Рішення № 82116568, 20.05.2019, Господарський суд Запорізької області

номер провадження справи 18/137/16

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20.05.2019 справа № 908/3313/16

м.Запоріжжя Запорізької області

Господарський суд Запорізької області у складі головуючого судді Носівець В.В.,

При секретарі судового засідання Непомнящій Н.П.

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю “Науково-виробниче об`єднання “Завод Малогабаритних Конструкцій” (69014, м. Запоріжжя, вул. Олексія Поради, буд. 54)

до відповідача-1 товариства з обмеженою відповідальністю “Приватне право” (69071, місто Запоріжжя, вул. Чарівна, 40, кв. 1)

до відповідача-2 іноземного підприємства “Кока-Кола Беверіджиз Україна Лімітед” (07442, Київська область, Броварський район, смт. Велика Димерка, 51 км Санкт-Петербузького шосе)

про стягнення солідарно з відповідача-1 та відповідача-2 1000,00 грн. основного боргу, стягнення з відповідача-2 397975,86 грн. основного боргу за договором №SRC-304-16 від 06.06.2016

учасники справи:

від позивача: Гулін М.С., паспорт СА 047904 від 23.08.1995;

від відповідача-1: не з`явився;

від відповідача-2: Мелаш Д.Ю., довіреність б/н від 31.12.2018.

До господарського суду Запорізької області 12.12.2016 р. звернулось товариство з обмеженою відповідальністю “Науково-виробниче об`єднання “Завод Малогабаритних Конструкцій” з позовною заявою до товариства та з обмеженою відповідальністю “Приватне право” та іноземного підприємства “Кока-Кола Беверіджиз Україна Лімітед” про стягнення солідарно з відповідача-1 та відповідача-2 1000 грн основного боргу, стягнення з відповідача-2 397975,86 грн основного боргу за договором SRC-304-16 від 06.06.2016 р.

Ухвалою суду від 14.12.2016 порушено провадження у справі №908/3313/16, присвоєно справі номер провадження 18/137/16, судове засідання призначене на 16.01.2017. Ухвалою суду від 16.01.2017 за клопотанням сторін продовжено строк вирішення спору на п`ятнадцять днів, розгляд справи відкладено на 16.02.2017.

Ухвалою господарського суду Запорізької області від 16.02.2017 у справі № 908/3313/16 призначено судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено експертам Київського науково-дослідного інституту судових експертиз; провадження у справі зупинено до отримання результатів судової будівельно-технічної експертизи.

Ухвалою господарського суду Запорізької області від 22.03.2017 провадження по справі поновлено для визначення експертної установи, якою проводитиметься судова будівельно-технічна експертиза. Судове засідання призначено на 05.04.2017.

Ухвалою суду від 05.04.2017 у даній справі проведення судової будівельно-технічної експертизи, призначеної ухвалою господарського суду Запорізької області від 16.02.2017 у справі № 908/3313/16, доручено експертам Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз імені Заслуженого професора М.С.Бокаріуса; провадження у справі № 908/3313/16 зупинено до отримання результатів судової будівельно-технічної експертизи.

Ухвалою суду від 11.05.2017 провадження у справі поновлено для визначення експертної установи, якою проводитиметься судова будівельно-технічна експертиза, судове засідання призначено на 29.05.2017.

Ухвалою суду від 29.05.2017 у даній справі проведення судової будівельно-технічної експертизи, призначеної ухвалою господарського суду Запорізької області від 16.02.2017 у справі № 908/3313/16, доручено експертам Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України; провадження у справі № 908/3313/16 зупинено до отримання результатів судової будівельно-технічної експертизи.

Ухвалою суду від 21.07.2017 провадження по справі поновлено для вирішення питань, пов`язаних з усуненням причин, які потягли за собою таке повернення, судове засідання призначено на 07.08.2017.

Ухвалою суду від 07.08.2017 у справі № 908/3313/16 призначено судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено експертам ТОВ “Незалежний інститут судових експертиз”, провадження у справі зупинено до проведення судової будівельно-технічної експертизи.

Ухвалою суду від 15.11.2017 провадження у справі поновлено для розгляду клопотання про залучення спеціалістів (фахівців) для проведення судової будівельно-технічної експертизи. Провадження у справі зупинено до проведення судової будівельно-технічної експертизи.

