Рішення № 82036060 від 15.05.2019 , Господарський суд Дніпропетровської області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

вул. Володимира Винниченка 1, м. Дніпро, 49600

E-mail: inbox@dp.arbitr.gov.ua, тел. (056) 377-18-49, fax (056) 377-38-63

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15.05.2019м. ДніпроСправа № 904/330/19

Господарський суд Дніпропетровської області у складі судді Соловйової А.Є., за участю секретаря судового засідання Гаркуші К.О., розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку загального позовного провадження справу

за позовом Акціонерного товариства "Українська залізниця", м. Київ, в особі Регіональної філії "Придніпровська залізниця" Акціонерного товариства "Українська залізниця", м. Дніпро

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Укренергостандарт", м. Дніпро

про стягнення пені в розмірі 360 614,34 грн та зобов`язати вчинити дії

та за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Укренергостандарт", м. Дніпро

до Акціонерного товариства "Українська залізниця", м. Київ, в особі Регіональної філії "Придніпровська залізниця" Акціонерного товариства "Українська залізниця", м. Дніпро

про стягнення безпідставно набутих коштів в сумі 788 000,00 грн та пені в сумі 492 465,00 грн

Суддя Соловйова А.Є.

Секретар судового засідання Гаркуша К.О.

Представники:

від позивача (відповідача за зустрічним позовом): Руденко С.О., адвокат, посвідчення №1082 від 24.11.2017, довіреність б/н від 30.10.2018

від відповідача (позивача за зустрічним позовом): Коваленко Д.П., адвокат, посвідчення №1526 від 14.09.2018, ордер 2434/025

вільний слухач: ОСОБА_1 , паспорт НОМЕР_1 , виданий 15.01.1999

вільний слухач: ОСОБА_2 , паспорт НОМЕР_2 , виданий 23.12.2014

СУТЬ СПОРУ:

Акціонерне товариство "Українська залізниця" в особі Регіональної філії "Придніпровська залізниця" Акціонерного товариства "Українська залізниця" (далі - позивач) звернулось до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Укренергостандарт" (далі - відповідач) про стягнення пені в сумі 360 614,34 грн.

В обґрунтування заявлених вимог позивач посилається на невиконання відповідачем своїх зобов`язань за договором №ПР/Ш-18549/НЮ від 20.06.2018 щодо здійснення робіт з технічного переоснащення лінії зв`язку на дільниці Запоріжжя - Комиш Зоря (156 км).

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 04.02.2019 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі, розгляд справи ухвалено здійснювати за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначено на 26.02.2019.

21.02.2019 відповідач подав через канцелярію суду відзив на позовну заяву, в якому заперечив проти задоволення позовних вимог. В обґрунтування своїх заперечень відповідач посилається на виникнення обставин, які значно зменшують темпи виконання робіт, але не були відомі відповідачу та оговорені з позивачем. В той же час, позивач був повідомлений про ці обставини відповідачем, що стало обставиною для внесення змін до проектно-кошторисної документації по об`єкту. Відповідачем були вчинені всі можливі дії на усунення перешкод для виконання робіт за договором, а отже вина відповідача у затримці в строках виконання робіт по Договору відсутня.

В підготовчому засіданні 26.02.2019 оголошено перерву до 20.03.2019.

07.03.2019 позивачем подана до суду відповідь на відзив на позовну заяву. Позивач стверджує, що дії з боку відповідача свідчать про невиконання взятих на себе зобов`язань по договору та про прострочення термінів виконання робіт, що є порушенням інтересів позивача завершити роботу з технічного переоснащення лінії зв`язку на дільниці Запоріжжя-Комиш Зоря у встановлений договором строк до 28.12.2018.

18.03.2019 позивач подав через канцелярію суду заяву про збільшення розміру позовних вимог по справі №904/330/19 про зобов`язання виконати обов`язок в натурі за договором від 20.06.2018 №ПР/Ш-18549/НЮ.

20.03.2019 від відповідача до суду надійшли заперечення на відповідь на відзив, в яких відповідач зазначає, що позивачем не спростовано доводи та обставини, наведені відповідачем щодо неможливості своєчасного виконання в повному обсязі умов договору. Посилання позивача на те, що саме відповідач відповідає за отримання дозволу на роботи в охоронній зоні магістрального газопроводу ДН400/200 Запорізького ЛВУМГ філії "ХАРКІВТРАНСГАЗ" довжиною понад 700 метрів (що в свою чергу не дає можливості завершити роботи по перегону від ст. Обща до ст. Оріхівська) не відповідають дійсності, оскільки в листі АТ "Укртрансгаз" від 23.10.2018 визначено, що відповідальність за організацію робіт у зазначеній зоні покладається на замовника, тобто позивача. Крім того, у зв`язку з введенням воєнного стану на території Запорізької області виникла необхідність в оформленні додаткових дозвільних документів під час роботи в охоронних зонах.

У підготовчому засіданні 20.03.2019 продовжено строк проведення підготовчого провадження на тридцять днів, до 06.05.2019; оголошено перерву до 09.04.2019.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 21.03.2019 прийнято до розгляду заяву позивача від 18.03.2019 про збільшення розміру позовних вимог по справі №904/330/19 про зобов`язання виконати обов`язок в натурі за договором від 20.06.2018 №ПР/Ш-18549/НЮ.

