змінами підзаконних нормативних актів;

- передбачене ч. 2 ст. 1050 Цивільного кодексу України право банку у разі порушення встановленої кредитним договором черговості його погашення відповідними частинами вимогами дострокового повернення із нарахованими процентами, яка (право) було реалізоване Відповідачем шляхом вручення повідомлень (а.с.а.с.82, 83), зумовило і зміну строку виконання основного зобовязання, нова дата якого вже наступила на момент вчинення виконавчого напису.

Аргументи Позивача про неотримання ним повідомлень про вчинення оспорюваної нотаріальної дії до уваги не приймається, оскільки п. 283 Інструкції не передбачає обовязку нотаріуса здійснювати такі повідомлення на адресу Боржника, а згадуваний в цьому пункті 30-ти денний строк стосується повідомлення з боку Іпотекодержателя, факт вручення яких підтверджується відповідними відмітками на листах (а.с.а.с.82, 83) та Позивачем не заперечується.

Таким чином, суд відмовляє у задоволенні позовних вимог про визнання спірного виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, через юридичну неспроможність та доказову недоведеність, що зумовлює і відмову у задоволенні заяви про вжиття заходів до забезпечення позову, яке у такому випадку не сприятиме визначеній у ст. 66 Господарського процесуального кодексу України меті застосування - усунення ймовірності ускладнення або унеможливлення виконання рішення на користь Позивача.

При цьому суд вважає за необхідне додатково наголосити, що діюче законодавство взагалі не передбачає можливості визнання виконавчого напису недійсним за позовом Боржника до стягувача за цим написом.

Відповідно до ст. 49 Господарського процесуального кодексу України понесені позивачем судові витрати компенсації не підлягають.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 1, 2, 4, 4-2 - 4-6, 22, 33, 34, 43, 49, 75, 82-85 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ВИРІШИВ:

1. Відмовити повністю у задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю „Гріг”, м. Маріуполь” (ідентифікаційний код 23982891) до Публічного акціонерного товариства „Донгорбанк”, м. Донецьк (ідентифікаційний код 20365318) про визнання виконавчого напису №1777 від 28.09.2009р., вчиненого приватним нотаріусом Тактаровим В.Б., про звернення стягнення на нежитлове майно Товариства з обмеженою відповідальністю „Гріг”, а саме: основну будівлю літ. А-1, загальною площею 599,2кв.м.; основну будівлю літ. Б-1, загальною площею 47,4кв.м., основну будівлю літ В-1, загальною площею 568,9кв.м.; основну будівлю літ. Г-1, загальною площею 304кв.м.; основну будівлю літ. Д-1 загальною площею 16,9кв.м., розташовані за адресою: м. Маріуполь, вул. Азовстальська, 151, недійсним та таким, що не підлягає виконанню.

2. Рішення набирає законної сили після закінчення 10-ти денного строку з дня його підписання, а у разі подання апеляційної скарги або внесення апеляційного подання протягом зазначеного строку після розгляду справи апеляційною інстанцією, якщо рішення не буде скасовано.

За згодою сторін у судовому засіданні 10.03.2010р. оголошено вступну та резолютивну частину рішення.

Повний текст судового рішення підписано 10.03.2010р.

3. Рішення може бути оскаржене через Господарський суд Донецької області в апеляційному порядку протягом десяти днів з дня його підписання або в касаційному порядку протягом одного місяця з дня набрання рішенням законної сили.

Суддя