Рішення № 82037207, 14.05.2019, Господарський суд Тернопільської області

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

РІШЕННЯ

14 травня 2019 року м. ТернопільСправа № 921/508/18

Господарський суд Тернопільської області у складі судді Сидорук А.М.

при секретарі судового засідання: Шмир А.І.

розглянув матеріали справи

за позовом: Фізичної особи - підприємця Корнак Олени Володимирівни, АДРЕСА_1

до відповідача: Приватного акціонерного товариства "Тернопільгаз", вул. Чернівецька,54, м.Тернопіль, 46006

про визнання незаконним та скасування Акту № 000844 про порушення від 16.10.2018 року; визнання незаконним скасування протоколу комісії з розгляду актів про порушення вимог Кодексу ГРС, Акту розрахунку Чортківського УЕГГ ПрАТ "Тернопільміськгаз" від 18.03.2019 та зобов`язання вчинити дії

За участі представників:

Позивача: Корнак О.В. - позивач; Прислопський В.Я. - представник позивача.

Відповідача: Ловчук М.В. - представник Приватного акціонерного товариства "Тернопільгаз".

В порядку ст. ст. 8, 222 Господарського процесуального кодексу України (надалі - ГПК України), здійснюється повне фіксування судового засідання за допомогою технічних засобів, а саме: програмно-апаратного комплексу "Акорд".

Заяв про відвід (самовідвід) судді та секретаря судового засідання з підстав, визначених ст. ст. 35-37 ГПК України не надходило. Клопотань про роз`яснення прав та обов`язків, відповідно до ст. 205 ГПК України, не надходило.

Суть справи: Фізична особа - підприємець Корнак Олена Володимирівна, АДРЕСА_1 звернулася до Господарського суду Тернопільської області з позовом до Приватного акціонерного товариства "Тернопільгаз", вул. Чернівецька,54, м.Тернопіль про визнання незаконним та скасування Акта № 000844 про порушення від 16.10.2018 року, скасування протоколу комісії з розгляду актів про порушення вимог Кодексу ГРС та зобов`язання вчинити дії.

Ухвалою господарського суду Тернопільської області від 07 грудня 2018 позовну заяву Фізичної особи - підприємця Корнак Олени Володимирівни, АДРЕСА_1 ідентифікаційний код НОМЕР_1 до Приватного акціонерного товариства "Тернопільгаз", вул. Чернівецька, 54, м. Тернопіль, 46006 ідентифікаційний код 03353503 про визнання незаконним та скасування Акта № 000844 про порушення від 16.10.2018 року, скасування протоколу комісії з розгляду актів про порушення вимог Кодексу ГРС та зобов`язання вчинити дії залишено без руху.

14.12.2018 на адресу суду від ФОП Корнак О.В ., АДРЕСА_1 надійшло клопотання про усунення недоліків № б/н від 12.12.2018 (вх. № 22942 від 14.12.2018).

Ухвалою Господарського суду Тернопільської області від 21 грудня 2019 року прийнято позовну заяву до розгляду та відкрити провадження у справі № 921/508/18 за правилами загального позовного провадження. Призначено у справі підготовче засідання .

22.01.2019 року на адресу Господарського суду Тернопільської області надійшов відзив ПрАТ "Тернопільгаз" № 03/1474 від 21.01.2019 року, в якому відповідач заперечив проти позовних вимог, просив в задоволені позовних вимог відмовити.

05.02.2019 року від позивача по справі надійшла відповідь на відзив № б/н від 01.02.2019 року, в якій ФОП Корнак О.В. вважає дії ПрАТ "Тернопільгаз" неправомірними, відтак просить позов задоволити.

12.03.2019 року на адресу суду від ПрАТ "Тернопільгаз" надійшло клопотання № 03/327 від 11.03.2019 року про долучення до матеріалів справи доказів, а саме наказу № 202 від 10.09.2018 року про створення Центральної комісії ПрАТ "Тернопільгаз" з розгляду актів про порушення, супровідний лист № 03/261-2 від 27.02.2019 року, протокол засідання центральної комісії ПрАТ "Тернопільгаз" за № 32 від 19.02.2019 року .

20 березня 2019 року на адресу суду від відповідача Приватного акціонерного товариства "Тернопільгаз" надійшло клопотання № 03/360 від 19.03.2019 про долучення письмових пояснень та доказів по справі. До клопотання долучено: копія супровідного листа від 18.03.2019 року за № 03/347; копія акта-розрахунку та рахунок на оплату; докази надсилання акта-розрахунку позивачу.