27.03.2019 позивач подав через канцелярію суду пояснення вих. б/н від 27.03.2019 до заяви про збільшення розміру позовних вимог, де вказав на те, що заява не змінює розміру штрафних санкцій, заявлених у первісному позову, а кількісно змінює розмір вимог, розгляд яких значить спростить розгляд справи, до того ж вимоги є пов`язаними між собою.

09.04.2019 відповідач подав до суду відзив на позовну заяву про збільшення позовних вимог та зустрічний позов до Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі Регіональної філії "Придніпровська залізниця" Акціонерного товариства "Українська залізниця" про стягнення безпідставно набутих коштів в сумі 788 000,00 грн та пені в сумі 492 465, 00 грн за несвоєчасне виконання зобов`язань щодо оплати підрядних робіт за договором №ПР/Ш-18549/НЮ від 20.06.2018. В обґрунтування заперечень відповідач додатково посилається на те, що на момент звернення позивача до суду з заявою про збільшення позовних вимог в частині зобов`язання відповідача закінчити роботи за договором №ПР/Ш-18549/НЮ від 20.06.2018, пройшов вже великий проміжок часу з моменту закінчення дії договору, у зв`язку з нестабільністю валюти, відбулось істотне зростання вартості матеріалу, устаткування, а також вартість послуг, які надавалися іншими особами (субпідрядниками). Позивач несвоєчасно здійснював розрахунки, що призвело до скрутного становища у діяльності відповідача та уповільнювало строки виконання робіт.

Підставами для звернення з зустрічною позовною заявою стали, по-перше, те, що за твердженням відповідача гарантія в сумі 788 000,00 грн була списана з рахунку останнього без належних на те правових підстав та в порушення порядку забезпечення зобов`язання, позивач звернувся до банку передчасно, без врахування всіх обставин, які виникли під час виконання робіт, а саме обставин, які значно зменшили темпи виконання робіт, прострочення виконання зобов`язання мало місце з боку саме позивача, який не сприяв відповідачеві у виконання робіт, не виконував зобов`язання по договору щодо своєчасних розрахунків, надане первісне технічне завдання за проектно-кошторисною документацією у більшій частині не відповідало фактичному виконанню робіт, а змінена (нова) проектно-кошторисна документація була передана відповідачеві у нерозумний строк та фактично позбавило останнього виконати належним чином зобов`язання перед позивачем. По-друге, нарахування пені в сумі 492 465,00 грн було здійснено відповідачем в зв`язку з порушенням позивачем строків оплати виконаним робіт.

В підготовчому засіданні 09.04.2019 оголошено перерву до 25.04.2019.

16.04.2019 позивачем подана до суду відповідь на відзив на позовну заяву про збільшення позовних вимог. Позивач вважає поданий відповідачем відзив безпідставним та необґрунтованим з огляду на те, що відповідач із підписанням договору №ПР/Ш-18549/НЮ від 20.06.2018 погодився із всіма умовами договору, а також із термінами виконання робіт, відповідачем не було виконано пункти 5.2.1, 5.2.2. Правил безпечного виконання робіт в охоронних зонах магістральних та міжпромислових трубопроводів СОУ-Н МПЕ 60.3.006:2005 в частині звернення до підприємства магістрального трубопровідного транспорту за отриманням письмового дозволу (згоди) від нього на виконання цих робіт. В свою чергу, позивач свої зобов`язання за договором виконав у повному обсязі, а саме передав проектну документацію у повному обсязі, прийняв оформлені акти здачі-приймання виконаних робіт будівельних робіт (за формою КБ-2в) та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (за формою КБ-3), та здійснював оплату.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 17.04.2019, після усунення відповідачем недоліків, прийнято зустрічну позовну заяву ТОВ "Укренергостандарт" до АТ "Українська залізниця" в особі Регіональної філії "Придніпровська залізниця" АТ "Українська залізниця" про стягнення безпідставно набутих коштів в сумі 788 000,00 грн та пені в сумі 492 465, 00 грн до спільного розгляду з первісним позовом АТ "Українська залізниця" в особі Регіональної філії "Придніпровська залізниця" АТ "Українська залізниця" до ТОВ "Укренергостандарт" про стягнення пені в сумі 360 614,34 грy та зобов`язання вчинити певні дії.

24.04.2019 позивач подав через канцелярію суду відзив на зустрічний позов, в якому заперечив в повному обсязі проти позовних вимог відповідача. Позивач стверджує, що грошові кошти в сумі 788 000,00 грн ним були отримані на законних підставах та зазначення відповідачем щодо безпіставно набутих коштів згідно Гарантії виконання, які були списані з рахунку відповідача не підпадає під дію статті 1212 Цивільного кодексу України. Крім того, позивач посилається не те, що заборона на зупинення робіт у зв`язку з виникненням змін до проект з боку позивача не надавалась, докази заборони виконання робіт відповідачем не надано, а тому посилання останнього на зменшення темпів робіт є цієї причини є безпідставними. Позивач наголошує на тому, що виконані відповідачем роботи ним сплачено у повному обсязі в сумі 60 769 283,00 грн, всі платежі були виконані в 2018 році майже завчасно, крім робіт, які були виконані в листопаді 2018 року, в зв`язку з наявністю недоробок. Позивач не погоджуючись із розрахунком пені відповідача надав контррозрахунок пені.