Ухвалою суду від 28.11.2017 провадження у справі поновлено для розгляду клопотання експерта про забезпечення проведення натурного обстеження об`єкту дослідження. Провадження у справі зупинено до проведення судової будівельно-технічної експертизи.

Ухвалою суду від 02.05.2018 провадження у справі № 908/3313/16 поновлено з 14.05.2018 для розгляду клопотання експерта щодо здійснення оплати за експертизу, ухвалено здійснювати розгляд справи № 908/3313/16 за правилами загального позовного провадження зі стадії підготовчого провадження, підготовче засідання призначено на 14.05.2018.

Ухвалою від 14.05.2018 клопотання експерта щодо здійснення оплати за експертизу задоволено, провадження у справі зупинено до проведення судової будівельно-технічної експертизи, призначеної ухвалою господарського суду Запорізької області від 07.08.2017 у справі № 908/3313/16.

Ухвалою від 23.07.2018 провадження у справі № 908/3313/16 поновлено для розгляду клопотання директора експертної установи про забезпечення повторного проведення натурного обстеження об`єкту дослідження; клопотання директора експертної установи задоволено; провадження у справі зупинено до проведення судової будівельно-технічної експертизи.

На адресу суду 15.01.2019 від директора ТОВ “Незалежний інститут судових експертиз” із супровідним листом вих. № 15 від 14.01.2019 надійшов висновок експерта Лісниченка Сергія Васильовича № 9226, складений 29.12.2018 за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи у справі № 908/3313/16, оригінал Експертного звіту № 1 за результатами проведення експертизи естакади перевантажувальної ТМ Doker з відкидним механічним мостом “РММ-2-175-8” від 26.12.2018 та матеріали справи № 908/3313/16. Експертний звіт № 1 складено Біликом Сергієм Івановичем, професором, доктором технічних наук, академіком Академії будівництва України, який є завідувачем кафедри металевих і дерев`яних конструкцій Київського національного університету будівництва і архітектури та Дєдовим Олегом Павловичем, доцентом кафедри машин і обладнання технологічних процесів Київського національного університету будівництва і архітектури.

Ухвалою суду від 23.01.2019 провадження у справі № 908/3313/16 поновлено, призначено підготовче засідання на 13.02.2019; оголошувалась перерва у підготовчому засіданні до 13.03.2019; строк підготовчого провадження продовжено на тридцять днів; оголошувались перерви у підготовчому засіданні до 10.04.2019, 18.04.2019.

Ухвалою суду від 18.04.2019 підготовче провадження закрито; справу до розгляду по суті призначено в судовому засіданні 16.05.2019 (резервна дата 20.05.2019).

В судовому засіданні 16.05.2019 оголошено перерву до 20.05.2019.

В обґрунтування позовних вимог позивач вказував, що в порушення умов договору №SRC-304-16 від 06.06.2016 відповідач-2 не підписав акт приймання-передачі виконаних робіт та не здійснив оплату виконаних робіт. Відмову виконувати зобов`язання щодо оплати відповідач-2 обґрунтовує наявністю недоліків у виконаній роботі, однак при цьому об`єкт – рампа для розвантажування грузового транспорту експлуатується.

Позивач просить стягнути з відповідача-2 Іноземного підприємства «Кока-кола Беверіджиз Україна Лімітед» 397 975,86 грн – основного боргу за виконані роботи.

Ураховуючи, що виконання зобов`язань по договору №SRC-304-16 від 06.06.2016 забезпечено порукою по договору №П-07 від 11.07.2016, позивач просить стягнути солідарно з відповідачів 1 та 2 - Товариства з обмеженою відповідальністю «Приватне право» та Іноземного підприємства «Кока-кола Беверіджиз Україна Лімітед» 1 000,00 грн.

Відповідач-1 у призначені судові засідання не з`являвся, при причини неявки суду не повідомив. Про час та місце слухання справи повідомлявся у встановленому порядку шляхом направлення на адресу відповідних ухвал. Клопотань про розгляд справи без уповноваженого представника або про відкладення розгляду справи на адресу суду не надходило. Вимоги ухвал суду не виконані, відзив на позов не надано.