08.04.2019 року відповідачем по справі через канцелярію суду подано клопотання (вх.№ 6126 від 08.04.2019 року) про приєднання до матеріалів справи відповіді Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг № 4695/16/9-19 у якості доказів до матеріалів господарської справи № 921/508/18, копію поштового конверта; квитанція про надіслання копії Відповіді .

16.04.2019 року позивачем подано заяву про поновлення пропущених строків для подання уточнення позовних вимог, зазначивши , що ухвалу Господарського суду Тернопільської області від 12.03.2019 року про відкладення підготовчого засідання господарської справи за позовом ФОП Корнак Олени Володимирівни до ПАТ "Тернопільгаз" про визнання незаконним та скасування Акта №000844 про порушення від 16.10.2018 року, скасування протоколу комісії з розгляду актів про порушення вимог Кодексу ГРС та зобов`язання вчинити дії на 11год.00хв. 20.03.2019р., ФОП Корнак О.В. було отримано 20 березня 2019 року у другій половині дня, що підтверджується роздруківкою про отримання поштової кореспонденції у відділенні поштового зв`язку № 1 м. Чортків. Отже про час проведення підготовчого судового засідання, призначеного на 11 год. 00 хв. 20 березня 2019 року позивач не була належним чином повідомлена. Інформація про час проведення підготовчого судового засідання призначеного на 11 год. 00 хв. 20 березня 2019 року була також відсутня і на вебсайті Господарського суду Тернопільської області, що підтверджується фотографією екрана .

Ухвалою Господарського суду Тернопільської області від 16.04.2019 року заяву фізичної особи - підприємця Корнак Олени Володимирівни, АДРЕСА_1 б/н від 16.04.2019 про поновлення пропущених процесуальних строків та уточнення позовних вимог - задоволено. Заяву про уточнення позовних вимог, а саме ч.3 позовних вимог в редакції: визнати незаконним та скасувати акт розрахунку Чортківського УЕГГ ПрАТ "Тернопільгаз" від 18.03.2019 прийнято до розгляду. Судове засідання по справі № 921/508/18 відкладено на 07 травня 2019.

24.04.2019 року від відповідача про справі надійшло заперечення № 03/559 від 23.04.2019 року в якому відповідачем зазначено, що відповідь НКРЕКП від 11.03.2019 року за № 4695-19, яка здійснювала перевірку правомірності дій відповідача за заявою позивача, підтвердила, що в діях ПрАТ "Тернопільгаз", при здійснені метрологічної експертної повірки приладу обліку ФОП Корнак О.В. , порушень не виявлено. При проведенні регулятором перевірки, підтверджено факт непридатності лічильника газу G4 Metrix №009134, за похибками вимірювання та його ремонт у сервісному центрі фірми Apator Metrix м.Львів 22.10.2018 року. Тому, вважає, що позовні вимоги до задоволення не підлягають.

В судовому засіданні представник позивача підтримав позовні вимоги в повному обсязі, просить позов задоволити.

Представник відповідача проти позовних вимог заперечила, просить в задоволенні позовних вимог відмовити.

Заслухавши пояснення представників позивача та відповідача, дослідивши наявні в матеріалах справи докази, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні дані, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив:

Згідно зі статті 18 Закону України «Про ринок природного газу», приладовий облік природного газу здійснюється з метою отримання та реєстрації достовірної інформації про обсяги і якість природного газу під час його транспортування, розподілу, постачання, зберігання та споживання. Приладовий облік природного газу здійснюється з метою визначення за допомогою вузла обліку природного газу обсягів його споживання та/або реалізації, на підставі яких проводяться взаєморозрахунки суб`єктів ринку природного газу.

Вимоги до складових частин вузла обліку природного газу, правил експлуатації приладів обліку, порядку вимірювання обсягів та визначення якості природного газу визначаються технічними регламентами та нормами, правилами і стандартами, що встановлюються і затверджуються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізацію державної політики в нафтогазовому комплексі (частина друга статті 18 Закону України «Про ринок природного газу»).

Облік природного газу регулюється Правилами обліку природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, постачання та споживання, затвердженими наказом Міністерства палива та енергетики України від 27.12.2005 року № 618, пунктом 5.9 яких встановлено, що власник комерційного вузла обліку газу відповідає за технічний стан комерційного вузла обліку газу та порушення правил його експлуатації.

Як вбачається з матеріалів справи, 11.02.2016 між ПрАТ "Тернопільгаз" та ФОП Корнак О.В. (ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) шляхом подання заяви - приєднання, до умов Типового договору розподілу природного газу укладено договір розподілу природного газу. Типовий договір розподілу природного газу затверджений постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 № 2498.