В підготовчому засіданні 25.04.2019 оголошено перерву до 06.05.2019.

03.05.2019 відповідачем подані до суду заперечення на відповідь на відзив на зустрічний позов, та відповідь на відзив на зустрічний позов, в якій не погоджується із викладеним у відзиві. Зокрема, відповідач наголошує на тому, що всі обставини свідчать про те, що перерахування банком на користь позивача 788 000,00 грн відбулося в зв`язку з договором та гарантією, однак не на їх виконання, тобто перерахування відбулося без правових підстав, а отже у відповідача винило право на витребування цих коштів у позивача за правилами ст.1212 ЦК України, інших способів повернути кошти закон не передбачає. Щодо посилань позивача про неналежність виконання робіт з боку відповідача, що призвело до затримки оплати, відповідач зазначає, що Договором чітко визначено строки сплати виконаних робіт, а саме з моменту підписання Актів виконаних робіт, підставою для сплати є належним чином оформлені документи, визначені п.3.2. Договору, позивачем без зауважень прийнято всі роботи, що підтверджується наданими документами.

03.05.2019 позивач подав до суду заперечення на відповідь на відзив на зустрічний позов, в яких зазначив, що посилання відповідача на ст.1212 ЦК України про повернення безпідставно набутих коштів позивачем є безпідставним, тому що перераховані банком у сумі 788 000,00 грн згідно "Гарантії виконання від 20.06.2018 №G0618/8956" на рахунок позивача відповідають вимогам чинного законодавства з врахуванням особливостей визначених Законом України "Про публічні закупівлі", зокрема, обов`язок банка гаранта сплатити кошти в разі невиконання принципалом своїх зобов`язань є безумовним та незалежним від причин невиконання останнім своїх зобов`язань. Крім того, позивач стверджує, що в розрахунках пені відповідачем не враховано обмеження розміру пені подвійною обліковою ставкою НБУ відповідно до п.11.2.1. Договору.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 06.05.2019 закрито підготовче провадження, справу призначено до судового розгляду по суті в засіданні на 06.05.2019.

В судовому засіданні 06.05.2019 оголошена перерва до 15.05.2019.

В судове засідання 15.05.2019 з`явились представники позивача та відповідача.

Представник позивача підтримав первісний позов, заперечив проти задоволення позовних вимог за зустрічним позовом.

Представник відповідача первісний позов не визнав, позовні вимоги за зустрічним позовом просив задовольнити в повному обсязі.

В судовому засіданні 15.05.2019 оголошені вступна та резолютивна частини рішення.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується первісний позов та зустрічний позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, заслухавши представників позивача, господарський суд

ВСТАНОВИВ:

20.06.2018 Публічне акціонерне товариство «Українська залізниця» в особі регіональної філії "Придніпровська залізниця" Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» (далі - Замовник, позивач) та Товариство з обмеженою відповідальністю «Укренергостандарт» (далі - Підрядник, відповідач) уклали Договір №ПР/Ш-18549/НЮ (далі - Договір) відповідно до п.1.1. якого в порядку та умовах визначених цим Договором Замовник доручив, а Підрядник зобов`язався на свій ризик, власними матеріальними ресурсами, робочою силою, обладнанням та інструментами виконати роботи з технічного переоснащення лінії зв`язку на дільниці Запоріжжя - Комиш Зоря (156 км), які передбачені проектною документацією та здати Замовнику в установлений даним Договором строк, закінчені роботи в повному обсязі, а Замовник зобов`язався прийняти від Підрядника закінчені роботи та оплатити їх.

Адреса розташування об`єкта: України, Запорізька область, Запоріжжя, дільниця Запоріжжя-Комиш Зоря регіональної філії "Придніпровська залізниця" ПАТ "Укрзалізниця", а саме: від станції Запоріжжя-2 (будинок зв`язку структурного підрозділу Запорізької дистанції сигналізації і зв`язку (ШЧ-11) до станції Комиш-Зоря (будинок зв`язку структурного підрозділу Пологівська дистанція сигналізації і зв`язку (ШЧ-12) (п.1.2. Договору).

Відповідно до п.2.1. Договору, договірна ціна визначається на основі кошторису, що складається згідно з вимог ДСТУ БД.1.1-1:2013, є невід`ємною частиною цього Договору та складає 78 800 000,00 грн (сімдесят вісім мільйонів вісімсот тисяч гривень 00 копійок). Договірна ціна цього договору є динамічною і може змінюватися після підписання даного Договору у випадках, визначених п.4 ст.36 Закону України від 25.12.2015 №922-VIII "Про публічні закупівлі" шляхом укладання сторонами додаткової угоди до даного договору (п.2.2. Договору).

Пунктом 2.4. Договору сторони також узгодили, що обсяги закупівлі за цим договором можуть бути зменшені залежно від реального фінансування видатків Замовника.

