Рішення № 81976601, 24.05.2019, Київський окружний адміністративний суд

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 травня 2019 року №320/733/19

Суддя Київського окружного адміністративного суду Терлецька О.О., розглянувши порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом Державного підприємства "Міжнародний аеропорт "Бориспіль" до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку,

в с т а н о в и в:

До Київського окружного адміністративного суду звернулось Державне підприємство "Міжнародний аеропорт "Бориспіль" з позовом до Державної аудиторської служби України, в якому просить суд: визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупівлі, опублікованого 31.01.2019 року на офіційному сайті системи публічних закупівель prozorro за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2018-10-04-000683-b.

Позивач не погоджується із висновком в частині щодо порушення позивачем норми частини першої статті 23 Закону України «Про публічні закупівлі», вважає його протиправним та необгрунтованим, а тому вважає, що такий висновок підлягає скасуванню.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 14.02.2013 відкрито загальне позовне провадження в даній адміністративній справі.

Заперечуючи проти позову з підстав, викладених у письмовому відзиві, представник відповідача вказував на обставини, які на його думку свідчать про те, що Державна аудиторська служба України під час складання оспорюваного висновку, діяла в межах повноважень та з дотриманням вимог чинного законодавства, у зв`язку з чим вважає, що підстави для задоволення адміністративного позову відсутні.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши усі фактичні обставини справи, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, судом встановлено наступне.

04.10.2018 Державним підприємством «Міжнародний аеропорт «Бориспіль» було оприлюднено Оголошення про проведення відкритих торгів «Утилізація/видалення сміття та поводження зі сміттям (Послуги зі збирання, перевезення, захоронення, знешкодження побутових відходів, побутових відходів з повітряних суден, великогабаритних відходів)» (код ДК 021:2015 - 90510000-5) (оголошення про проведення закупівлі UА-2018-10-04-000683-b), з кінцевим строком подання тендерних пропозицій: 06.11.2018р., 12:00:00 год. за київським часом.

24.10.2018 на офіційному сайті системи публічних закупівель рrozorro опубліковано запитання до процедури щодо умов проекту договору про закупівлю.

01.11.2018 року позивачем було оприлюднено зміни до кінцевого строку подання тендерних пропозицій: 14.11.2018 о 12:00:00 год. за київським часом (Перелік змін (Редакція 01)).

08.11.2018 оприлюднено відповідь на запитання до процедури (роз`яснення), подане 24.10.2018 та оприлюднені зміни до кінцевого строку подання тендерних пропозицій: 22.11.2018 о 12:00:00 год. за київським часом (Перелік змін (Редакція 01)).

22.11.2018 Товариством з обмеженою відповідальністю «Фірма «Володар Роз» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Крамар Еко» подані тендерні пропозиції щодо предмету закупівлі.

Протоколом від 12.12.2018 № 15-02-532 розгляду тендерних пропозицій на закупівлю «Утилізація/видалення сміття та поводження зі сміттям (Послуги зі збирання, перевезення, захоронення, знешкодження побутових відходів, побутових відходів з повітряних суден, великогабаритних відходів)» (код ДК 021:2015 - 90510000-5) переможцем визнано ТОВ «Фірма «Володар Роз».

28.12.2018 між Позивачем та ТОВ «Фірма «Володар Роз» укладено договір про закупівлю № 37-14.3/8-69, предметом якого є «Утилізація/видалення сміття та поводження зі сміттям (Послуги зі збирання, перевезення, захоронення, знешкодження побутових відходів, побутових відходів з повітряних суден, великогабаритних відходів)».

09.01.2019 на офіційному сайті системи публічних закупівель рrozorro опубліковано наказ Державної аудиторської служби від 09.01.2019 №2 «Про початок моніторингу закупівель», яким наказано провести моніторинг закупівель відповідно до переліку, що додається.

31.01.2019 на офіційному сайті системи публічних закупівель рrozorro опубліковано висновок про результати моніторингу закупівлі: Послуги зі збирання, перевезення, захоронення, знешкодження побутових відходів, побутових відходів з повітряних суден, великогабаритних відходів, 12096800UАН, 90510000-5, ДК021, 91259 м3 (далі - Висновок).

Позивач, не погодившись з вищевказаним висновком, звернувся до суду з даним позовом.

Надаючи правову оцінку правовідносинам, що виникли між сторонами спору, суд зазначає наступне.

Державна аудиторська служба України відповідно до статті 5 Закону України від 26 січня 1993 року №2939-ХІІ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон № 2939) здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому статтею 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон № 922).

Моніторинг закупівлі - це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель, який здійснює Державна аудиторська служба України шляхом технічної фіксації результатів моніторингу закупівель в електронній системі закупівель.

Згідно з частиною шостою статті 7-1 Закону № 922 за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Відповідно до вимог частини двадцятої статті 7-1 Закону Держаудитслужба розробила та наказом від 23 квітня 2018 року № 86 «Про затвердження форми висновку про результати моніторингу закупівлі та порядку його заповнення», зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 01 червня 2018 року за № 654/32106 (далі - Наказ № 86), затвердила форму висновку про результати моніторингу закупівлі та порядок його заповнення.

Згідно з пунктом 5 Загальних положень Наказу № 86 висновок про результати моніторингу закупівлі підписується та затверджується накладанням електронного підпису з дотриманням вимог законодавства у сфері електронного документообігу та електронного цифрового підпису і оприлюднюється в персональному кабінеті Держаудитслужби електронної системи закупівель.

З огляду на зазначене, Державна аудиторська служба України відповідно до частини другої статті 7-1 Закону України від 25 грудня 2015 року № 922-VIII «Про публічні закупівлі», пункту 9 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, здійснила моніторинг процедури закупівлі в частині дотримання державним підприємством «Міжнародний аеропорт» «Бориспіль» законодавства у сфері публічних закупівель під час придбання послуг зі збирання, перевезення, захоронення, знешкодження побутових відходів, побутових відходів з повітряних суден, великогабаритних відходів (ID: UА-2018-10-04-000683-b).

Зазначений моніторинг було розпочато на підставі наказу Держаудитслужби від 09.01.2019 № 2 «Про початок моніторингу закупівель». Підставою для прийняття рішення про початок моніторингу є дані автоматичних індикаторів ризиків відповідно до пункту 1 частини другої статті 7-1 Закону № 922.

За результатами моніторингу встановлено порушення частини першої статті 23 Закону України «Про публічні закупівлі» в частині терміну надання роз`яснення на звернення щодо тендерної документації.

Зазначені порушення у сфері публічних закупівель зафіксовані у висновку про результати моніторингу закупівлі від 31.01.2019 № 34.

Щодо суті порушення, встановленого під час моніторингу, суд зазначає наступне.

Відповідно до інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, за зазначеною процедурою закупівель, у розділі «Роз`яснення до процедури» 24 жовтня 2018 року опубліковано запитання до тендерної документації. Відповідь на це звернення надано та розміщено (оприлюднено) в електронній системі 08 листопада 2018 року, що становить 11 робочих днів з дня оприлюднення звернення.

Слід зазначити, що відповідно до частини першої статті 23 Закону України «Про публічні закупівлі» зазначено, що фізична/юридична особа має право не пізніше ніж за 10 днів до закінчення строку подання тендерної пропозиції звернутися через електронну систему закупівель до замовника за роз`ясненнями щодо тендерної документації та/бо звернутися до замовника з вимогою щодо усунення порушення під час проведення процедури закупівлі. Усі звернення за роз`ясненнями та звернення щодо усунення порушення автоматично оприлюднюються в електронній системі закупівель без ідентифікації особи, яка звернулася до замовника. Замовник повинен протягом трьох робочих днів з дня їх оприлюднення надати роз`яснення на звернення та оприлюднити його на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону.

Тобто замовник повинен прийняти рішення щодо надання відповіді на звернення по суті та оприлюднити в електронній системі закупівель таку відповідь протягом трьох днів з дня опублікування звернення.

Як слідує з даних електронної системи закупівель за процедурою ID: UА-2018-10-04-000683-b, відповідь за звернення, що було оприлюднено 24 жовтня 2018, була надана замовником 08 листопада 2018 року.

Тобто замовник надав відповідь на зазначене звернення лише на одинадцятий робочий день, чим прострочив строк надання відповіді на звернення, визначений частиною першою статті 23 Закону № 922.

Щодо тверджень позивача про самостійне усунення порушень відповідно до частини другої статті 23 Закону № 922, слід звернути увагу на наступне.

Відповідно до частини другої статті 23 Закону № 922 замовник має право з власної ініціативи або у разі усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку органу державного фінансового контролю відповідно до статті 7-1 цього Закону, або за результатами звернень або на підставі рішення органу оскарження внести зміни до тендерної документації. У разі внесення змін до тендерної документації строк для подання тендерних пропозицій продовжується в електронній системі закупівель таким чином, щоб з моменту внесення змін до тендерної документації до закінчення строку подання тендерних пропозицій залишалося не менше ніж сім днів.

Зі змісту зазначеної норми випливає, що замовник має право внести зміни до тендерної документації у чотирьох випадках: з власної ініціативи; у разі усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, відповідно до статті 7-1 Закону № 922; за результатами звернень; на підставі рішення органу оскарження.

Крім того, як визначено другим реченням частини другої статті 23 Закону № 922, замовник у разі внесення змін до тендерної документації самостійно продовжує строк для подання тендерних пропозицій в електронній системі закупівель таким чином, щоб з моменту внесення змін до тендерної документації до закінчення строку подання тендерних пропозицій залишалося не менше ніж сім днів.

Як встановлено з відомостей, розміщених в електронній системі закупівель, позивач скористався своїм правом на внесення змін до тендерної документації (від 31.10.2018 вих. № 15-10-232, від 07.11.2018 вих. № 15-10-239) та зазначені зміни були оприлюднені в електронній системі закупівель 01.11.2018 о 12.38 годині та 08.11.2018 о 12.25 годині відповідно.

При цьому, як встановлено з витягу з протоколу від 07.11.2018 № 15-01-73 (далі - Витяг з протоколу) в розділах «Опис змін, що вноситься до тендерної документації та /або оголошення про проведення у вигляді нової редакції» та «Підстава для внесення змін» позивач дійшов висновку про внесення змін до підпункту 2.2 пункту 2 «Наявність обладнання та матеріально-технічної бази» в частині наявності в учасника власної ремонтної бази / майстерні та підставою для внесення змін позивач зазначає запитання учасника від 24.10.2018 та службову записку начальника служби з утримання та експлуатації від 07.11.2018 № 59-10-2010.

Поряд з цим, зазначене у Витязі з протоколу не узгоджується з дійсними обставинами.

Як встановлено з відомостей з електронної системи закупівель, 24.10.2018 о 09.45 учасником процедури закупівлі було оприлюднене звернення, відповідно до якого учасник пропонував викласти пункт 7.8 договору про закупівлю у новій редакції, що є додатком 7 до тендерної документації, та зазначена пропозиції учасника стосувалася питання, що визначене положеннями Податкового кодексу України щодо порядку та строків реєстрації податкових накладних та відповідальності сторін договірних правовідносин у разі неналежної або несвоєчасної реєстрації податкових накладних.

Тобто із зазначених відомостей установлено, що звернення (запитання) учасника, оприлюднене в системі електронних закупівель 24.10.2018, аж ніяк не стосувалося питання щодо наявності в учасника закупівлі матеріально-технічної бази або питання щодо відповідальності за порушення господарського зобов`язання, як на це посилається позивач у Витязі з протоколу або у відповіді на звернення, оприлюдненої 08.11.2018, а тому роз`яснення на вказане звернення від 24.10.2018 позивач повинен був надати учаснику протягом трьох робочих днів з дня його оприлюднення, тобто не пізніше 26.10.2018, відповідно до приписів частини першої статті 23 Закону № 922.

Зазначене підтверджується: зверненням від 24.10.2018, Витягом з протоколу від 07.11.2018 №15-01-73, Переліком змін до тендерної документації від 31.10.2018 № 15-10-232, Переліком змін до тендерної документації від 07.11.2018 № 15-10-239, Листом позивача від 01.02.2019 № 50-22-75, адресованим ТОВ "СМАРТТЕНДЕР", що оприлюднені в електронній системі закупівель.

Отже, Позивач без поважних причин не надав учаснику закупівлі роз`яснення по суті його звернення в строки, передбачені частиною першою статті 23 Закону № 922, через що доводи позивача про самостійне усунення порушення під час процедури закупівлі шляхом внесення змін до тендерної документації та продовження строку подання тендерної документації є необґрунтованими, оскільки зазначені дії позивач здійснив після встановленого частиною першою статті 23 Закону № 922 строку для надання роз`яснення на звернення та такі дії не стосуються і не відображають суті звернення учасника закупівлі.

Крім того, необгрунтованим є твердження позивача, що підготовка роз`яснення потребувала додаткових консультації зі спеціалістами Замовника, оскільки відповідь на звернення учасника викладена з посиланням на лист Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 30.12.2016 вих. № 3302-06/42560-06, з точним копіюванням його змісту.

Тобто, позивач мав змогу своєчасно надати учаснику закупівлі відповідь на звернення, з посиланням на зазначений лист Мінекономрозвитку, оскільки він датований майже за два роки до дати оприлюднення учасником звернення.

Щодо тверджень позивача, що наказ від 09.01.2019 № 2 «Про початок моніторингу закупівель» не є рішенням в розумінні частини другої статті 7-1 Закону № 922 слід зазначити наступне.

Відповідно до частини першої статті 7-1 Закону № 922 моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи.

Постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43 затверджено Положення про Державну аудиторську службу України (далі - Положення № 43), відповідно до якого Державна аудиторська служба України є центральним органом виконавчої влади, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до пункту 9 Положення № 43 Держаудитслужба в межах повноважень, передбачених законом, на основі і на виконання Конституції та законів України, актів Президента України та постанов Верховної Ради України, прийнятих відповідно до Конституції та законів України, актів Кабінету Міністрів України видає накази, організовує та контролює їх виконання.

На підставі зазначеного твердження позивача про те, що підставою для проведення моніторингу закупівлі є саме рішення Держаудитслужби, а не наказ, суд вважає необгрунтованим та безпідставним.

Щодо тверджень позивача про те, що висновок про результати моніторингу не містить інформації про особу, яка його склала та підписала, а також особи, якою він погоджений, слід звернути увагу на таке.

Відповідно до наказу Держаудитслужби від 09.01.2019 №2 «Про початок моніторингу закупівель», який оприлюднено в електронній системі закупівель 09.01.2019, Держаудитслужба здійснила моніторинг закупівлі «Послуги зі збирання, перевезення, захоронення, знешкодження побутових відходів, побутових відходів з повітряних суден, великогабаритних відходів» (ID: UА-2018-10-04-000683-b).

За результатами моніторингу зазначеної закупівлі Держаудитслужба склала за встановленою формою висновок про результати моніторингу закупівлі від 31.01.2019 №34, який затверджено заступником Голови Державної аудиторської служби України Шкуропатом О.Г. 31.01.2019, та оприлюднила його в електронній системі закупівель відповідно до вимог частини шостої статті 71 Закону № 922, а саме - 31.01.2019).

Слід зазначити, що оприлюднений в електронній системі закупівель висновок про результати моніторингу закупівлі відповідає вимогам, визначеним у пункті 7 статті 7-1 Закону № 922 та розділу II та III Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженого Наказом № 86.

Суд зауважує, що висновок, який оприлюднено в електронній системі закупівель, є відображенням результатів проведення моніторингу, що підтверджено накладанням електронного цифрового підпису заступника Голови Державної аудиторської служби України.

З огляду на зазначене, твердження позивача не знайшли свого підтвердження та спростовується даними, що містяться в електронній системі закупівель, а тому не можуть бути підставами для скасування висновку про результати моніторингу закупівлі.

Щодо невстановлення порушення частини першої статті 23 Закону № 922 під час проведення процедури моніторингу закупівлі ID: UA-2018-06-0l-000077-b необхідно зазначити наступне.

Підставою для прийняття рішення про початок моніторингу закупівлі ID: UA-2018- 10-04-000683-b є дані автоматичних індикаторів ризиків, а саме: RISK1-12.

Як установлено з відомостей, розміщених в електронній системі закупівель, підставою для проведення моніторингу закупівлі ID: UA-2018-06-0l-000077-b є інші дані автоматичних індикаторів ризиків, а саме: RISK2-14_1, RISK 1-31.

З огляду на зазначене, суд вважає, що заявлені позовні вимоги не можуть обґрунтовуватися посиланням на результати моніторингу закупівлі ID: UA-2018-06-01-000077-b, оскільки рішення про наявність чи відсутність порушення у сфері публічних закупівель приймається за результатами моніторингу кожної окремої процедури закупівлі, з урахуванням підстав, визначених частиною другою статті 7-1 Закону № 922.

Статтею 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до статей 9, 77 Кодексу адміністративного судочинства України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Суд зазначає, що відповідач як суб`єкт владних повноважень надав суду достатньо належних доказів на підтвердження правомірності свого висновку.

Резюмуючи викладене, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень законодавства України та доказів, наявних в матеріалах справи, суд дійшов висновку про необґрунтованість позовних вимог та вважає їх такими, що не підлягають задоволенню.

Таким чином, керуючись статтями 9, 14, 73, 74, 75, 76, 77, 78, 90, 143, 242- 246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

в и р і ш и в:

В задоволенні адміністративного позову - відмовити.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.

Відповідно до підпункту 15.5 пункту 1 Розділу VII "Перехідні положення" Кодексу адміністративного судочинства України до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються учасниками справи до або через Київський окружний адміністративний суд.

Суддя Терлецька О.О.