ФОП Корнак О.В. зареєстровано як суб"єкта ринку - споживача, що не є побутовим, присвоєно ЕІС - код 56XO0006E14QM00A як суб"єкта ринку природного газу та надаються послуги з розподілу природного газу як не побутовому споживачу за об"єктом споживача.

Згідно заяви - приєднання від 11.02.2016 року облік спожитого природного газу здійснюється лічильником G4 Самгаз № 3151041; G4 Metrix № 9134.

Між Позивачем та Відповідачем існують правовідносини щодо розподілу природного, які врегульовані Типовим договором розподілу природного газу.

Згідно з п. п. 1.1., 2.1-2.3 Типового договору (в редакції, чинній як на момент укладення Типового договору, так і на момент проведення перевірки) останній регламентує порядок та умови переміщення природного газу з метою фізичної доставки Оператором ГРМ обсягів природного газу, які належать споживачам (їх постачальникам), до об`єктів споживачів, а також правові засади санкціонованого відбору природного газу з газорозподільної системи. За цим Договором Оператор ГРМ зобов`язується надати Споживачу послугу з розподілу природного газу, а Споживач зобов`язується прийняти зазначену послугу та сплатити її вартість у розмірі, строки та порядку, визначені цим Договором. Обов`язковою умовою надання Споживачу послуги з розподілу природного газу є наявність у Споживача об`єкта, підключеного в установленому порядку до газорозподільної системи Оператора ГРМ. При вирішенні всіх питань, що не обумовлені цим Договором, Сторони зобов`язуються керуватися Законом України "Про ринок природного газу" та Кодексом газорозподільних систем.

У абзаці 1 п. 3.1. Типового договору встановлено, що санкціонований відбір природного газу з газорозподільної системи здійснюється Споживачем за умови наявності у нього укладеного із постачальником договору постачання природного газу та підтвердженого обсягу, виділеного для потреб Споживача його постачальником на відповідний календарний період, а також відсутності простроченої заборгованості за цим Договором. Наявність підтвердженого обсягу природного газу Споживача (його постачальника) доводиться до відома Оператора ГРМ у встановленому законодавством порядку Оператором ГТС, а до відома Споживача його постачальником. За відсутності у Споживача договору постачання природного газу та/або виділених його постачальником підтверджених обсягів для потреб Споживача на відповідний календарний період Споживач не має права використовувати (споживати) природний газ із газорозподільної системи.

Згідно із абз. 3 п. 3.2. Типового договору Споживач забезпечує належну експлуатацію власних газових мереж після межі балансової належності згідно з чинним законодавством, зокрема відповідно до вимог Правил безпеки систем газопостачання, затверджених наказом Міністерства енергетики та вугільної промисловості України від 15 травня 2015 року № 285, зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 08.06.2015 року за № 674/27119, або укладає відповідний договір з будь-якою організацією, яка має право на виконання таких робіт, з урахуванням вимог Кодексу газорозподільних систем.

Згідно з п. 7.1. Типового договору Оператор ГРМ зобов`язується, зокрема: забезпечити можливість цілодобового доступу Споживача до газорозподільної системи в межах величини приєднаної потужності його об`єкта та передачу належних Споживачу об`ємів (обсягів) природного газу з дотриманням належного рівня надійності, безпеки, якості та величини його тиску за умови дотримання Споживачем вимог цього Договору; сплачувати компенсацію Споживачу у разі невідповідності якості природного газу на межі балансової належності об`єкта Споживча параметрам, визначеним Кодексом газорозподільних систем; дотримуватись інших вимог цього Договору та Кодексу газорозподільних систем.

Відповідно до п. 7.2. Типового договору Оператор ГРМ має право: отримувати від Споживача оплату за цим Договором; безперешкодного та безкоштовного доступу на територію та земельну ділянку Споживача, де розташована газорозподільна система, та/або газове обладнання Споживача, та/або комерційний вузол обліку, для виконання службових обов`язків, передбачених законодавством та цим Договором; інші права, передбачені цим Договором та Кодексом газорозподільних систем.

За приписам п. 7.3. Типового договору Споживач має право: на отримання цілодобового доступу до газорозподільної системи в межах величини приєднаної потужності його об`єкта та передачу належних Споживачу об`ємів (обсягів) природного газу з належним рівнем надійності, безпеки, якості та величини його тиску за умови дотримання ним вимог цього Договору; звертатися до Оператора ГРМ зі скаргами та пропозиціями щодо виконання умов цього Договору; інші права, передбачені цим Договором та Кодексом газорозподільних систем.