Згідно з п.4.1. Договору склад та обсяги робіт, що доручаються до виконання Підряднику, визначені проектною документацією. Проектною документацією передбачена черговість робіт: 1 черга - лінійні пристрої; 2 черга - станційні пристрої.

Терміни виконання робіт за чергами встановлені у календарному графіку виконання робіт (Додаток №2 до договору). Всі види робіт повинні бути закінчені не пізніше 30.11.2018 року.»

27.11.2018 позивач та відповідач уклали Додаткову угоду №1 до Договору від 20.06.2018 №ПР/Ш-18549/НЮ (далі - Додаткова угода №1), в якій відповідно до п. 1.1. Додаткової угоди № 1, в зв`язку з затримкою фінансування з боку Замовника та об`єктивних обставин з боку Підрядника, що спричинили продовження термінів виконання робіт з технічного переоснащення лінії зв`язку на дільниці Запоріжжя - Комиш Зоря (156 км), які передбачені проектною документацією, що в свою чергу унеможливлює виконання в повному обсязі у встановлений термін договірних зобов`язань, вирішено викласти п.п. 4.1. п. 4 Договору в наступній редакції:

Склад та обсяги робіт, що доручаються до виконання Підряднику, визначені проектною документацією. Проектною документацією передбачена черговість робіт: 1 черга - лінійні пристрої; 2 черга - станційні пристрої.

Терміни виконання робіт за чергами встановлені у календарному графіку виконання робіт Додаток №2 до договору (нова редакція)). Всі види робіт повинні бути закінчені не пізніше 28.12.2018.

Відповідно до Календарного графіку виконання робіт (Додаток №2 (нова редакція) до договору від 20.06.2018 №ПР/Ш-18549/НЮ) завершення виконання робіт за 1 чергою (лінійні пристрої) та за 2 чергою (станційні пристрої) не пізніше 28.12.2018.

Пунктом 4.2. Договору встановлено, що Замовник передає Підряднику один примірник проектної документації для виконання робіт у термін, який визначено у календарному графіку виконання робіт (Додаток №2 до договору). Факт передачі проектної документації підтверджується актом прийому-передачі за підписом уповноважених осіб за довіреностями.

Згідно із п. 1.1. Календарного графіку виконання робіт (Додаток №2 до Договору №ПР/Ш-18549/НЮ від 20.06.2018) передача Замовником одного примірника проектної документації Підряднику протягом 3-х робочих днів з моменту укладання договору, складається двохсторонній акт прийому-передачі проектної документації за підписами уповноважених осіб за довіреністю.

На виконання п. 4.2. Договору, п. 1.1. Календарного графіку виконання робіт Сторони склали акт приймоу-передачі проектної документації об`єкту «Технічне переоснащення лінії зв`язку на дільниці Запоріжжя-Комиш Зоря (156 км). (Коригування розділу «Зв`язок» проекту «Електрифікація ділянки Запоріжжя Комиш Зоря»)» (том 1 а.с.26-27), Акт щодо комплектності та відповідності проектної документації об`єкту «Технічне переоснащення лінії зв`язку на дільниці Запоріжжя-Комиш Зоря (156 км). (Коригування розділу «Зв`язок» проекту «Електрифікація ділянки Запоріжжя Комиш Зоря»)» діючим нормам, правилам і стандартам (том 1 а.с.80).

27.06.2018 позивач та відповідач склали Акт про початок виконання робіт з технічного переоснащення лінії зв`язку на дільниці Запоріжжя Комиш Зоря (156 км) (том 1 а.с.81).

Відповідно до п. 4.6 Договору Підрядник виконує всі роботи своїми ресурсами, матеріалами, робочою силою, засобами і устаткуванням. Матеріали та обладнання, що використовує Підрядних для цілей виконання цього Договору повинні відповідати вимогам нормативно-правовим актів і нормативних документів в галузі будівництва, проектної документації та Договору.

Одержувачами робіт від регіональної філії "Придніпровська залізниця» ПАТ «Укрзалізниця» є структурні підрозділи, а саме: - структурний підрозділ «Запорізька дистанція сигналізації та зв`язку» , 69002, М.Запоріжжя, вул.Залізнична, 11А на дільниці: від ст.Запоріжжя-2 ( включно) до ст.Лежине (виключно) (далі - ШЧ-11); - структурний підрозділ "Пологівська дистанція сигналізації та зв`язку", 70600, Запорізька область, м. Пологи, вул. Привокзальна, 1, на дільниці: від ст. Лежине (включно) до ст. Комиш Зоря (включно) 337 км (межа з Донецькою залізницею) (далі - ШЧ-12) (п.4.9 та п.22 Договору).

Згідно з п.5.1. Договору здача фактично виконаних робіт Підрядником здійснюється Замовнику по мірі їх виконання та оформлюється Актами здачі-приймання виконаних будівельних робіт (за формою № КБ-2в) та довідками про вартість виконаних будівельних робіт /та витрати/ (за формою КБ-3).