Відповідно до ч. 1 ст. 202 Господарського процесуального кодексу України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Згідно з п. п. 1, 2 ч. 3 ст. 202 Господарського процесуального кодексу України якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі: неявки в судове засідання учасника справи (його представника) без поважних причин або без повідомлення причин неявки (п. 1) повторної неявки в судове засідання учасника справи (його представника) незалежно від причин неявки (п. 2).

Отже, враховуючи, що відповідач-1 був належним чином повідомлений про дату, час та місце призначеного судового засідання, суд вважає за можливе розглянути справу за відсутності представника відповідача-1 за наявними в матеріалах справи документами.

Відповідач-2 проти позову заперечив з підстав, викладених у відзиві. В обґрунтування заперечень посилається на наявність недоліків у виконаній позивачем роботі, що виключають можливість використання об`єкту за його призначенням. Просить відмовити в задоволенні позовних вимог.

Судом 20.05.2019 оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Вивчивши матеріали справи, суд

ВСТАНОВИВ:

ТОВ «НВО «Завод Малогабаритних Конструкцій» - виконавець (позивач у справі) та Іноземним підприємством «Кока-Кола Беверіджиз Україна Лімітед» - замовник (відповідач-2) 06.06.2016 укладено договір №SRC-304-16 з протоколом розбіжностей, за умовами п. 1.1. якого замовник замовляє, а виконавець зобов`язується виконати роботи, вказані в додатках до даного договору (далі – роботи).

Роботи по виготовленню виконуються на території виконавця, за адресою: Україна, м. Запоріжжя, вул. Північне шосе, 22-Д (п. 1.3. договору).

Відповідно до п. 3.3. виконавець зобов`язується протягом 3 робочих днів після завершення виконання всіх або певного виду робіт надати замовнику підписаний виконавцем акт прийому-передачі виконаних робіт у двох примірниках та рахунок-фактуру на оплату.

За умовами п. 3.4. договору у разі погодження із якістю та обсягом виконаних робіт замовник зобов`язаний підписати акт прийому-передачі виконаних робіт та передати один примірник такого акту виконавцю не пізніше 3 робочих днів після його отримання від виконавця, а у разі виявлення недоліків надати письмову вимогу виконавцю про усунення виявлених недоліків та встановити строк для їх усунення.

Пунктом 4.1. договору визначено, що загальна вартість цього договору визначається вартістю робіт відповідно до підписаних актів прийому-передачі виконаних робіт. Роботи оплачуються замовником згідно з умовами оплати, визначеними у цьому договорі на підставі підписаних актів прийому-передачі виконаних робіт, якщо роботи були замовлені згідно з п. 1.2. договору.

Відповідно до п. 5.1. договору замовник здійснює розрахунки за виконані роботи на умовах відстрочки платежу у перший понеділок, що наступає через 45 календарних днів з дня підписання сторонами актів прийомки-передачі виконаних робіт, на підставі оригіналу рахунка, наданих виконавцем. При чому оплата здійснюється у встановлений в цьому договорі строк лише за умови надання виконавцем замовнику повного пакету правильних оригіналів документів, необхідних згідно з чинним законодавством України, для здійснення оплати заздалегідь, не менш ніж за 15 календарних днів до передбачуваного для оплати.

Пунктом 12.1. визначено, що договір набирає чинності з дати його підписання сторонами і діє до 05.06.2017 року, але у будь-якому випадку строк його дії продовжується до моменту повного виконання сторонами своїх зобов`язань.

Додатком №2 до договору є Технічне завдання Виготовлення та встановлення рампи для розвантаження грузового транспорту Capex.

За умовами п. 1 додатку №2 місцем виконання робіт є завод по виробництву безалкогольних напоїв «Кока-Кола Беверіджиз України Лімітед» за адресою: Київська область, Броварський район, смт Велика Димерка, 51-й кілометр Санкт-Петербурзького шосе. Роботи необхідно виконувати виходячи з робочого режиму даного участку.

В п. 3.1 зазначеного додатку №2 міститься опис робіт: необхідно виконати поставку, монтаж та здачу в експлуатацію нової рампи для виконання розвантажувально/завантажувальних робіт.