Згідно із п. 7.4. Типового договору Споживач зобов`язується: здійснювати розрахунки в розмірі, строки та порядку, визначені цим Договором; своєчасно повідомляти Оператора ГРМ про всі зміни щодо персоніфікованих даних в заяві-приєднанні та/або позаштатної роботи комерційного вузла обліку (лічильника газу); забезпечувати безперешкодний та безплатний доступ на власні об`єкти чи земельну ділянку представникам Оператора ГРМ за їх службовими посвідченнями для виконання ними службових обов`язків щодо забезпечення гарантованого рівня надійності, безпеки, якості та величини тиску природного газу, запобігання можливим витокам газу та недопущення аварійних ситуацій, зокрема для: перевірки, локалізації і ліквідації витоків газу та аварійних ситуацій; перевірки, повірки та/або експертизи комерційного вузла обліку (лічильника газу), а також перевірки показань лічильників газу; виконання робіт з припинення та відновлення газопостачання тощо; не допускати несанкціонованого відбору природного газу; забезпечити належну експлуатацію власних газових мереж відповідно до вимог Кодексу газорозподільних систем та акта розмежування балансової належності й експлуатаційної відповідальності сторін; дотримуватись інших вимог цього Договору та Кодексу газорозподільних систем.

Умовами Типового договору передбачена відповідальність сторін, зокрема: за невиконання або неналежне виконання своїх зобов`язань за цим Договором Сторони несуть відповідальність згідно з цим Договором та чинним законодавством України (п. 8.1.); у разі якщо між Оператором ГРМ і Споживачем не досягнуто згоди про компенсацію завданих збитків чи перерахунок наданих послуг, спірні питання вирішуються в судовому порядку (п. 8.3.); у разі якщо дії однієї зі Сторін призвели до завдання матеріальної та/або моральної шкоди іншій Стороні (шкода заподіяна майну чи життю або здоров`ю людини), її відшкодування здійснюється в добровільному порядку згідно з вимогами чинного законодавства, а у разі, якщо не досягнуто згоди, за рішенням суду (п. 8.4.).

Відповідно до п. 12.1. Типового договору він укладається на невизначений строк.

Якщо в установленому порядку відбуваються зміни персоніфікованих даних до заяви-приєднання, Споживач повинен у місячний строк звернутися до Оператора ГРМ з відповідною заявою про внесення змін (п. 12.4.Типового договору).

30.08.2018 року під час проведення обстеження комерційних вузлів обліку газу у ФОП Корнак О.В. працівниками ПрАТ "Тернопільгаз" демонтовано та направлено на експертну повірку належний споживачу лічильники газу G4 Metrix № 9134 про що складено акт про демонтаж, у якому вказано, що механічні пошкодження та ознаки самовільного втручання в роботу лічильника газу відсутні; наявність та цілісність пломб, стан різьбових з`єднань, наявність відбитків повірочного товару не порушена.

На заміну демонтованого лічильника встановлена заглушка та опломбовано пломбою R24837819.

Відповідно до проведеної повірки ДП "Тернопільстандартметрологія" лічильник газу G4 Metrix № 9134 визнано непридатним, що підтверджено довідкою № 21-1068 від 07.09.2018 року.

За результатами вказаної вище експертної повірки та внаслідок визнання непридатним лічильника газу ПрАТ "Тернопільгаз" складено акт про порушення № 000844 від 16.10.2018 року, яким зафіксовано порушення пп.1 п.3 гл.2 розділу ХІ Кодексу ГРМ .

Підпунктом 1 п. 3 глави 2 Розділу XI Кодексу газорозподільних систем передбачено, що робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно відноситься до порушень, що сталися внаслідок позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ або його складових (які кваліфікуються як «не з вини споживача»), але внаслідок яких споживачу здійснюється перерахунок розподіленого (спожитого) об`єму природного газу.

Комісією Чортківського УЕГГ ПрАТ «Тернопільгаз» з розгляду актів про порушення 17.10.2018 року встановлено:

- підпунктом 1 пункту 4 гл. 4 розділу XI Кодексу газорозподільних систем передбачено, що у разі виявлення Оператором ГРМ пропущення строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою з вини споживача, несправності лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску), що сталася внаслідок його пошкодження або позаштатного режиму роботи, за умови відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ перерахунок об`єму розподіленого (спожитого) природного газу проводиться з урахуванням такого: при визначенні лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску) непридатними до застосування за результатами позачергової або експертної повірки, а також при пропущенні строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою з вини споживача об`єм переданого (прийнятого) газу розраховується за номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання - перерахунок проводиться за період з дати виходу з ладу ЗВТ (з дати початку прострочення періодичної повірки) до моменту встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ. У разі якщо дату виходу з ладу ЗВТ неможливо достовірно визначити, перерахунок проводять з початку розрахункового періоду до дати встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ.