Вартість виконаних відповідачем робіт визначена довідками будівельних робіт/та витрат/ (форма №КБ-3), які підписано уповноваженими керівниками структурних підрозділів (одержувачами робіт ШЧ-11 та ШЧ-12) позивача, на дільницях яких виконувались роботи, та відповідачем, та рахунками-фактурами, які надані відповідачем позивачу для оплати, а саме:

- довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за липень 2018 р. форма КБ-3 (ШЧ-11) на суму 6288, 39056 тис грн;

- рахунок на оплату №160 від 31.07.2018 по договору ПР/Ш-18549/НЮ від 20.06.2018 на суму 6 288 390,56 грн із ПДВ (ШЧ-11);

- довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за серпень 2018 р. форма КБ-3 (ШЧ-11) на суму 1771,72990 тис грн;

- рахунок на оплату №181 від 23.08.2018 по договору ПР/Ш-18549/НЮ від 20.06.2018. на суму 1 771 729,90 грн із ПДВ (ШЧ-11);

- довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за жовтень 2018 р. форма КБ-3 (ШЧ-11) на суму 136,41630 тис грн;

- рахунок на оплату №246 від 25.10.2018 по договору ПР/Ш-18549/НЮ від 20.06.2018 на суму 136 416,30 грн. із ПДВ (ШЧ-11);

- довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за жовтень 2018 р. форма КБ-3 (ШЧ-11) на суму 313,21979 тис грн;

- рахунок на оплату №247 від 25.10.2018 по договору ПР/Ш-18549/НЮ від 20.06.2018 на суму 313 219,79 грн із ПДВ (ШЧ-11);

- довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за листопад 2018 р. форма КБ-3 (ШЧ-11) на суму 49,08493 тис грн;

- рахунок на оплату №258 від 05.11.2018 по договору ПР/Ш-18549/НЮ від 20.06.2018 на суму 49 084,93 грн із ПДВ (ШЧ-11);

- довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за липень 2018 р. форма КБ-3 (ШЧ-12) на суму 4171,93787 тис грн;

- рахунок на оплату №161 від 31.07.2018 по договору ПР/Ш-18549/НЮ від 20.06.2018 на суму 4 171 937,87 грн із ПДВ (ШЧ-12).

- довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за серпень 2018 р. форма КБ-3 (ШЧ-12) на суму 22688,73327 тис грн;

- рахунок на оплату №182 від 23.08.2018 по договору ПР/Ш-18549/НЮ від 20.06.2018 на суму 22 688 733,27 грн. із ПДВ (ШЧ-12);

- довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за жовтень 2018 форма КБ-3 (ШЧ-12) на суму 5376,76274 тис грн.;

- рахунок на оплату №245 від 25.10.2018 по договору ПР/Ш-18549/НЮ від 20.06.2018 на суму 5 376 762,74 грн із ПДВ (ШЧ-12);

- довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за жовтень 2018 р. форма КБ-3 (ШЧ-12) на суму 10327,91384 тис грн;

- рахунок на оплату №227 від 03.10.2018 по договору ПР/Ш-18549/НЮ від 20.06.2018 на суму 10 327 913,84 грн із ПДВ (ШЧ-12);

- довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за жовтень 2018 р. форма КБ-3 (ШЧ-12) на суму 3707,04362 тис грн;

- рахунок на оплату №244 від 25.10.2018 по договору ПР/Ш-18549/НЮ від 20.06.2018 на суму 3 707 043,62 грн. із ПДВ (ШЧ-12);

- довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за листопад 2018 р. форма КБ-3 (ШЧ-12) на суму 5937,54151 тис грн;

- рахунок на оплату №254 від 05.11.2018 по договору ПР/Ш-18549/НЮ від 20.06.2018 на суму 5 937541,51 грн із ПДВ (ШЧ-12);

- довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за листопад 2018 р. форма КБ-

3 (ШЧ-12) на суму 0,50867 тис грн;

- рахунок на оплату №276 від 30.11.2018 по договору ПР/Ш-18549/НЮ від 20.06.2018 на суму 508,67 грн. із ПДВ (ШЧ-12).

З метою проведення звірки розрахунків за виконані роботи між позивачем та відповідачем підписано наступні акти:

- між Товариством з обмеженою відповідальністю «Укренергостандарт» і структурним підрозділом «Запорізька дистанція сигналізації та зв`язку» регіональної філії «Придніпровська залізниця» Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» підписано Акт звіряння взаємних розрахунків за період 2018 рік (станом на 31.12.2018), відповідно до якого відповідачем виконано робіт на загальну суму 8 558 841,48 грн. з ПДВ (том 1 а.с.86);

- між структурним підрозділом «Пологівська дистанція сигналізації та зв`язку» регіональної філії "Придніпровська залізниця" акціонерного товариства "Українська залізниця" та Товариством з обмеженою відповідальністю «Укренергостандарт» підписано Акт звірки взаємних розрахунків станом на 01.01.2019, відповідно до якого відповідачем виконано робіт на загальну суму 52 210 441,51 грн. з ПДВ (том 1 а.с.82-85).

З вищенаведених довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (за формою № КБ-3) та рахунків судом встановлено, що загальна сума виконаних відповідачем робіт по Договору складає 60 769 283,00 грн. з ПДВ. Загальна сума Договору складає 78 800 000,00 грн. з ПДВ.

Таким чином, виходячи з суми договору та вартості виконаних відповідачем робіт вбачається, що сума невиконаних зобов`язань складає 18 030 717,00 грн. з ПДВ, тобто зобов`язання за Договором відповідачем не виконано в повному обсязі.

