Рішення № 81915397, 21.05.2019, Одеський окружний адміністративний суд

Справа № 420/374/19

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 травня 2019 року м. Одеса

У залі судових засідань № 11

Одеський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Балан Я.В.,

при секретарі судового засідання - Довгальової Г.Г.,

за участю сторін:

представника позивача - Синько О.А.,

представника відповідача - Саламатіна О .В .,

представника відповідача - Лобода А.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, за правилами загального позовного провадження, адміністративну справу за позовною заявою ОСОБА_3 до Міністерства оборони України, третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача ОСОБА_4 , про визнання протиправним та скасування пункту наказу, визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, -

ВСТАНОВИВ:

До Одеського окружного адміністративного суду з позовною заявою звернувся ОСОБА_3 до Міністерства оборони України, третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача ОСОБА_4 , про (з урахуванням уточнення позовних вимог та часткової зміни предмета позову від 06.03.2019р.):

визнання протиправним та скасування пункту 2 Наказу Міністерства оборони України №9КП від 11.01.2019 року, щодо притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_3 , начальника відділу розквартирування військ і землекористування - заступника начальника Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління, у вигляді звільнення з військової служби за службовою невідповідністю;

визнання протиправним та скасування наказу Міністерства оборони України №47 від 01 лютого 2019 року, в частині звільнення ОСОБА_3 , начальника відділу розквартирування військ і землекористування - заступника начальника Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління, з військової служби за службовою невідповідністю;

поновлення ОСОБА_3 на посаді начальника відділу розквартирування військ і землекористування - заступника начальника Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління.

Адміністративний позов мотивовано наступним.

ОСОБА_3 , вважає Наказ Міністерства оборони України №9КП від 11.01.2019 року, протиправним, оскільки, у ньому не зазначено: якими конкретно протиправними діями вчинено правопорушення, наявність причинного зв`язку між такими діями та подією, з приводу якої застосовано дисциплінарне стягнення; вимог чинного законодавства чи інших нормативно-правових актів та керівних документів, які було порушено; ступінь вини кожного з осіб, причетних до констатованого в оскаржуваному наказі правопорушення; форми вини (навмисно чи з необережності) та мотивів протиправної поведінки військовослужбовця, його ставлення до скоєного; умов та причин, що сприяли правопорушенню, тощо. Наголошувалося, що в порушення статті 40 Кодексу законів про працю України, позивача було звільнено з військової служби у період його тимчасової непрацездатності.

ПРОЦЕСУАЛЬНІ ДІЇ У СПРАВІ ТА КЛОПОТАННЯ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 12 лютого 2019 року, вищезгадану позовну заяву прийнято до розгляду, відкрито загальне позовне провадження по справі.

Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 04 лютого 2019 року, у задоволенні заяви ОСОБА_3 про вжиття заходів забезпечення адміністративного позову шляхом зупинення дії наказу Міністерства оборони України №9КП від 11.01.2019 року, в частині пункту 2 щодо притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_3 , начальника відділу розквартирування військ та землекористування - заступника начальника Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління, у вигляді звільнення з військової служби за службовою невідповідністю - відмовлено.

Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 07 березня 2019 року, залучено до участі в адміністративній справі №420/374/19 в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача - ОСОБА_4 .

19 березня 2019 року, ухвалою занесеною до протоколу судового засідання, вирішено продовжити строк підготовчого провадження на тридцять днів.

13 травня 2019 року закрито підготовче засідання по справі та призначено справу до судового розгляду суті.

У встановлений судом строк, відповідач надав відзив (вх.№8276/19 від 07.03.2019р. та №9160/19 від 13.02.2019р.) на позовну заяву (т.І, а.с.105-110, 129-208).

Відзив обґрунтований наступним.

Конкретні протиправні дії ОСОБА_3 вказані в абзаці третьому оскаржуваного наказу Міністерства оборони України №9КП від 11.01.2019 року, а саме: «…несвоєчасне реагування на загрозу невикористання протягом 2018 фінансового року коштів на будівництво та капітальний ремонт військових об`єктів, що призвело до втрат фінансового ресурсу у сумі 68,9 млн. гривень, виділеного Міністерству Оборони України з державного бюджету України, при зареєстрованій кредиторській заборгованості у 45,2 млн. гривень…». Наголошувалося, що сума невикористаних коштів саме Південним ТКЕУ складає 46 426 580,50 гривень, тобто майже 70 відсотків від всієї суми. Крім того, при накладенні дисциплінарного стягнення та обрання його виду, було враховано не лише характер, обставини вчинення правопорушення та його наслідки, але також і попередня поведінка військовослужбовця, тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби, чим було виконано приписи статті 86 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України. ОСОБА_3 , має 8 не знятих дисциплінарних стягнень, які внесені до його службової картки (зауваження, догани, суворі догани). Вказувалося, що положення Кодексу законів про Працю України у даному випадку не підлягає застосуванню, оскільки вказані правовідносини регулюються Законом України «Про військовий обов`язок та військову службу».

У своїй відповіді на відзив (вх. №12886/19 від 09.04.2019р.) ОСОБА_3 , посилаючись на Постанову Верховного Суду України по справі №21-42а-12 від 05.03.2012 року, наголошував на тому, що оскільки спеціальним законодавством не врегульовано питання щодо звільнення військовослужбовця у період тимчасової непрацездатності та поновлення на посаді, то в даному випадку необхідно субсидіарно застосовувати норми загального законодавства, а саме: положення ч.3 ст.40, ч.1 ст.235 Кодексу законів про працю України. Ну думку позивача, Наказ №9КП від 11.01.2019 року, про притягнення до дисциплінарної відповідальності є невмотивованим та протиправним, оскільки службове розслідування - не проводилось (т.ІІ, а.с.1-6).

У запереченнях на відповідь на відзив (вх. №14724/19 від 22.04.2019р.), Міністерство оброни України, зазначало, що закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини, таким чином, днем звільнення військовослужбовця з військової служби, є не дата видачі наказу про його звільнення, а саме день виключення зі списків особового складу частини. Наразі, ОСОБА_3 , продовжує проходити військову службу (являється військовослужбовцем), отримує грошове та інші види забезпечення, знаходиться на лікуванні у військовому лікувальному закладі, та лише після повернення з якого, здачі в установленому порядку справ та посади, повного розрахунку - буде виключений зі списків особового складу Південного ТКЕУ (т.ІІІ, а.с.28-33).

19 березня 2019 року, на офіційну електронну адресу Одеського окружного адміністративного суду, від третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача ОСОБА_4 , надійшла заява про розгляд справи без його участі (вх.ЕП/2035/19 від 19.03.2019р.). Жодних пояснень по справі від ОСОБА_4 , - не надходило (т.І, а.с.212).

ОБСТАВИНИ СПРАВИ ВСТАНОВЛЕНІ СУДОМ

ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проходить дійсну військову службу у Збройних Силах України на посаді начальника відділу розквартирування військ та землекористування-заступника начальника Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління. На військовій службі перебуває з 1981 року (т.І, а.с.196).

Наказом Міністра оборони України (по особовому складу) №1221 від 23 грудня 2016 року, полковника запасу ОСОБА_3 прийнято на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу та призначено начальником відділу розквартирування військ і землекористування - заступником начальника Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління Збройних Сил України (т.І, а.с.15).

Наказом начальника Головного квартирно-експлуатаційного управління Збройних Сил України (по стройовій частині) №74 від 29.03.2017 року, на ОСОБА_3 тимчасово покладено обов`язки начальника Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління (т.І, а.с.95).

Винесенню оскаржуваних наказів передували такі події.

21 серпня 2018 року, окремим дорученням начальника Головного квартирно-експлуатаційного управління Збройних Сил України №303/3/18/1144, від начальників територіальних квартирно-експлуатаційних управлінь вимагалося, зокрема, вжиття невідкладних заходів, щодо якнайшвидшого взяття фінансових зобов`язань відповідно до Плану будівництва, реконструкції та капітального ремонту військових об`єктів на 2018 рік; забезпечення постійного моніторингу заходів, що вживаються по кожному з об`єктів, включених до Плану на 2018 рік, та у випадку виявлення ризиків не використання (або неповного використання) фінансового ресурсу невідкладно доповідати про такі випадки разом з пропозиціями по перерозподілу коштів (т.І, а.с.151).

10 листопада 2018 року, дорученням т.в.о. заступника начальника Головного управління-Головного інженера Головного квартирно-експлуатаційного управління Збройних Сил України, від начальників ТКЕУ, вимагалося вжиття заходів щодо завершення процедур закупівель і укладання договорів, забезпечення взяття бюджетних зобов`язань до кінця року та використання 100 відсотків коштів загального та спеціального фондів (т.І, а.с.152).

З метою забезпечення повного використання виділеного на 2018 рік фінансового ресурсу, за результатами щоквартального аналізу стану фінансово господарської діяльності підпорядкованих квартирно-експлуатаційних органів, у наказах начальника Головного квартирно-експлуатаційного управління ЗС України, начальнику Південного ТКЕУ було визначено завдання щодо забезпечення своєчасного та повного взяття зобов`язань та використання коштів, а саме:

в абзаці 2 підпункту 12.2 наказу "Про результати фінансово-господарської діяльності квартирно-експлуатаційних органів у першому півріччі 2018 року" № 283 від 29.08.2018 року (т.І, а.с.157);

в абзаці 6 пункту 15 наказу начальника Головного управління "Про результати фінансово-господарської діяльності квартирно-експлуатаційних органів за дев`ять місяців 2018 року" №381 від 15.11.2018 року (т.І, а.с.166).

Окремим дорученням першого заступника Міністра оборони України № 70/з/76 від 03.12.2018 року, згідно узагальненого графіку взяття зобов`язань та використання коштів у 2018 році, Головному квартирно-експлуатаційному управлінню, як відповідальному за формування та виконання бюджетних програм (підпрограм) за напрямком використання "Будівництво та капітальний ремонт", визначено завдання забезпечити взяття зобов`язань та використання коштів до кінця 2018 року, а також попереджено керівників структурних підрозділів Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України про персональну відповідальність у випадку неповного використання коштів за результатами бюджетного року (т.І, а.с.168-171).

Відповідно до Узагальненого графіку, затвердженого першим заступником Міністра оборони України 03.12.2018 року, за напрямком Будівництво та капітальний ремонт були встановлені поетапні терміни взяття зобов`язань та використання коштів до кінця року, а саме до 28.12.2018 року (т.І, а.с.170).

З метою оперативного прийняття рішень відносно повного використання бюджетних коштів начальником Головного квартирно-експлуатаційного управління Збройних Сил України, відповідно до доручення №303/5/18/2762 від 10.12.2018 року, зобов`язано начальника Південного ТКЕУ щоденно надавати інформацію про взяття зобов`язань та про стан використання коштів (т.І, а.с.171).

Окремим дорученням Міністра оборони України № 22407/3 від 19.12.2018 року, з метою недопущення повернення коштів у дохід державного бюджету, Головному квартирно-експлуатаційному управлінню визначено завдання забезпечити невідкладне подання підпорядкованими квартирно-експлуатаційними підрозділами платіжних документів на оплату до органів Державної казначейської служби, а також попереджено про персональну відповідальність за неефективне використання коштів за результатами бюджетного року (т.І, а.с.175).

Незважаючи на вищезазначені вимоги керівництва Міністерства оборони України та Головного квартирно-експлуатаційного управління, щодо повного та своєчасного використання бюджетних коштів, виділений Південному ТКЕУ у 2018 році фінансовий ресурс у повному обсязі використано не було, що призвело до списання залишків коштів з рахунків у загальній сумі 46 426 580,50 гривень. Вказані кошти не були використані за напрямками будівництва (реконструкції) та капітального ремонту; будівництво (придбання) житла для військовослужбовців; за іншими напрямками квартирно-експлуатаційного забезпечення, у тому числі відшкодування комунальних послуг споживачам.

Зазначені суми невикористаних коштів Південним ТКЕУ підтверджуються довідкою Південного ТКЕУ та звітами про заборгованість за бюджетними коштами (форма №7д) станом на 01 січня 2019 року (т.І, а.с.138-150).

Згідно з посадовими (функціональними) обов`язками, затвердженими наказом начальника Головного квартирно-експлуатаційного управління Збройних Сил України № 300 від 09.11.2016, начальник Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління відповідає за:

своєчасне та якісне виконання завдань квартирно-експлуатаційного забезпечення військових частин, військових навчальних закладів, установ та організацій, дислокованих у межах відповідальності територіального квартирно-експлуатаційного управління;

фінансове планування потреб квартирно-експлуатаційного забезпечення, розподіл та цільове і ефективне використання бюджетних асигнувань, що виділяються на квартирно-експлуатаційне забезпечення Збройних Сил України, на рівні розпорядника коштів другого та третього ступенів (т.І, а.с.176-185).

Як вбачається з матеріалів справи, Головним Управлінням державної казначейської служби України в Одеській області, неодноразово було складено протоколи про порушення бюджетного законодавства Південним територіальним квартирно-експлуатаційним управлінням, зокрема, його керівником - ОСОБА_3 (т.І, а.с.186-195).

Згідно службової картки тимчасово виконуючого обов`язки начальника Південного територіального квартино експлуатаційного управління полковник ОСОБА_3 має: "догану" - оголошену 21.02.2018 року, начальником Головного квартирно-експлуатаційного управління Збройних Сил України; "догану" - оголошену наказом начальника Головного квартирно-експлуатаційного управління Збройних Сил України від №81 від 02.03.2018 року; "сувору догану" - оголошену наказом начальника Головного квартирно-експлуатаційного управління Збройних Сил України №229 від 12.07.2018 року; "догану" - оголошену наказом начальника Головного квартирно-експлуатаційного управління Збройних Сил України № 283 від 29.08.2018 року; "сувору догану" - оголошену наказом начальника Головного квартирно-експлуатаційного управління Збройних Сил України №306 від 17.09.2018 року; "догану" - оголошену наказом начальника Головного квартирно-експлуатаційного управління Збройних Сил України №319 від 25.09.2018 року (т.І, а.с.195-199).

Наказом Міністра Оборони України №494 від 14 серпня 2018 року, раніше накладене дисциплінарне стягнення «догана» оголошене наказом Міністерства оборони України №2КП дск від 02.10.2017 року - знято (т.ІІІ, а.с.15).

Пунктом 2, Наказу Міністерства Оборони України «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» №9КП від 11.01.2019 року, за неналежне виконання службових обов`язків, порушення вимог статей 11, 16, 37, 59 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України в частині сумлінного виконання військового обов`язку, виконання службових обов`язків, що визначають обсяг виконання завдань, доручених за посадою, неухильного виконання відданого йому наказу у визначений термін, невстановлення у ввіреному підрозділі внутрішнього порядку, який гарантував би неухильне виконання законів України і положень статутів Збройних Сил України, начальника відділу розквартирування військ і землекористування - заступника начальника Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління полковника ОСОБА_3 наказано звільнити з військової служби за службовою невідповідністю (т.І, а.с.81-84).

Згідно довідки Військово-медичного клінічного центру Південного регіону №1160 від 06.03.2019 року, полковник ОСОБА_3 з 25 січня 2019 року, знаходиться на стаціонарному лікування у клініці урології та нефрології Військово-медичного клінічного центру Південного регіону (т.І, а.с.117).

Наказом Міністра оборони України (по особовому складу) №47 від 01 лютого 2019 року, на підставі накладеного Міністром оборони України дисциплінарного стягнення - звільнення з військової служби за службовою невідповідністю, полковника ОСОБА_3 , начальника відділу розквартирування військ і землекористування - заступника начальника Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління, відповідно до пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» - звільнено з військової служби у запас за пунктом «д» (через службову невідповідність) (т.І, а.с.118).

Не погоджуючись з наказами про притягнення до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення, наказом про звільнення, вважаючи, що вони суперечать вимогам законодавства та істотно порушують його права передбачені Конституцією та Законами України, а тому є протиправними і підлягають скасуванню з огляду на відсутність правових підстав для винесення цих наказів, ОСОБА_3 , звернувся до суду з даною позовною заявою.

РЕЛЕВАНТНІ ДЖЕРЕЛА ПРАВА ТА ВИСНОВКИ СУДУ

Спірні правовідносини регулюються Законом України "Про військовий обов`язок і військову службу" №2232-XII від 25 березня 1992 року (далі - Закон №2232-XII), Дисциплінарним статутом Збройних Сил України, затвердженим Законом України №551-XIV від 24 березня 1999 року "Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України" (далі - Дисциплінарний статут), Статутом внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженим Законом України №548-XIV від 24 березня 1999 року (далі - Статут №548-XIV), Указом Президента України «Про Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України» №1153-2008 від 10 грудня 2008 року (далі - Положення №1153/2008).

Відповідно до ст. 2 Закону №2232-XII військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Згідно з ч.2 ст.2 Закону №2232-XII проходження військової служби здійснюється, у тому числі громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.

Громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які проходять військову службу, є військовослужбовцями (ч.3 ст.2 Закону №2232-XII).

Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються Законом №2232-XII та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Загальні права та обов`язки військовослужбовців Збройних Сил України і їх взаємовідносини, обов`язки основних посадових осіб полку і його підрозділів, правила внутрішнього порядку у військовій частині та її підрозділах визначає Статут внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України №548-XIV від 24 березня 1999 року.

Відповідно до ст.16 Статуту №548-XIV кожний військовослужбовець зобов`язаний виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов`язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями.

Необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності, а також завдань, визначених міжнародними зобов`язаннями України покладає на військовослужбовців такі обов`язки: свято і непорушно додержуватися Конституції України ( 254к/96-ВР ) та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок; бути хоробрим, ініціативним і дисциплінованим; беззастережно виконувати накази командирів (начальників) і захищати їх у бою, як святиню оберігати Бойовий Прапор своєї частини; постійно підвищувати рівень військових професійних знань, вдосконалювати свою виучку і майстерність, знати та виконувати свої обов`язки та додержуватися вимог статутів Збройних Сил України; знати й утримувати в готовності до застосування закріплене озброєння, бойову та іншу техніку, берегти державне майно; дорожити бойовою славою Збройних Сил України та своєї військової частини, честю і гідністю військовослужбовця Збройних Сил України; поважати бойові та військові традиції, допомагати іншим військовослужбовцям, що перебувають у небезпеці, стримувати їх від вчинення протиправних дій, поважати честь і гідність кожної людини; бути пильним, суворо зберігати державну таємницю; вести бойові дії ініціативно, наполегливо, до повного виконання поставленого завдання; виявляти повагу до командирів (начальників) і старших за військовим званням, сприяти їм у підтриманні порядку і дисципліни; додержуватися правил військового вітання, ввічливості й поведінки військовослужбовців, завжди бути одягненим за формою, чисто й охайно.

Згідно статті 37 Статуту №548-XIV військовослужбовець, зокрема, зобов`язаний неухильно виконати відданий йому наказ у зазначений термін. Про виконання або невиконання наказу військовослужбовець зобов`язаний доповісти командирові (начальникові), який віддав наказ, і своєму безпосередньому командирові (начальникові), а також вказати причини невиконання наказу або його несвоєчасного (неповного) виконання. Якщо військовослужбовець розуміє, що він неспроможний виконати наказ своєчасно та у повному обсязі, він про це зобов`язаний доповісти вищезазначеним особам негайно.

Статтею 59 Статуту №548-XIV, крім іншого встановлено, що командир (начальник) зобов`язаний знати стан справ у дорученій йому військовій частині, на кораблі (у підрозділі), ділові, морально-психологічні якості безпосередньо підпорядкованих військовослужбовців, бойову та іншу техніку, озброєння, що є в частині, на кораблі (у підрозділі), вміло керувати військовою частиною, кораблем (підрозділом) як у повсякденному житті, так і під час виконання бойових завдань; постійно вдосконалювати особисту підготовку; завжди мати точні відомості про особовий склад, озброєння, боєприпаси, бойову та іншу техніку, пальне, матеріальні засоби (кошти), що є у військовій частині, на кораблі (у підрозділі) за штатом, списком і в наявності; встановлювати у військовій частині, на кораблі (у підрозділі) такий внутрішній порядок, який гарантував би неухильне виконання законів України і положень статутів Збройних Сил України; показувати приклад дисциплінованості, неухильного виконання вимог законодавства, наказів і розпоряджень командирів (начальників); бути ввічливим і справедливим у ставленні до підлеглих, не принижувати їх честі і гідності; проводити роботу щодо зміцнення військової дисципліни, запобігання надзвичайним подіям, кримінальним та іншим правопорушенням серед особового складу, своєчасно виявляти й усувати їх причини; аналізувати стан військової дисципліни і об`єктивно доповідати про це старшому командирові (начальникові).

Статтями 26 та 27 Статуту №548-XIV визначено, що військовослужбовці залежно від характеру вчиненого правопорушення чи провини несуть дисциплінарну, адміністративну, матеріальну, цивільно-правову та кримінальну відповідальність згідно із законом.

За приписами преамбули Дисциплінарного статуту, цей Статут визначає сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців, а також військовозобов`язаних та резервістів під час проходження зборів щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг.

Відповідно до ст. 45 Дисциплінарного статуту у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

На молодших та старших офіцерів можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; д) пониження в посаді; е) пониження військового звання на один ступінь; є) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю; ж) позбавлення військового звання.

Відповідно до ч. 3 ст. 5 Дисциплінарного Статуту стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов`язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків.

Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, що невикористання протягом 2018 фінансового року коштів на будівництво та капітальний ремонт військових об`єктів, призвело до втрат фінансового ресурсу у сумі 46 426 580,50 млн. гривень, виділеного Міністерству Оборони України з державного бюджету України, при зареєстрованій кредиторській заборгованості у 45,2 млн. гривень.

Ні у тексті позовної заяви, ні під час судового розгляду справи, ОСОБА_3 , неефективні управлінські рішення та невикористання коштів на будівництво та капітальний ремонт військових об`єктів, які слугували підставами для прийняття оскаржуваних наказів про притягнення до дисциплінарної відповідальності та звільнення позивача у запас через службову невідповідність, жодним чином не пояснено та не спростовано.

Судом акцентується увага на тому, що позивачем при зверненні до суду не надано доказів на підтвердження обставин протиправної діяльності відповідача та прийнятих ним рішень, що слугувало б підставами для скасування оскаржуваних наказів.

У судовому засіданні представник позивача наголошувала, що застосування дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з військової служби є крайнім заходом дисциплінарного впливу, проте суд зазначає, що його застосування здійснюється на розсуд уповноваженої особи з урахуванням обставин у справі та не потребує наведення неможливості застосування інших видів дисциплінарних стягнень.

Виходячи із законодавчих приписів та фактичних обставин справи, суд дійшов висновку, що накладене на позивача дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення з військової служби за службовою невідповідністю у зв`язку з вчиненням дисциплінарного проступку, було вчинено відповідно до вимог Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, а тому, відповідач діяв на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачений законом України.

Статтею 26 Закону №2232-XII визначено, що звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється, зокрема: через службову невідповідність.

Підпунктами "д" п. 1 та п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону №2232-XII передбачено, що і у мирний час, і під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби через службову невідповідність.

Згідно з ч.9 ст.26 Закону №2232-XII звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Так, п. 228 розділу Х Положення №1153/2008 передбачено, що звільнення з військової служби через службову невідповідність здійснюється у разі:

- застосування до військовослужбовця відповідного дисциплінарного стягнення, передбаченого Дисциплінарним статутом Збройних Сил України (абз. 2 п. 228);

- прийняття рішення про звільнення осіб рядового складу, сержантського і старшинського складу з військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період (крім прапорщиків і мічманів) за фактом невиконання (неналежного виконання) ними службових обов`язків, що призвело до тяжких наслідків або створило загрозу настання таких наслідків (абз. 3 п. 228);

- неможливості призначення військовослужбовця, якому відмовлено (якому скасовано) у відповідній формі допуску до відомостей, що становлять державну таємницю, на посаду, яка не передбачає такого допуску, та неможливості звільнення з військової служби за іншими підставами, передбаченими законодавством (абз. 4 п. 228).

Згідно п. 238 розділу Х Положення №1153/2008, наказ про застосування до військовослужбовця такого дисциплінарного стягнення, як звільнення з військової служби через службову невідповідність, є підставою для видання наказу про його звільнення.

Виконання дисциплінарного стягнення "звільнення з військової служби за службовою невідповідністю" здійснюється у строки, визначені статтею 96 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України. Виконання проводиться шляхом видання наказів по особовому складу посадових осіб, визначених пунктом 225 Положення, про звільнення військовослужбовців з військової служби через службову невідповідність.

Враховуючи вищевикладене, суд зазначає, що Міністерством Оборони України правомірно видано наказ про звільнення ОСОБА_3 , через застосування відповідного дисциплінарного стягнення, передбаченого Дисциплінарним статутом Збройних Сил України.

Правомірність наказу №47 від 01 лютого 2019 року, в частині звільнення позивача з військової служби у запас через службову невідповідність, прямо свідчить про відсутність правових підстав для задоволення позову в частині поновлення позивача на посаді начальника відділу розквартирування військ і землекористування - заступника начальника Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління.

Стосовно посилань позивача, що перед притягненням до дисциплінарної відповідальності обов`язково мало бути проведено службове розслідування, суд зазначає наступне.

Згідно пункту 84 Дисциплінарного Статуту прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

Наказом Міністерства Оборони України «Про затвердження Порядку проведення службового розслідування у Збройних Силах України» №608 від 21.11.2017 року (у редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин) (далі - Порядок №608) визначено, що службове розслідування - комплекс заходів, які проводяться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, а також встановлення ступеня вини особи (осіб), чиї дії або бездіяльність стали причиною вчинення правопорушення.

Пунктом 1 розділу ІІ Порядку №608, встановлено, що службове розслідування може призначатися у разі: невиконання або неналежного виконання військовослужбовцем службових обов`язків, перевищення своїх повноважень, що призвело до людських жертв або загрожувало життю і здоров`ю особового складу, цивільного населення чи заподіяло матеріальну або моральну шкоду; невиконання або неналежного виконання вимог наказів та інших керівних документів, що могло негативно вплинути чи вплинуло на стан боєздатності, бойової готовності підрозділу чи військової частини або на стан виконання покладених на Збройні Сили завдань; неправомірного застосування військовослужбовцем фізичного впливу, зброї, спеціальних засобів або інших засобів ураження до інших військовослужбовців чи цивільних осіб, особливо, якщо це призвело до їх поранення, травмування або смерті; дій військовослужбовця, які призвели до спроби самогубства іншого військовослужбовця; втрати або викрадення зброї чи боєприпасів; порушення порядку та правил несення чергування (бойового чергування), вартової (вахтової) або внутрішньої служби, що могло спричинити або спричинило негативні наслідки; недозволеного розголошення змісту або втрати службових документів; внесення до Єдиного реєстру досудових розслідувань відомостей про скоєне військовослужбовцем кримінальне правопорушення; повідомлення військовослужбовцю про підозру у вчиненні ним кримінального правопорушення; вчинення корупційного злочину або правопорушення, пов`язаного з корупцією; скоєння військовослужбовцем під час виконання обов`язків військової служби дорожньо-транспортної пригоди, внаслідок якої загинули або отримали тілесні ушкодження інші особи; надходження повідомлення (у тому числі анонімного) щодо порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції", а наведена в ньому інформація стосується конкретної особи, містить фактичні дані, які можуть бути перевірені.

Службове розслідування може проводитися і в інших випадках з метою уточнення причин та умов, що сприяли правопорушенню, та встановлення ступеня вини посадових (службових) осіб.

За рішенням відповідного командира (начальника) службове розслідування може призначатися за письмовим рапортом (доповідною або пояснювальною запискою) військовослужбовця з метою зняття безпідставних, на його думку, звинувачень або підозри.

Проте, пунктом 2 розділу ІІ Порядку №608 визначено, що службове розслідування не призначається: у разі надходження анонімних повідомлень, заяв, скарг, за винятком випадків, визначених в абзаці тринадцятому пункту 1 цього розділу; якщо причини та умови, що сприяли вчиненню правопорушення, ступінь вини, розмір заподіяної матеріальної шкоди та інші обставини, які мають значення для прийняття рішення командиром (начальником) про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення, не потребують додаткового встановлення (уточнення) або їх встановлено під час проведення інспектування, інвентаризації, аудиту, за рішенням суду.

З аналізу вищенаведених правових норм, суд дійшов висновку, що приписами частини 1 статті 84 Дисциплінарного Статуту та пункту 1 розділу ІІ Порядку №608 не встановлено обов`язку командира призначати службове розслідування, а лише надають йому право на таке призначення, якщо він вважає це необхідним.

За приписами частини 5 статті 242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Дана правова позиція узгоджується з правовою позицією Верховного Суду по справі № №802/409/17-а від 14 лютого 2019 року, у якій вказано: «…колегія суддів зазначає, що призначення службового розслідування є правом, але не обов`язком особи, яка приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності…».

Суд критично ставиться до посилань позивача, що у даних правовідносинах є необхідність застосування норм загального законодавства, а саме положення ч.3 ст.40, ч.1 ст.235 Кодексу законів про працю України, оскільки дані правовідносини регулюються спеціальним Законом України "Про військовий обов`язок і військову службу" №2232-XII від 25 березня 1992 року.

Згідно частини 9 статі 2 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" №2232-XII від 25 березня 1992 року, порядок відбору та прийняття на службу у військовому резерві, строки, умови та порядок її проходження, а також підстави та порядок звільнення із служби визначаються цим Законом, відповідними положеннями про проходження громадянами України служби у військовому резерві, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Згідно статті 24 Закону №2232-XII, закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Як встановлено судом, на момент ухвалення судового рішення, ОСОБА_3 , продовжує проходити військову службу (являється військовослужбовцем), отримує грошове та інші види забезпечення (т.ІІІ, а.с.34), знаходиться на лікуванні у військовому лікувальному закладі та лише після повернення з лікування, здачі в установленому порядку справ та посади, повного розрахунку - може бути виключений зі списків особового складу Південного ТКЕУ.

У постанові Верховного Суду по справі №805/5003/15-а від 12.12.2018 року, суд зауважив, що «…при розбіжності між загальним і спеціальним нормативно-правовим актом перевага надається спеціальному…».

Статтею 5 КАС України передбачено, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист шляхом, зокрема, визнання протиправним та скасування індивідуального акта чи окремих його положень.

Відповідно до частини другої статті 73 КАС України предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання (частини перша та друга статті 76 КАС України).

За таких обставин, виходячи із системного аналізу викладеного, суд дійшов висновку, що аргументи та доводи позивача не знайшли свого підтвердження в ході судового розгляду, є безпідставними та необґрунтованими, спростовуються матеріалами справи, що є підставами для відмови у їх задоволенні в повному обсязі.

Згідно ст.17 Закону України «Про виконання рішень і застосування практики Європейського Суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію і практику Суду як джерело права.

Так, у п.29 Рішення Європейського суду з прав людини від 09.12.1994р. Справа «РуїзТоріха проти Іспанії» (серія А, №303А) Суд повторює, що згідно з його установленою практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтованості рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.

Таким чином, на підставі ст. 8 КАС України, згідно якої усі учасники адміністративного процесу є рівними та ст. 9 КАС України, згідно якої розгляд і вирішення справ у адміністративних судах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, з`ясувавши обставини у справі, перевіривши всі доводи і заперечення сторін та надавши правову оцінку наданим доказам, суд дійшов висновку, що позовні вимоги ОСОБА_3 не підлягають задоволенню.

Розподіл судових витрат.

Відповідно до ч. 1 ст. 143 КАС України суд вирішує питання щодо судових витрат у рішенні, постанові або ухвалі.

У зв`язку з відмовою у задоволенні позовних вимог, розподіл судових витрат відповідно до статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України не здійснюється.

Керуючись статтями 9, 14, 73-78, 90, 143, 173-183, 242-246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

В И Р І Ш И В:

У задоволенні адміністративного позову ОСОБА_3 ( АДРЕСА_1 , ІПН НОМЕР_1 ) до Міністерства оборони України (03169, м. Київ, пр.Повітрофлотський 6, код ЄДРПОУ 00034022), третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача ОСОБА_4 ( АДРЕСА_2 ), про визнання протиправним та скасування пункту 2 Наказу Міністерства оборони України №9КП від 11.01.2019 року, щодо притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_3 , начальника відділу розквартирування військ і землекористування - заступника начальника Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління, у вигляді звільнення з військової служби за службовою невідповідністю; визнання протиправним та скасування наказу Міністерства оборони України №47 від 01 лютого 2019 року, в частині звільнення ОСОБА_3 , начальника відділу розквартирування військ і землекористування - заступника начальника Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління, з військової служби за службовою невідповідністю; поновлення ОСОБА_3 на посаді начальника відділу розквартирування військ і землекористування - заступника начальника Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління - відмовити в повному обсязі.

У зв`язку з відмовою у задоволенні позовних вимог, розподіл судових витрат відповідно до статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України не здійснюється.

Рішення набирає законної сили згідно статті 255 КАС України - після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду згідно статті 295 КАС України подається до П`ятого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Відповідно до підпункту 15.5 пункту 1 Розділу VII "Перехідні положення" Кодексу адміністративного судочинства України, до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи, апеляційні скарги подаються учасниками справи через Одеський окружний адміністративний суд.

Повне рішення складено та підписано 21 травня 2019 року.

Суддя Балан Я.В.

.