- відповідно до абз. 2. 3 п. 6 гл. 6 розділу X Кодексу газорозподільних систем позаштатний режим роботи комерційного ВОГ, зокрема, включає: витоки газу з елементів та конструкції комерційного ВОГ, у тому числі імпульсних ліній манометрів, датчиків тиску і температури тощо; відсутність зміни показань лічильника газу (обчислювача або коректора об`єму газу), загальмованість або рух з ривками зчитувального механізму при фактичній витраті (споживанні) природного газу; наявність сторонніх шумів та нехарактерних звуків при роботі лічильника газу чи іншого ЗВТ; індикація або наявність повідомлень про порушення в роботі ЗВТ, в тому числі про необхідність зміни елементів живлення; забруднення або відкладання осадів, потрапляння сторонніх предметів до внутрішньої порожнини вимірювального трубопроводу або лічильника газу чи на робочі поверхні первинних перетворювачів; інші ознаки порушень вимог щодо експлуатації ЗВТ, які можуть вплинути на результати вимірювання.

- відповідно до п. 3 Додатку 1 до «Технічного регламенту засобів вимірювальної техніки», затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 163 від 24.02.2016 р. за нормованих робочих умов і за відсутності перешкод похибка вимірювання не повинна перевищувати значення максимально допустимої похибки, яке встановлено спеціальними вимогами, зазначеними у додатках 3-12 до Технічного регламенту.

З огляду на зазначене вище, визнання непридатним лічильника газу G4 Меtrsх зав. № 009134 2006 року випуску, у зв`язку із перевищенням похибок допустимих норм, які впливають на результати вимірювання, відноситься до інших ознак порушення вимог щодо експлуатації ЗВТ, які можуть вплинути на результати вимірювання, що в свою чергу є позаштатним режимом роботи комерційного ВОГ.

Абзацом 3 п. 6 гл. 6 розділу X Кодексу газорозподільних систем встановлено, якщо внаслідок позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ чи його складових буде підтверджено факт необлікованого чи облікованого частково об`єму розподіленого (спожитого, переданого) природного газу, розрахунок необлікованих (облікованих частково) об`ємів природного газу за період несправності комерційного ВОГ чи його складових здійснюється відповідно до вимог цього Кодексу.

Вказані вище вимоги Кодексу газорозподільних систем стали підставою для повного задоволення акту про порушення № 000844, в зв`язку з чим ПрАТ «Тернопільгаз» складено акт-розрахунок вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу у відповідності до вимог Кодексу газорозподільних систем, а саме з початку розрахункового періоду до дати демонтажу лічильника (30.08.2018 року).

Центральною комісією ПрАТ "Тернопільгаз" згідно Протоколу № 32 від 12.02.2019 року скасовано акт-розрахунок від 16.10.2019 року, підставою для скасування, як зазначив відповідач, стало те, що комісією Чортківського УЕГГ при складенні акта-розрахунку не було враховано ту обставину, що у серпні 2018 року позивачем не здійснювалось споживання газу, а тому нарахування об"єму газу за період з 01.08.2018 року до дати демонтажу є необгрунтованим.

Розрахунковим періодом згідно визначень, передбачених п. 4 глави 1 Розділу І Кодексу газорозподільних систем та п. 6.3 Типового договору розподілу природного газу є календарний місяць.

За вказаних обставин споживачу ФОП Корнак О. В. проведено перерахунок об`єму переданого (прийнятого) газу за номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання.

Згідно абз. 3 пункту 11 гл. 5 розділу XI Кодексу газорозподільних систем при складанні акта-розрахунку враховується, що розрахований відповідно до вимог цього розділу необлікований (донарахований) об`єм природного газу, що припадає на період до 01 числа місяця, в якому прийнято рішення комісії щодо задоволення акта про порушення (тобто до закритого балансового періоду), не потребує коригування (включення до) закритих періодів, а його вартість в повному обсязі має бути компенсована споживачем (несанкціонованим споживачем) Оператору ГРМ. При цьому вартість природного газу визначається за цінами закупівлі природного газу Оператором ГРМ протягом періоду необлікованого природного газу.

Відповідно до Протоколу Центральної комісії від 19.02.2019 року , проведено новий розрахунок з врахуванням останнього місяця споживання газу, а саме за березень 2017 року, про що складено акт-розрахунок на суму 16 284,39 грн.