За твердженням позивача не виконані в повному обсязі роботи з лінійної частини проекту з укладки мідного кабелю зв`язку. Укладено мідний кабель зв`язку лише на дільниці Комиш Зоря- роз`їзд 327км, що складає 9,2% з передбаченого проектом обсягу робіт з укладки мідного кабелю зв`язку на дільниці Лежине-Комиш Зоря.

Відповдідно до п.11.3.1. Договору, за порушення строків виконання зобов`язання по договору, Підрядник сплачує Замовнику пеню у розмірі 0,1% вартості робіт, з яких допущено прострочення виконання за кожний день прострочення, а за прострочення поанд 30 днів додатково сплачується штраф у розмірі 7% вказаної вартості.

Оскільки відповідно до Календарного графіку виконання робіт (Додаток №2 (нова редакція) до договору від 20.06.2018 №ПР/Ш-18549/НЮ) завершення виконання робіт за 1 чергою (лінійні пристрої) та за 2 чергою (станційні пристрої) мало бути здійснено відповідачем не пізніше 28.12.2018, проте відповідачем допущено прострочення термінів виконання робіт за договором, позивач звернувся з даним позовом до суду, в якому просить стягнути з відповідача пеню у розмірі 360 614,34 грн, нарахованої на суму не виконаного зобов`язання (18 030 717,00 грн), за період прострочення з 29.12.2018 по 17.01.2019 (на підставі п.11.3.1. Договору), та зобов`язати відповідача виконати роботи в повному обсязі в строк та на умовах згідно з договором №ПР/Ш-18549/НЮ від 20.06.2018, а саме: завершити будівництво волоконно-оптичної лінії зв`язку на дільницях Пологи – Магедове, Обща - Оріхівська та кабельної лінії зв`язку на дільниці від ст. Лежине до роз`їзду 327 км.

Згідно зі ст. 193 Господарського кодексу України, суб`єкти господарювання повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, умов укладеного договору. Відповідно до ст. 526 Цивільного кодексу України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог Цивільного кодексу України, інших актів цивільного законодавства, а за відсутністю таких вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Відповідно до ст. 610 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

У відповідності зі ст. 638 Цивільного кодексу України, правочин у вигляді договору вважається укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди в усіх істотних умов.

Положеннями частин 1, 3 ст. 639 Цивільного кодексу встановлено, що договір може бути укладений у будь-якій формі, якщо вимоги щодо форми договору не встановлені законом. Якщо сторони домовилися укласти договір у письмовій формі, такий договір є укладеним з моменту його підписання сторонами.

Відповідно до частин 1, 3 ст. 875 Цивільного Кодексу України за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

Положеннями частини 1 ст. 877 Цивільного Кодексу України встановлено, що підрядник зобов`язаний здійснювати будівництво та пов`язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт.

Згідно з частиною 2 ст. 877 Цивільного Кодексу України договором будівельного підряду мають бути визначені склад і зміст проектно-кошторисної документації, а також має бути визначено, яка із сторін і в який строк зобов`язана надати відповідну документацію.

За приписами ст.530 Цивільного кодексу України, якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Статтею 846 Цивільного кодексу України встановлено, що строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються в договорі підряду.

Припинення строку договору не свідчить ані про припинення договору, ані про припинення зобов`язань за договором, а тому не означає звільнення боржника від виконання обов`язку в натурі, тому кредитор має право вимагати виконання обов`язку в натурі впродовж того часу, коли існує відповідне зобов`язання, а не лише впродовж строку, встановленого сторонами для його виконання у договорі

Враховуючи викладене, зважаючи на той факт, що судом встановлено, та не заперечується відповідачем, що останнім роботи за договором 20.06.2018 №ПР/Ш-18549/НЮ виконані не в повному обсязі, позовні вимоги в частині зобов`язання відповідача виконати роботи в повному обсязі в строк та на умовах згідно з договором №ПР/Ш-18549/НЮ від 20.06.2018, а саме: завершити будівництво волоконно-оптичної лінії зв`язку на дільницях Пологи – Магедове, Обща ОСОБА_3 та кабельної лінії зв`язку на дільниці від ст. Лежине до роз`їзду 327 км є обгрунтованими та підлягають задоволенню.

В той же час, суд звертає увагу на положення п.2.2. договору, відповідно до якого договірна ціна цього договору є динамічною і може змінюватися після підписання даного Договору у випадках, визначених п.4 ст.36 Закону України від 25.12.2015 №922-VIII "Про публічні закупівлі" шляхом укладання сторонами додаткової угоди до даного договору (п.2.2. Договору).

Так, згідно з частиною 4 ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі", умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема (п.4) продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі.