Розділом 4 додатку №2 визначено технічні вимоги до рампи, апарелі тощо.

ТОВ «НВО «Завод Малогабаритних Конструкцій» - кредитор та ТОВ «Приватне право» - поручитель (відповідач-1) 11.07.2016 укладено договір поруки №П-07, за умовами п. 1.1. якого поручитель поручається перед кредитором за виконання грошових зобов`язань з боку іноземного підприємства «Кока-Кола Бевериджиз Україна Лімітед» щодо сплати вартості (ціни) виконаних кредитором робіт в розмірі 398 975,86 грн (основного боргу) за договором №SRC-304-16 від 06.06.2016 (далі по тексту – основний договір), який був укладений між кредитором (в основному договорі - виконавець) та боржником (в основному договорі – замовник).

Відповідно до п. 3.1., підписуючи даний договір, сторони домовилися, що обсяг відповідальності поручителя не може бути більшим ніж 1 000,00 грн.

Строк поруки визначено п. 4.1. договору: строк дії поруки за даним договором складає: з моменту підписання сторонами даного договору до 05.06.2017 включно. Порука за даним договором припиняється на підставах, визначених у ст. 559 Цивільного кодексу України.

Договір набирає чинності з моменту його підписання сторонами та діє до моменту припинення поруки на підставах, передбачених у ст. 559 Цивільного кодексу України (п. 6.3. договору).

Позивач надав відповідачеві-2 копію акту надання послуг №24 від 15.08.2016 на суму 398975,86 грн. та рахунок на оплату виконаних робіт.

Листом №1320/16 від 19.08.2016 відповідач-2 повідомив позивача про відмову від підписання акту надання послуг №24 від 15.08.2016, а також повідомив про виявлені недоліки: відсутність фіксації рампи; розмір верхньої відкидної апарелі не відповідає встановленому розміру; відсутність фіксації загородження; ідентифіковані пошкодження зварювального шву направляючої верхньої апарелі; порушення вимог до верхньої апарелі стосовно допустимих навантажень на одну особу; номер, вказаний в наданому виконавцем паспорті виробу, не відповідає номеру, вказаному на клеймі виробу; наданий паспорт виробу не містить інформації щодо вантажопідйомності та технічних характеристик домкратів; невиконання тампонажу пошкодженого асфальтного покриття.

Листом №1336/16 від 07.09.2016 відповідач-2 повідомив позивача, що після усунення виконавцем недоліків, Іноземне підприємство «Кока-Кола Беверіджиз Україна Лімітед» вимагає прибуття директора або іншого належним чином уповноваженого представника ТОВ «НВО «ЗМК» на місце проведення робіт з метою спільного тестування роботи змонтованого обладнання і підписання акту введення його в експлуатацію.

Електронним листом від 26.09.2016 відповідач-2 повідомив позивача про часткове усунення недоліків та просив надати інформацію про усунення недоліків до 27.09.2016.

Листом №0410-16 від 04.10.2016 позивач повідомив відповідача-2 про усунення недоліків у виконаній виконавцем роботі та одночасно з листом направив для підписання акт прийому-передачі виконаних робіт №24 від 04.10.2016, а також рахунок-фактуру на оплату №27 від 04.10.2016 на суму 398975,86 грн.

Листом №1342/16 від 10.10.2016 відповідач-2 повідомив позивача про відмову у підписанні акту прийому-передачі виконаних робіт, а також вимагав усунення недоліків: прогинання рампи, глибина посадки апарелі в машину, апарель (відсутність розрахунку товщини перерізу тросу підйомного механізму-лебідки, процес поводження з підйомним механізмом під час виконання розгрузки не описаний в паспорті виробу).

Листом №1710-16 від 17.10.2016 позивач заперечив проти виявлених відповідачем-2 недоліків та вимагав прийняти виконану роботу, підписати акт прийму-передачі виконаних робіт в 2-х екземплярах, здійснити оплату виконаних робіт.

Листом №1345/16 від 20.10.2016 відповідач-2 повідомив позивача про те, що розглядає можливість прийняти тільки окремі види робіт, перелічені в п. 3, 4, 5 специфікації, наведеної в додатку №3 до договору. В той же час, оскільки виконавцем не усунуто всі виявлені недоліки, замовник не може підписати акт прийому-передачі виконаних робіт від 04.10.2016.

У зв`язку з неналежним виконанням відповідачем-2 зобов`язань щодо оплати виконаних робіт, позивач за захистом своїх порушених прав та законних інтересів звернувся з позовом до суду.

Проаналізувавши норми чинного законодавства, оцінивши надані докази, суд дійшов висновку, що вимоги про солідарне стягнення з відповідачів 1 та 2 на користь позивача 1000,00 грн. та стягнення з відповідача-2 397975,86 грн. задоволенню не підлягають з наступних підстав.

Цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є: договори та інші правочини (ст. 11 ЦК України).

Приписами ст. 6 ЦК України встановлено, що сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Відповідно до ст. 628 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Сторони мають право укласти договір, в якому містяться елементи різних договорів (змішаний договір). До відносин сторін у змішаному договорі застосовуються у відповідних частинах положення актів цивільного законодавства про договори, елементи яких містяться у змішаному договорі, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті змішаного договору.

За своєю правовою природою договір №SRC-304-16 від 06.06.2016 є змішаним договором та містить елементи договорів підряду та поставки.

За правилами ч. 1 ст. 193 ГК України, ст. 526 ЦК України суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання – відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення ЦК України з урахуванням особливостей, передбачених ГК України.

За приписами ст. 712 Цивільного кодексу України за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.

Відповідно до ч. 1 ст. 837 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Статтею 629 Цивільного кодексу України передбачено, що договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Позивач в обґрунтування своїх вимог посилається на ч. 6 ст. 882 Цивільного кодексу України, при цьому наполягає на тому, що відповідачем-2 фактично використовується (експлуатується) результат виконаних позивачем робіт, відтак відмова відповідача-2 оплатити виконані роботи не допускається.

У зв`язку з тим, що між сторонами виник спір щодо якості виконаних робіт, ухвалою суду від 07.08.2017 у справі призначено судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено експертам ТОВ “Незалежний інститут судових експертиз”.

На вирішення експерта поставлено наступні питання:

1) Чи відповідає естакада перевантажувальна ТМ Doker з відкидним механічним мостом “РММ-22-175-8” (далі – естакада або обладнання) виробництва ТОВ “Науково-виробниче об`єднання “Завод малогабаритних конструкцій”, 2016 року випуску, технічному завданню на її виготовлення та встановлення, що є Додатком №2 до договору №SRC-304-16 від 06.06.2016 р.? Якщо ні, то в чому саме полягає невідповідність?

2) Яку максимальну вантажопідйомність має естакада?

3) Чи має естакада прогинання при її навантаженні до 10 100 кг? Чи є таке прогинання безпечним для експлуатації даного виду обладнання?

4) Яким є фактичний розмір частини верхньої горизонтальної площадки апарелі механічного моста естакади, що накладається на борт вантажного автомобіля, без дії навантаження? Чи є така площа дотику апарелі достатньою для безпечної експлуатації в межах допустимого навантаження згідно умов технічних та експлуатаційних характеристик обладнання?

5) Чи відповідають вантажопідйомні характеристики ручної лебідки для підйому відкидного моста, встановленої на естакаді, технічним та експлуатаційним характеристикам для безпечної експлуатації обладнання?

6) Чи має естакада та/або її окремі складові частини будь-які пошкодження? Якщо так, то чи є вони виробничими дефектами або виникли внаслідок експлуатації естакади?

7) Чи відповідає естакада вимогам стандартів і технічних умов, нормативно-правовим актам з охорони праці, діючим в Україні для даного виду обладнання? Якщо ні, то в чому саме полягає невідповідність?

8) Чи є сліди експлуатації на естакаді перевантажувальній РММ-2-175-8 ТМ Doker з відкидним механічним мостом виробництва товариства з обмеженою відповідальністю “Науково-виробниче об`єднання “Завод Малогабаритних Конструкцій”, 2016 року випуску, що знаходиться на території іноземного підприємства “Кока-Кола Беверіджиз Україна Лімітед” за адресою: Київська область, Броварський район, смт. Велика Димерка, 51 км Санкт-Петербузького шосе?”

Відповідно до Експертного звіту №1 від 26.12.2018:

- по першому питанню – естакада перевантажувальника ТМ Docker з відкидним механічним мостом «РММ-22-175-8» виробництва ТОВ «НВО «Завод малогабаритних металоконструкцій», 2016 року випуску, не відповідає в повному обсязі технічним вимогам п.п. 3, 4.1.2, 4.2, 4.3 (перший запис), 4.4, 5 технічного завдання на її виготовлення та встановлення, що є додатком №2 до договору №SRC-304-16 від 06.06.2016;

- по другому питанню – естакада ТОВ «НВО «Завод малогабаритних металоконструкцій» моделі РММ-22-175-8, естакада яка досліджувалася, має максимальну вантажопідйомність без врахування обмежень за прогинами при використанні типового автонавантажувача: - при проїзді по середині естакади – 10400 кг; при проїзді з відхиленням від середини до краю естакади – 8 387 кг;

- по третьому питанню – естакада перевантажувальника ТМ Docker з відкидним механічним мостом «РММ-22-175-8» виробництва ТОВ «НВО «Завод малогабаритних металоконструкцій», 2016 року випуску, при її навантаженні 10100 кг має прогинання. Таке прогинання не є безпечним для експлуатації даної естакади. Згідно вимог ДСТУ Б В 1.2-3:2006 навіть при на вантаженні 8000 кг експлуатація естакади є небезпечною;

- по четвертому питанню - фактичний розмір верхньої горизонтальної частини головної площадки апарелі механічного мосту естакади, що накладається на борт вантажного автомобіля без дії навантаження не має конкретної величини та є змінним, та складає від 98-68 мм, і залежить від розмірів відбійників позаду вантажної платформи автомобілів (а не розмірів частини естакади) і нахилу цієї площадки. Для безпечної експлуатації автомобіля за вимогами «Керівництво по експлуатації естакади перевантажувальної..., том 1 справи, п.10, стор 81» достатнім є розмір верхньої горизонтальної частини головної площадки апарелі механічного мосту естакади, що накладається на борт вантажного автомобіля без дії навантаження, величиною 90 мм, що відповідає горизонтальному розміру відбійників позаду вантажної платформи (борта) вантажного автомобіля в межах 40-48...50 мм. При горизонтальному розмірі відбійників позаду борта (вантажної платформи) автомобілів більше 50 мм розмір верхньої горизонтальної частини горизонтальної площадки апарелі механічного мосту естакади, що накладається на борт (на вантажну поверхню вантажної платформи) вантажного автомобіля без дії навантаження для безпечної експлуатації є недостатнім;

- по п`ятому питанню - вантажопідйомні характеристики ручної лебідки для підйому відкидного моста, встановленої на естакаді, технічним та експлуатаційним характеристикам для безпечної експлуатації естакади: - відповідають в частині технічних характеристик і експлуатаційних характеристик за несучою здатністю при горизонтальному розташуванні відкидного мосту, і при розташуванні робітника на відкидному мосту у центрі ваги відкидного мосту під час від`їзду автомобіля; - не відповідають в частині розташування лебідки на естакаді повній безпечній експлуатації моделі ВНW-1800 вимогам ГОСТ 12.2.033-78; лебідка розташована в зоні, яка тяжко обслуговується робітником;

- по шостому питанню – окремі частини естакади мають пошкодження, що виникли при експлуатації естакади, до них віднесено вигин правого бортика, відлущення фарби, локальні сліди корозії. Внаслідок відсутності даних експерт не досліджував виникнення дефектів при експлуатації в залежності від довготривалості їх дії. Присутній також виробничий дефект, який полягає у лінійному зміщенні стикового шва та вигину;

- по сьомому питанню – 1). Естакада відповідає частково вимогам стандартів і технічних умов нормативно-правовим актам з охорони праці. 2). Естакада з обладнанням не відповідає вимогам нормативно-правових актів з охорони праці, діючих в Україні, а саме: в частині експлуатації мінусового ухилу відкидного мосту та конструктивної безпеки.

Відповідь на восьме питання викладена у Висновку експерта №9226 від 29.12.2018, в якому зазначено, що до явних слідів експлуатації на естакаді перевантажувальній ТМ Docker з відкидним механічним мостом «РММ-22-175-8» виробництва ТОВ «НВО «Завод малогабаритних металоконструкцій», 2016 року випуску, що знаходиться на території іноземного підприємства «Кока-кола Беверіджиз Україна лімітед» за адресою: Київська область, Броварський район, смт Велика Димерка, 51 км Санки-Петербурзького шосе віднесено забруднення робочих поверхонь естакади та відкидного мосту, що характерні для використання автотранспортного засобу. Інші пошкодження, як то відшарування фарби на поверхнях та вигин бортика, найбільш імовірно відносяться до слідів експлуатації естакади, оскільки безпосередньо первинний стан змонтованої конструкції не було зафіксовано експертом.

За змістом ст. 98 ГПК України, висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством. Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. Висновок експерта може бути наданий на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про призначення експертизи. У висновку експерта має бути зазначено, що він попереджений (обізнаний) про відповідальність за завідомо неправдивий висновок, а у випадку призначення експертизи судом, також про відповідальність за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків.

Висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні (ст. 104 ГПК України).

Оцінюючи висновок експерта за результатами проведення експертизи, суд дійшов висновку, що зазначений висновок містить відповіді на порушені питання, які є обґрунтованими та такими, що узгоджуються з іншими матеріалами справи.

Як вбачається з Висновку експерта №9226 від 29.12.2018, за підсумком аналізу ознак, які характеризують об`єкт нерухомого майна, експертом встановлено, що споруда, яка є предметом договору №SRC-304-16 від 06.06.2016, є нерухомим майном та відноситься до інженерних споруд.

Відтак, правовідносини між сторонами, що виникли під час виконання договору №SRC-304-16 від 06.06.2016, регулюються, зокрема, параграфом 3 глави 61 Цивільного кодексу України «Будівельний підряд».

За приписами ч. 1, 2 ст. 875 Цивільного кодексу України, за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта.

Відповідно до п. 6 ст. 882 Цивільного кодексу України, замовник має право відмовитися від прийняття робіт у разі виявлення недоліків, які виключають можливість використання об`єкта для вказаної в договорі мети та не можуть бути усунені підрядником, замовником або третьою особою.

Тобто, в контексті зазначеної норми відмова оплатити виконані роботи за обставин використання результату такої роботи, не допускається.

Як вбачається з матеріалів справи, позивачем проводилася робота з усунення виявлених недоліків, треті особи до усунення недоліків не залучалися.

Листом №1414/17 від 14.02.2017 відповідач-2 повідомив позивача про відмову від договору №SRC-304-16 від 06.06.2016 та запропонував йому вивезти естакаду з території замовника за власний рахунок виконавця.

Як вже зазначалося, в п. 4.1.1 додатку 2 до договору визначено призначення рампи – для виконання навантаження і розвантаження вантажів приблизною вагою до 8 000 кг (з автонавантажувачем).

В той же час, за висновками експертизи, рампа не може використовуватися за призначенням, оскільки не відповідає в повному обсязі технічним умовам її виготовлення, що викладено у додатку №2 до договору.

Щодо посилань позивача на експлуатацію відповідачем-2 рампи суд зазначає наступне.

За змістом Податкового кодексу України під експлуатацією розуміється корисне використання основного засобу.

В постанові "Про затвердження Кодексу системи передачі" від 14.03.2018 № 309 наведено тлумачення терміну «Експлуатація обладнання (виробу, системи)» та із урахуванням принципу аналогії права, під експлуатацією розуміється частина життєвого циклу обладнання, на якому реалізується, підтримується та відновлюється його якість, та який включає використання за призначенням, технічне обслуговування, ремонт, транспортування й зберігання від моменту його виготовлення до моменту виведення з експлуатації.

Відповідно до Наказу Міністерства соціальної політики України від 05.03.2018 №133 «Про затвердження Правил охорони праці під час експлуатації обладнання, що працює під тиском» та Наказу Міністерства соціальної політики України від 19.01.2018 №62 «Про затвердження Правил охорони праці під час експлуатації вантажопідіймальних кранів, підіймальних пристроїв і відповідного обладнання» та інших нормативно-правових актів у сфері охорони праці під експлуатацією розуміється: використання за призначенням, технічне обслуговування, ремонт.

Відповідно до норми п. 3.15 ДБН В.1.2-14-2009 «Система забезпечення надійності та безпеки будівельних об`єктів. Загальні принципи забезпечення надійності та конструктивної безпеки будівель і споруд», експлуатація будівлі (споруди) - використання об`єкта за функціональним призначенням (з проведенням необхідних заходів щодо збереження стану конструкцій), за якого він здатен виконувати задані функції, зберігаючи значення параметрів, встановлені вимогами технічної документації.

З аналізу вищенаведених визначень убачається, що експлуатацією є триваючий процес корисного використання обладнання, споруди за його цільовим призначенням.

З матеріалів справи (матеріалів експертного дослідження, фотознімків) вбачається, що на естакаді, яка є предметом спору, відсутні сліди регулярного її використання як то заїзд автотранспорту. Крім того, висновком експертизи підтверджена неможливість використання естакади за призначенням, враховуючи недоліки у її виготовленні.

При цьому слід зазначити, що наявність слідів локального відлущення фарби, елементів корозії та забруднення поверхні естакади обумовлено її використанням для проведення тестових випробувань для цілей перевірки готовності та введення в експлуатацію, експертних досліджень, а також природними процесами, пов`язаними із знаходженням естакади на відкритому просторі.

За приписами ч. 3 ст. 13 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи, і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Відповідно до ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов`язків щодо доказів.

Доказування полягає не лише в поданні особами доказів, а й у доведенні їх переконливості. Вказані докази повинні містити інформацію щодо обставин, що входять до предмета доказування, слугувати аргументами (посилками) у процесі встановлення об`єктивної істини.

Статтею 86 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Аналіз наведених вище норм права вказує на необхідність подання стороною належних та допустимих доказів в обґрунтування своєї правової позиції щодо наявності порушення її прав та законних інтересів.

Позивачем не надано достатніх, належних та допустимих доказів на підтвердження своїх вимог. Натомість відповідачем-2 повністю спростовано вимоги позивача.

За викладених обставин суд дійшов висновку про безпідставність та необґрунтованість позовних вимог ТОВ «НВО «Завод Малогабаритних Конструкцій», відтак в задоволенні позову відмовляється.

Судовий збір на підставі пункту 2 частини 1 статті 129 Господарського процесуального кодексу України покладається на позивача.

Відповідно до п. 5 частини 1 статті 237 ГПК України при ухваленні рішення суд вирішує питання як розподілити між сторонами судові витрати.

Згідно п. 2 ч. 3 ст. 123 ГПК України до витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати, пов`язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів, експертів та проведенням експертизи.

Частиною 4 ст. 129 ГПК України визначено, що інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються: 1) у разі задоволення позову - на відповідача; 2) у разі відмови в позові - на позивача.

Ухвалою суду від 07.08.2018 витрати, що підлягають сплаті за проведення судової експертизи, до вирішення спору покладено на позивача та відповідача-2 порівну. Сторонами вартість проведеної експертизи сплачено.

На підтвердження оплати авансового та остаточного платежів за проведення експертизи ТОВ «НВО «Завод малогабаритних конструкцій» надано платіжні доручення №957 від 11.05.2018 на суму 21499,50 та №61 від 07.08.2017 на суму 21499,50 грн.

В той же час, Іноземним підприємством “Кока-Кола Беверіджиз Україна Лімітед” не надано доказів здійснення оплати витрат на проведення експертизи, що унеможливлює вирішення питання щодо розподілу витрат, пов`язаних з проведенням експертизи.

Керуючись ст.ст. 74, 76-80, 129, 233, 236-242 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ

В задоволенні позову відмовити повністю.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення безпосередньо до суду апеляційної інстанції. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Відповідно до п. 17.5 Перехідних положень ГПК України, до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди, а матеріали справ витребовуються та надсилаються судами за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Повне рішення оформлено і підписано у відповідності до вимог ст.ст. 240, 241 ГПК України 30.05.2019.

Суддя В.В. Носівець