Крім цього сторонами долучена відповідь НКРЕКП від 11.03.2019 року за 3 4695/16-19, яка здійснила перевірку правомірності дій відповідача за заявою позивача, за результатами якої встановлено, що в діях ПрАТ "Тернопільгаз", при здійснені метрологічної експертної повірки приладу обліку ФОП Корнак О.В. , порушень не виявлено, крім цього, підтверджено факт непридатності лічильника газу G4 Metrіx № 009134. за похибками вимірювання та його ремонт у сервісному центрі фірми Apator Metrix м.Львів 22.10.2018 року.

Щодо тверджень ФОП Корнак О. В. про те, що 22.10.2018 року ДП «Львівстандартметрологія» було повторно проведено повірку лічильника газу G4 Меtrіх зав. № 009134 2006 року, за результатами якої даний лічильник відповідає нормативним вимогам та є придатним до використання, а тому слід застосувати п.п. 5 п. 6 глави 9 Розділу X Кодексу газорозподільних систем, згідно якого проводиться перерахунок спожитого газу за середньодобовими значеннями виключно за період відсутності лічильника під час позачергової чи експертної повірки.

Такі твердження позивача судом залишено поза увагою, оскільки із документів долучених до матеріалів справи відповідачем, вбачається, що після експертної повірки ДП «Тернопільстандартметрологія» (07.09.2018 року) та перед проведенням повірки ДП «Львівстандартметрологія» (22.10.2018 року), ФОП Корнак О. В. направлено лічильник газу G4 Меtrіх зав. № 009134 на ремонт та калібрування, що проводилось ФОП Добуш П. І. (м. Львів). На письмовий запит ПрАТ «Тернопільгаз» № 03/1309 від 07.11.2018 року ФОП Добуш П. І. надано відповідь б/н від 20.11.2018 року , якою повідомлено про те, що в сервісному центрі фірми Араtoг Меtrіх м. Львів 22.10.2018 року був проведений ремонт лічильник газу G4 Меtrіх зав. № 009134 2006 року випуску, а саме: проведена чистка лічильного механізму, заміна внутрішнього магніту та калібрування відносної похибки. Після проведеного ремонту здійснено повірку ДП«Львівстандартметрологія» та видано свідоцтво про відповідність лічильника вимогам Р-50- 071-98. Дана обставина спростовує доводи позивача та підтверджує безпідставність позовних вимог.

Згідно ч. 2 ст. 20 Господарського кодексу України, кожний суб`єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів. Права та законні інтереси зазначених суб`єктів захищаються шляхом визнання повністю або частково недійсними актів органів державної влади та органів місцевого самоврядування, актів інших суб`єктів, що суперечать законодавству, ущемляють права та законні інтереси суб`єкта господарювання або споживачів; визнання недійсними господарських угод з підстав, передбачених законом.

Відповідно до ст. 11 Цивільного кодексу України (надалі ЦК) цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Зокрема, підставами виникнення цивільних прав та обов`язків є договори та інші правочини.

У ч. 1 ст. 174 Господарського кодексу України встановлено, що господарський договір є підставою виникнення господарських зобов`язань.

Згідно із положеннями ст.ст. 627, 628, 629 ЦК України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості. Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Згідно із п.3 глави 1 розділу І Кодексу газорозподільних систем затвердженого Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг 30.09.2015 № 2494 дія цього Кодексу поширюється на операторів газорозподільних систем, замовників доступу та приєднання до газорозподільної системи, споживачів (у тому числі побутових споживачів), об`єкти яких підключені до газорозподільних систем, та на їх постачальників.

У п.4 гл.1 розділу І Кодексу міститься визначення комерційного вузла обліку/комерційного ВОГ, а саме, це вузол обліку природного газу, організований відповідно до вимог цього Кодексу для комерційного обліку природного газу при визначенні обєму (обсягу) передачі та розподілу (споживання/постачання) природного газу в точці комерційного обліку. Крім того, лічильник газу засіб вимірювальної техніки, який використовується для вимірювання, запам`ятовування та відображення об`єму (обсягу) природного газу, що проходить через нього, та є складовою комерційного (дублюючого) вузла обліку.

Відповідно до п. 6 глави 9 розділу Х Кодексу газорозподільних систем, за підсумками перевірки комерційного ВОГ та за умови відсутності зауважень представник Оператора ГРМ на місці перевірки повинен скласти відповідний акт обстеження / акт контрольного огляду вузла обліку (по одному екземпляру для кожної сторони), що має бути підписаний споживачем (суміжним суб`єктом ринку природного газу).

Якщо під час перевірки комерційного ВОГ (за умови відсутності ознак порушень, передбачених розділом XI цього Кодексу) між сторонами виникає сумнів щодо результатів вимірювання об`єму природного газу та/або метрологічних характеристик комерційного ВОГ чи його складових, за домовленістю сторін або за ініціативою однієї зі сторін Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) може бути ініційована їх позачергова чи експертна повірка у порядку, визначеному цим розділом. При цьому в акті обстеження / акті контрольного огляду вузла обліку (або в акті про порушення) Оператор ГРМ має зазначити про проведення певних дій щодо позачергової чи експертної повірки комерційного ВОГ чи його складових.

Якщо позачергова чи експертна повірка комерційного ВОГ чи його складових буде здійснюватися не на місці їх монтажу та за відсутності дублюючого ВОГ (ЗВТ), за ініціативи споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) на місце комерційного ВОГ (ЗВТ) за погодженням з Оператором ГРМ може встановлюватися аналогічний ВОГ (ЗВТ), який повинен мати діюче свідоцтво про повірку та бути опломбованим належним чином. За відсутності дублюючого або підмінного ВОГ (ЗВТ) на період відсутності комерційного ВОГ (ЗВТ) за погодженням зі споживачем здійснюється припинення газопостачання через комерційний ВОГ або (в іншому випадку) за цей період здійснюється обрахунок об`єму та обсягу розподіленого природного газу відповідно до вимог цієї глави.

Якщо за результатами позачергової чи експертної повірки комерційного ВОГ (ЗВТ) не буде підтверджено факт його невідповідності нормативним документам у сфері метрології, у всіх випадках за відсутності дублюючого чи підмінного ВОГ (ЗВТ) або припинення газопостачання об`єм розподіленого в точці вимірювання природного газу за період відсутності комерційного ВОГ (ЗВТ) розраховується за середньодобовими (для неповної доби за середнього динними) значеннями за попередні три аналогічних періоди споживання природного газу. При цьому витрати, пов`язані з проведенням позачергової чи експертної повірки, мають бути компенсовані їх ініціатором.

Якщо за результатами позачергової чи експертної повірки комерційного ВОГ (ЗВТ) буде підтверджена його невідповідність нормативним документам у сфері метрології та/або факт несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, у всіх випадках за відсутності дублюючого чи підмінного ВОГ (ЗВТ) або припинення газопостачання об`єм розподіленого в точці вимірювання природного газу за період порушення та відсутності комерційного ВОГ (ЗВТ) розраховується у порядку, визначеному розділом XI цього Кодексу, зі складанням акта про порушення.

У главі 2 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем визначені види порушень, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) об`ємів природного газу або зміна їх режиму нарахування, зокрема, пунктом 3 передбачено, що до порушень (за умови відсутності несанкціонованого втручання в ГРМ або роботу ЗВТ), що сталися внаслідок пошкодження чи позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ або його складових (які кваліфікуються як «не з вини споживача»), але внаслідок яких споживачу здійснюється перерахунок розподіленого (спожитого) об`єму природного газу, належать:

1) пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно;

2) фіксація коректором чи обчислювачем об`єму газу даних щодо збоїв в роботі комерційного ВОГ або його складових, внаслідок чого об`єм розподіленого (спожитого) природного газу за попередній період визначений некоректно;

3) виявлення помилок в конфігурації даних обчислювача об`єму газу, що були введені при його первинному програмуванні, чи в протоколі параметризації (діаметр газопроводу звужуючого пристрою, кількість імпульсів, параметрів ФХП тощо), внаслідок чого об`єм розподіленого (спожитого) природного газу за попередній період визначений некоректно;

4) перевищення діапазону обчислення вузла обліку тощо.

Слід врахувати, що відповідно до ст. 217 Господарського кодексу України господарськими санкціями визнаються заходи впливу на правопорушника у сфері господарювання, в результаті застосування яких для нього настають несприятливі економічні та/або правові наслідки.

Отже нарахування вартості обсягів спожитого природного газу за номінальною потужністю неопломбованого газового обладнання є господарсько-правовою санкцією для споживачів природного газу, що порушують правила його споживання та не вживають достатніх та необхідних заходів для забезпечення достовірності обліку природного газу.

При цьому, уточнення того, яким чином здійснюється визначений у п. 3 глави 2 розділу ХІ КГС перерахунок розподіленого (спожитого) об`єму природного газу за порушення для споживачів, що не є побутовим, міститься у главі 4 розділу ХІ КГС, які закріплюють не лише певні господарські санкції та конкретизують підстави їх застосування, а й встановлюють певні заохочувальні норми для споживачів природного газу, які добросовісно поводяться у відповідних договірних відносинах.

Так, відповідно до абз. 1 п. 8 глави 4 розділу ХІ КГС у разі своєчасного (до виявлення порушення представником Оператора ГРМ) письмового повідомлення споживачем Оператора ГРМ про пошкодження ЗВТ/лічильника газу або пломби (крім її відсутності) та за умови відсутності явних ознак пошкодження пломби чи навмисного втручання в ЗВТ/лічильник газу процедура, передбачена цією главою, не застосовується.

Факт непридатності лічильника газу G-4 Metrix 2006 року випуску заводський №009134 підтверджено, довідкою Державного підприємства «Тернопільстандартметрологія» про непридатність №21-1068 від 07.09.2018 .

За таких обставин, оскільки документально підтверджено, результатами експертної повірки, непридатність до використання встановленого на об`єкті позивача засобу вимірювальної техніки, як наслідок наявність порушення Кодексу ГРМ зі сторони позивача.

Щодо вимог позивача про визнання протиправним та скасування акту про порушення №000844 від 16.1018 та скасування акта- розрахунку від 18.03.19 р. суд зазначає наступне.

Відповідно до положень ст. 16 ЦК України, кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути: 1) визнання права; 2) визнання правочину недійсним; 3) припинення дії, яка порушує право; 4) відновлення становища, яке існувало до порушення; 5) примусове виконання обов`язку в натурі; 6) зміна правовідношення; 7) припинення правовідношення; 8) відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди; 9) відшкодування моральної (немайнової) шкоди; 10) визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб.

Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом чи судом у визначених законом випадках.

Згідно із положеннями ч.2 ст.20 ГК України, кожний суб`єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів. Права та законні інтереси - зазначених суб`єктів захищаються шляхом: визнання наявності або відсутності прав; визнання повністю або частково недійсними актів органів державної влади та органів місцевого самоврядування, актів інших суб`єктів, що суперечать законодавству, ущемлюють права та законні інтереси суб`єкта господарювання або споживачів; визнання недійсними господарських угод з підстав, передбачених законом; відновлення становища, яке існувало до порушення прав та законних інтересів суб`єктів господарювання; припинення дій, що порушують право або створюють загрозу його порушення; присудження до виконання обов`язку в натурі; відшкодування збитків; застосування штрафних санкцій; застосування оперативно-господарських санкцій; застосування адміністративно-господарських санкцій; установлення, зміни і припинення господарських правовідносин;іншими способами, передбаченими законом.

Статтею 5 ГПК України визначено, що здійснюючи правосуддя, господарський суд захищає права та інтереси фізичних і юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором.

У випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного права чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.

Тобто процесуальний закон дає суду можливість з метою ефективного захисту порушеного права чи інтересу особи, обрати інший спосіб захисту ніж визначила сама особа, однак такий має не суперечити закону.

Оскаржуваний позивачем акт про порушення та акт - розрахунок, не є актом в розумінні статті 20 ГК України та за своїми ознаками до таких актів не належить, оскільки вони є лише засобом фіксації порушення, яке було виявлено під час проведення перевірки та самостійно не несе правових наслідків для суб`єкта господарювання.

Відповідно до ч.1 ст. 231 ГПК України, господарський суд закриває провадження у справі, якщо спір не підлягає вирішенню в порядку господарського судочинства.

З огляду на викладене, суд дійшов висновку, що провадження у справі в частині визнання протиправним та скасування акту про порушення №000844 від 16.10.2018 р. та скасування акта- розрахунку від 18.03.19 р. слід закрити.

Судові витрати, в силу ст.129 ГПК України, покладаються на позивача у справі, однак відшкодуванню не підлягають, оскільки позивач звільнений від сплати судового збору за звернення до господарського суду з позовною заявою.

У судовому засіданні 14.05.2019 оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду відповідно до ст.240 ГПК України.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст.42, 46, 73, 74, 76-79, 91, 123,129, 231, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд, -

ВИРІШИВ:

1. Закрити провадження у справі в частині визнання незаконним та скасування Акту розрахунку Чортківського УЕГГ ПрАТ "Тернопільміськгаз" від 18.03.2019 та Акту № 000844 про порушення від 16.10.2018 року .

2. В задоволенні решти частини позовних вимог відмовити.

3. Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. Апеляційна скарга може бути подана протягом двадцяти днів з дня складення повного тексту рішення відповідно до ст. ст. 240-241 Господарського процесуального кодексу України.

Повне рішення складено 29.05.2019

Суддя А.М. Сидорук