Отже, оскільки на момент звернення позивача до суду з позовними вимогами в частині зобов`язання відповідача закінчити роботи за договором №ПР/Ш-18549/НЮ від 20.06.2018, пройшов вже великий проміжок часу з моменту закінчення дії договору, у зв`язку з нестабільністю валюти, відбулось істотне зростання вартості матеріалу, устаткування, а також вартість послуг, які надавалися іншими особами (субпідрядниками), з метою збереження балансу інтересів кожної зі сторін, виконання відповідачем робіт в повному обсязі в строк та на умовах згідно з договором №ПР/Ш-18549/НЮ від 20.06.2018, а саме: завершення будівництва волоконно-оптичної лінії зв`язку на дільницях Пологи – Магедове, Обща - Оріхівська та кабельної лінії зв`язку на дільниці від ст. Лежине до роз`їзду 327 км має відбуватися на основі погодженого сторонами (позивачем та відпоідачем) кошторису, складеного згідно з вимог ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, шляхом укладання додаткової угоди до Договору.

Що стосується позовних вимог про стягнення з відповідача пені у розмірі 360 614,34 грн, нарахованої на суму не виконаного зобов`язання (18 030 717,00 грн), за період прострочення з 29.12.2018 по 17.01.2019 (на підставі п.11.3.1. Договору), судом прийшов до висновку, що вони задоволенню не підлягають, виходячи з таких підстав.

Відповідно до ч.3 ст. 220 Господарського кодексу України боржник не вважається таким, що прострочив виконання зобов`язання, поки воно не може бути виконано внаслідок прострочення кредитора.

Згідно з ч.3 ст. 612 Цивільного України прострочення боржника не настає, якщо зобов`язання не може бути виконане внаслідок прострочення кредитора.

За змістом статей 613 Цивільного кодексу України, 221 Господарського кодексу України кредитор вважається таким, що прострочив, якщо він відмовився прийняти належне виконання, запропоноване боржником, або не вчинив дій, що встановлені договором, актами цивільного законодавства чи випливають із суті зобов`язання або звичаїв ділового обороту, до вчинення яких боржник не міг виконати свого обов`язку.

Також за приписами частини першої статті 614 Цивільного кодексу України особа, яка порушила зобов`язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом. Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх належних від неї заходів щодо належного виконання зобов`язання.

Судом встановлено, що на підставі листа відповідача від 26.10.2018 вих. №20/11 між сторонами була підписана додаткова угода №1 ПР/Ш-18549/НЮ-д-і від 27.11.2018 до договору № ПР/Ш-18549/НЮ від 20.06.2018, якою було продовжено термін виконання робіт до 28.12.2018.

Але під час виконання робіт, виникли обставини які значно зменшують темпи виконання робіт, які не були відомі відповідачу та не оговорені з боку позивача , а саме:

- на перегонах Фісаки-Обща (1.7 км), Обща-Оріхівська (13.75 км), Оріхівська-Мала Токмачка (5.9 км), виконання земельних робіт здійснювалось в умовах високого рівня ґрунтових вод, що в свою чергу значно зменшувало темпи виконання робіт;

- на перегоні Пологи - Гусарка, Гусарка - Магедово виконання земельних робіт значно затримувалось у зв`язку, непередбачуваним об`ємом покладів білої глини та інших домішок;

- погодні умови у листопаді - початок грудня не давали можливість виконувати роботи з застосуванням важкої техніки;

- виконання робіт з горизонтально-направленого буріння, при мінусової температурі призводить до пошкодження труби ф 110 мм;

- при виконанні робіт з горизонтально-направленого буріння, відповідач зіткнувся з наявністю ґрунтів класу вище третього, у зв`язку з цим відповідач був вимушений додаткового узгоджувати місця перетину;

- виконання робіт з будівництва кабельної каналізації в межах пгт. Пологи потребує додаткових узгоджень з органами місцевого самоврядування, що на даний час не завершено;

- не отримано дозволу на роботи в охоронній зоні магістрального газопроводу ДН400/200 Запорізького ЛВУМГ філії "ХАРКІВТРАНСГАЗ" довжиною понад 700м, що в свою чергу не дає можливостей завершити роботи по перегону від ст. Обща до ст. Оріхівська;

- у зв`язку з введенням воєнного стану на території Запорізької області виникла необхідність в оформленні додаткових дозвільних документів під час роботи в охоронних зонах.

Про всі наведені факти, пов`язані з розробкою ґрунтів по трасі позивач був повідомлений відповдіачем, що стало об`єктивною обставиною для внесення змін до проектно-кошторисної документації по об`єкту.

Про необхідність використання інших технологій виконання та механізмів, ніж передбачені проектною документацією, на проблемних ділянках позивач повідомлявся відповідачем починаючи з 22.08.2018 - листом від 22.08.2018 вих. №06/08 (вх. №11109/136 від 22.08.2018), листом від 27.08.2018 вих. №07/08 (вх. №09/140 від 28.08.2018).

Згідно з п. 4 протоколу №НГ-14/126 від 29.08.2018 наради по розгляду виробничих питань з виконання робіт по об`єкту «Технічне переоснащення лінії зв`язку на дільниці Запоріжжя-Комиш Зоря» (156 км) було ухвалено автору проекту ТДВ «Інститут Дніпродіпротранс» надати відповідь стосовно внесення змін до проектно-кошторисної документації в термін до 05.09.2018.

Пізніше згідно п.7 протоколу №НКВ-08/639 від 24.09.2018 наради по розгляду виробничих питань з виконання робіт по об`єкту «Технічне переоснащення лінії зв`язку на дільниці Запоріжжя-Комиш Зоря» (156 км) знову ж таки було ухвалено автору проекту ТДВ «Інститут Дніпродіпротранс» надати відповідь стосовно внесення змін до проектно-кошторисної документації в термін до 03.10.2018.

Лише 25.10.2018 представники позивача звернулись до автору проекту та надали вихідні дані для коригування кошторисної документації по цьому об`єкту.

Разом з цим, відповідачем було направлено звернення до ТДВ «Інститут Дніпродіпротранс» від 16.11.2018 про узгодження змін по об`єкту, в якому було зазначено, що затримку виконання робіт підрядником спричинило тривалий час погодження Запорізьким ЛВУМГ технічних умов на перетин ВОЛЗ в охоронній зоні газопроводів.

Згідно з п. 4.2 та 4.5. Договору замовник передає підряднику один примірник проектної документації для виконання робіт у термін, який визначено у календарному графіку виконання робіт, і як наслідок організація виконання робіт підрядником повинна відповідати проектній документації.

Однак, до теперішнього часу триває узгодження наведених змін до проектної документації з автором проекту №5140 «Технічне переоснащення лінії зв`язку на дільниці Запоріжжя-Комиш Зоря» (156 км)».

Отже, враховуючи той факт, що позивач не надав узгоджені зміни до проектної документації відповідачу, затримка в термінах виконання робіт виникла з об`єктивних обставин та не по волі та вині відповідача.

22.12.2018 року відповідач звернувся до позивача з листом про продовження строку виконання договірних зобов`язань по договору №ПР/Ш-18549/НЮ від 20.06.2018 до 1 червня 2019 року, враховуючи наведені вище об`єктивні причини, однак згідно листа-відповіді від 27.12.2018 за №ШС-18/485 відповідача було повідомлено про неможливість продовження строку дії зазначеного договору у зв`язку з відсутністю фінансування в 2019 році по цьому об`єкту.

Отже, позивач в повному обсязі був повідомлений та обізнаний про причини затримки виконання робіт і з боку відповдача були вчинені всі можливі дії на усунення вищенаведених перешкод. Відсутність вини відповідача у затримці в строках виконання робіт по Договору №ПР/Ш-18549/НЮ від 20.06.2018 року підтверджується документально, в тому числі фактом ініціювання позивачем внесення змін до проектної документації, а отже вимоги визначені в позовній заяві в частині стягнення пені за порушення строків виконання робіт по Договору є безпідставними та такими, що не підлягають задоволенню.

Предметом зустрічного позову, який ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 17.04.2019 прийнятий до спільного розгляду з первісним позовом, є стягнення безпідставно набутих коштів в сумі 788 000,00 грн та пені в сумі 492 465, 00 грн за несвоєчасне виконання зобов`язань щодо оплати підрядних робіт за договором №ПР/Ш-18549/НЮ від 20.06.2018. Підставами для звернення з зустрічною позовною заявою стали, по-перше, те, що за твердженням відповідача гарантія в сумі 788 000,00 грн була списана з рахунку останнього без належних на те правових підстав та в порушення порядку забезпечення зобов`язання, позивач звернувся до банку передчасно, без врахування всіх обставин, які виникли під час виконання робіт, а саме обставин, які значно зменшили темпи виконання робіт, прострочення виконання зобов`язання мало місце з боку саме позивача, який не сприяв відповідачеві у виконання робіт, не виконував зобов`язання по договору щодо своєчасних розрахунків, надане первісне технічне завдання за проектно-кошторисною документацією у більшій частині не відповідало фактичному виконанню робіт, а змінена (нова) проектно-кошторисна документація була передана відповідачеві у нерозумний строк та фактично позбавило останнього виконати належним чином зобов`язання перед позивачем. По-друге, нарахування пені в сумі 492 465,00 грн було здійснено відповідачем в зв`язку з порушенням позивачем строків оплати виконаним робіт.

Розділ 3 Договору визначає порядок розрахунків між сторонам, зокрема, пунктом 3.1 визначено, що розрахунки проводяться Замовником за фактично виконані роботи по мірі їх виконання протягом 20 банківських днів з моменту підписання актів здачі-приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) та довідок про вартість виконаних будівельних робіт/та витрати (за формою КБ-3) та одержання рахунків від Підрядника.

Відповідно до п. 6.2. Договору, Замовник зобов`язаний, прийняти та оплатити виконані роботи відповідно до умов Договору.

Згідно з п. 11.2.1 Договору за прострочення виконання обов`язку, передбаченого п. 3.1. даного Договору Відповідач (Замовник) сплачує Позивачу (Підряднику) пеню у розмірі 0,1% несплаченої суми за кожен день прострочення, але не більше подвійної облікової ставки НБУ, що діяла в період, за який нараховується пеня.

Судом встановлено, що Вартість виконаних відповідачем робіт визначена довідками будівельних робіт/та витрат/ (форма №КБ-3), які підписано уповноваженими керівниками структурних підрозділів (одержувачами робіт ШЧ-11 та ШЧ-12) позивача, на дільницях яких виконувались роботи, та відповідачем, та рахунками-фактурами, які надані відповідачем позивачу для оплати, а саме: