Рішення № 81638536, 10.05.2019, Чернівецький окружний адміністративний суд

ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 травня 2019 р. м. Чернівці Справа № 824/1060/18-а

Суддя Чернівецького окружного адміністративного суду Дембіцький П.Д., розглянув в порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Чернівецького прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України про визнання бездіяльності протиправною, зобов`язання вчинити дії, -

В С Т А Н О В И В:

В поданому до суду адміністративному позові ОСОБА_1 (позивач) просить суд: - визнати протиправною бездіяльність Чернівецького прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України (в/ч 2195 м. Чернівці 58022, вул. Герцена, 2а, код ЄДРПОУ 14321682), щодо не розірвання (не припинення) з ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ), як обмежено придатним до військової служби в Державній прикордонній службі України, укладеного 16.06.2016 року; - зобов`язати Чернівецький прикордонний загін Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України (в/ч 2195, м. Чернівці, 58002, вул. Герцена, 2а, код ЄДРПОУ 14321682) розірвати (припинити) з ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ), як обмежено придатним до військової служби, контракт про проходження громадянами України військової служби в державній прикордонній службі України, укладений 16.06.2016 року між начальником Чернівецького прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України підполковником Круком О.І. та ОСОБА_1 ., про що видати наказ про звільнення з військової служби за станом здоров`я.

В обґрунтування позовних вимог, з урахуванням відповіді на відзив, позивач зазначає, що у період дії укладеного контракту про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі, госпітальною військово-лікарською комісією його визнано обмежено придатним до військової служби.

Він, старший прапорщик ОСОБА_1 10 вересня 2018 року звернувся до відповідача - начальника Чернівецького прикордонного загону Державної прикордонної служби України з рапортом про звільнення з військової служби за станом здоров`я на підставі п. 6 "б" статті 26 Закону України ст. 13-б та 39-в графа ІІ Розкладу хвороб, з урахуванням вимог ст. 26 ЗУ "Про військовий обов`язок та військову службу". Однак йому відмовлено у зв`язку із дією особливого періоду в Україні, тобто підстав для звільнення не має.

11.12.2018 року до суду надійшов відзив Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України на позов, що на момент виникнення спірних відносин та подання позивачем рапорту про звільнення за станом здоров`я, в Україні діяв та продовжує діяти особливий період, а тому висновок ВЛК про те, що позивач обмежено придатний до військової служби, викладений у Свідоцтві про хворобу № 171/569 від 01.08.2018 року не надає права на звільнення з військової служби за станом здоров`я в особливий період. З вказаними обставинами було ознайомлено особисто під підпис позивача.

У судовому засіданні позивач позов підтримав повністю, посилаючись на обставини викладені в позовній заяві, просив суд задовольнити позовні вимоги, а також справу розглядати у порядку письмового провадження.

Представник відповідача заперечував проти позовних вимог в повному обсязі, а також зазначив про розгляд справи у порядку письмового провадження.

Відповідно до ч. 3 ст. 194 КАС України особа, яка бере участь у справі, має право заявити клопотання про розгляд справи за її відсутності.

Згідно ч. 1 ст. 205 КАС України, у разі неявки відповідача, належним чином повідомленого про дату, час і місце судового розгляду, без поважних причин розгляд справи може не відкладатися і справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів.

У частині 9 статті 205 КАС України зазначено, що якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але прибули не всі особи, які беруть участь у справі, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.

Враховуючи приписи ст. 205 КАС України, суд вважає, що немає перешкодою для розгляду і вирішення справи за наявними у справі матеріалами.

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши наявні матеріали, всебічно та повно з`ясувавши всі обставини справи, об`єктивно оцінивши докази, що мають юридичне значення для вирішення спору по суті, судом встановлено наступне.

16.02.2016 року між начальником Чернівецького прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України підполковником Круком Олександром Івановичем та ОСОБА_1 укладено контракт про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України на чотири роки з 17.06.2016 року по 16.06.2020 рок, який набрав чинності з 16.06.2016 року. (а. с. 15-16, 40-41, 61).

18.04.2016 року Наказом № 73-ос Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України продовжено термін дії контракту ОСОБА_1 з 17.06.2016 року по 16.06.2020 року. (а. с. 62).

01.08.2018 року відповідно до Свідоцтва про хворобу № 171/569, у період дії укладеного контракту про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі, військово-лікарською комісією військово-медичного клінічного центру м. Львів державної прикордонної служби України ОСОБА_1 визнано обмежено придатним до військової служби.

Із змісту вказаного свідоцтва вбачається, що експертний діагноз :цукровий діабет II тип, перебіг середньої важкості, фаза субкомпенсації, Діабетична дистальна сенсорно моторна полінейропатія нижніх кінцівок початкова стадія. Гіпертонічна хвороба 1 стадія. Аліментарне ожирінні ступеня. Обмежений між хребцевий остеохондроз грудного відділу хребта ізольований між хребцевий остеохондроз шийного та поперекового відділів хребта - за наявності об`єктивних даних без порушень функцій. Хронічний простатит в стадії ремісії за наявності об`єктивних даних без порушень функцій. Хронічна двобічна сенсоневральна приглухуватість при сприйнятті шепітної мови 4м кожним вухом. П`яткова шпора лівої стопи. (а. с. 20-22).

Позивач звернувся до Начальника Чернівецького прикордонного загону Державної прикордонної служби України Вовка О.О . із рапортом про звільнення з військової служби за станом здоров`я згідно п. 6, »б» ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», який зареєстровано 11.09.2018 року за вх. № 12028. До рапорту додано свідоцтво про хворобу № 171/596 від 14.08.2018 року.

Із змісту вказаного рапорту видно, що на вказаному рапорті зазначено, втановленим порядком, дати роз`яснення. Крім того, на звороті вказаного рапорту значиться запис, зокрема позивачем зазначено, що йому доведено вимоги Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», ст. пр-к.підпис, ОСОБА_1 . Також довідково зазначено, що надано роз`яснення згідно ЗУ "Про військовий обовязок і військову службу" (а. с. 72).

Оскільки відповідач не розірвав контракт з позивачем, а таку бездіяльність відповідача позивач вважає протиправною, та такою, що не ґрунтується на нормах чинного законодавства, звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення сторін, встановивши фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги та заперечення проти позову, дослідивши та оцінивши надані докази в сукупності, проаналізувавши законодавство, яке регулює спірні правовідносини, суд зазначає наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно зі статтею 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до статті 65 Конституції України захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а загальні засади проходження в Україні військової служби визначається Законом України №2232-XII від 25 березня 1992 року "Про військовий обов`язок і військову службу", у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин.

Згідно з ч. ч. 1, 2 ст. 2 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Проходження військової служби здійснюється, зокрема, громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" від 21 жовтня 1993 року №3543-XII особливий період - період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Мобілізація - комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань. Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано.

Демобілізація - комплекс заходів, рішення про порядок і терміни проведення яких приймає Президент України, спрямованих на планомірне переведення національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на роботу і функціонування в умовах мирного часу, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно - рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати мирного часу (стаття 1 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію"). Тобто, особливий період закінчується з прийняттям Президентом України відповідного рішення про переведення усіх інституцій України на функціонування в умовах мирного часу.

Законом України від 17.03.2014 року №1126-VII "Про затвердження Указу Президента України "Про часткову мобілізацію", який набрав чинності 18.03.2014р. затверджено Указ Президента України від 17.03.2014 р. № 303 "Про часткову мобілізацію".

Указом Президента України від 17 березня 2014 року № 303 було оголошено проведення часткової мобілізації. Саме з цим моментом відповідно до норм Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" від 21 жовтня 1993 року №3543-XII законодавець пов`язує настання особливого періоду.

Відповідно до вказаного Указу, вирішено: Оголосити та провести часткову мобілізацію (далі - мобілізація); Мобілізацію провести на території Вінницької, Волинської, Дніпропетровської, Донецької, Житомирської, Закарпатської, Запорізької, Івано-Франківської, Київської, Кіровоградської, Луганської, Львівської, Миколаївської, Одеської, Полтавської, Рівненської, Сумської, Тернопільської, Харківської, Херсонської, Хмельницької, Черкаської, Чернівецької, Чернігівської областей, міста Києва; Мобілізацію на території Автономної Республіки Крим та міста Севастополя здійснити з числа громадян, які в добровільному порядку висловили бажання бути призваними на військову службу, у тому числі шляхом прибуття до військових комісаріатів, військових частин; Мобілізація проводиться протягом 45 діб із дня набрання чинності цим Указом; Голові Служби безпеки України, начальнику Управління державної охорони України, Голові Служби зовнішньої розвідки України, вищому командуванню Національної гвардії України, керівникам центральних органів виконавчої влади, які мають у своєму підпорядкуванні військові формування України, Оперативно-рятувальну службу цивільного захисту, перевести підпорядковані військові формування України, Оперативно-рятувальну службу цивільного захисту на організацію та штати воєнного часу.

Законом України від 06.05.2014 року №1240-VII "Про затвердження Указу Президента України "Про часткову мобілізацію", який набрав чинності 07.05.2014р. затверджено Указ Президента України від 06.052014 р. № 454 "Про часткову мобілізацію".

Відповідно до вказаного Указу, вирішено: Оголосити та провести часткову мобілізацію; Мобілізацію провести на території Вінницької, Волинської, Дніпропетровської, Донецької, Житомирської, Закарпатської, Запорізької, Івано-Франківської, Київської, Кіровоградської, Луганської, Львівської, Миколаївської, Одеської, Полтавської, Рівненської, Сумської, Тернопільської, Харківської, Херсонської, Хмельницької, Черкаської, Чернівецької, Чернігівської областей, міста Києва; Мобілізація проводиться протягом 45 діб із дня набрання чинності цим Указом.

Законом України від 22.07.2014 року №1595-VII "Про затвердження Указу Президента України "Про часткову мобілізацію", який набрав чинності 24.07.2014р. затверджено Указ Президента України від 21.07.2014 р. № 607 "Про часткову мобілізацію".

Відповідно до вказаного Указу, вирішено: Оголосити та провести часткову мобілізацію; Мобілізацію провести на території Вінницької, Волинської, Дніпропетровської, Донецької, Житомирської, Закарпатської, Запорізької, Івано-Франківської, Київської, Кіровоградської, Луганської, Львівської, Миколаївської, Одеської, Полтавської, Рівненської, Сумської, Тернопільської, Харківської, Херсонської, Хмельницької, Черкаської, Чернівецької, Чернігівської областей, міста Києва; Мобілізація проводиться протягом 45 діб із дня набрання чинності цим Указом.

Законом України від 15 січня 2015 року № 113- "Про затвердження Указу Президента України "Про часткову мобілізацію"", який набрав чинності 20.01.2015р. затверджено Указ Президента України від 14 січня 2015 року № 15 "Про часткову мобілізацію".

Відповідно до вказаного Указу, вирішено: Оголосити та провести протягом 2015 року часткову мобілізацію у три черги протягом 210 діб із дня набрання чинності цим Указом; Мобілізацію провести на території Вінницької, Волинської, Дніпропетровської, Донецької, Житомирської, Закарпатської, Запорізької, Івано-Франківської, Київської, Кіровоградської, Луганської, Львівської, Миколаївської, Одеської, Полтавської, Рівненської, Сумської, Тернопільської, Харківської, Херсонської, Хмельницької, Черкаської, Чернівецької, Чернігівської областей, міста Києва.

Статтею першою Закону України від 06 грудня 1991 року № 1932-XII "Про оборону України" визначено, що особливий період - це період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Також статтею першою Закону України від 21 жовтня 1993 року №3543-XII "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" визначено, що особливий період це період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Мобілізація - це комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано.

Демобілізація - це комплекс заходів, рішення про порядок і терміни проведення яких приймає Президент України, спрямованих на планомірне переведення національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на роботу і функціонування в умовах мирного часу, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати мирного часу.

У відповідності до ч. 4 ст. 3, ч. 5 та ч. 8 ст. 4 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" передбачено, що зміст мобілізації становить: переведення національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій, а також адміністративно-територіальних одиниць України на роботу в умовах особливого періоду; переведення Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту на організацію і штати воєнного часу.

Системний аналіз наведених норм доводить, що особливий період нестає з моменту оголошення рішенням про мобілізацію. При цьому, час мобілізації не обмежується строками проведення мобілізації, які встановлені у наведених Указах Президента України "Про часткову мобілізацію". Фактично, час мобілізації припиняється після проведення демобілізації.

Згідно з абзацом четвертим статті 1 вищезазначеного Закону завданням мобілізації є, зокрема, здійснення комплексу заходів, спрямованих на переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу.

Отже, сама мобілізація не вичерпує завдань особливого періоду, а лише розпочинає його дію. Закінчення періоду мобілізації не є самостійною підставою для припинення такого стану, а тому суд з урахуванням правової позиції з приводу дії особливого періоду в Україні викладена Верховним Судом у постанові від 26 вересня 2018 року у справі № 813/1919/16 дійшов висновку, що на даний час в Україні діє особливий період.

У даному випадку однією з умов завершення особливого періоду слід вважати припинення воєнного конфлікту, який зумовив його настання.

В умовах триваючого воєнного конфлікту законодавець встановив певні обмеження щодо звільнення військовослужбовців, які проходять службу за контрактом. Зокрема, таким обмеженням є продовження дії контракту на період до оголошення демобілізації.

Як встановлено судом та підтверджено матеріалами справи, контракт про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі, укладений між позивачем та Начальником Чернівецького прикордонного загону 16 лютого 2016 року, продовжував свою дію під час настання особливого періоду, у зв`язку з чим припинення контракту до завершення особливого періоду можливе лише з підстав, визначених частиною восьмою статті 26 Закону №2232-XII. Крім того, наказом начальника 31 прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 18 квітня 2016 року № 73- ос продовжено термін дії контракту військовослужбовця, зокрема: прапорщику ОСОБА_1 терміном на чотири роки, з 17.06.2016 року по 16.06.2020 року. Підстава рапорт. (а.с. 61,62)

З урахуванням встановлених обставин, суд приходить до висновку, що станом на 10 вересня 2018 року (на день подачі позивачем рапорту про звільнення) рішення про оголошення демобілізації військовослужбовців, які проходять службу за контрактом, Президентом України не приймалось

Президент України відповідного рішення про переведення державних інституцій на функціонування в умовах мирного часу не приймав.

Таким чином, враховуючи, що станом на сьогоднішній день в Україні діє особливий період, дострокове розірвання (припинення) контрактів про проходження військової служби та звільнення військовослужбовців здійснюється на підставі окремих положень Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

Підпунктом "б" пункту 2 частини 5 ст. 26 Закону №2232-XII передбачено, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації), зокрема за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби в мирний час або обмежену придатність у воєнний час, за винятком випадків, визначених положеннями про проходження громадянами України військової служби.

З цього приводу суд зазначає, що з урахуванням досліджених письмових доказів встановлено, що у свідоцтві про хворобу № 171/569 від 01.08.2018 року, яке видане ВЛК Військово-медичного клінічного центру м. Львів Державної прикордонної служби України у якому зазначено, що за розпорядженням Начальника Чернівецького прикордонного загону Державної прикордонної служби України № 870 від 18.07.2018 року проведено огляд ОСОБА_1 .

З урахуванням виявлених захворювань, встановлено, що захворювання, так пов`язані з проходженням військової служби.

На підставі статті 13"б", 39 "в" графиІІ Розкладу хвороб, станів, фізичних вад та поясненя щодо застосування статей, що визначають ступінь придатності до військової служби комісія визначила, що ОСОБА_1 : "Обмежено придатний до військової служби".

Тобто, з вказаним висновком ВЛК № 171/569 від 01.08.2018 року, позивач є "Обмежено придатним до військової служби". Вказана підстава не надає права на звільнення з військової служби за станом здоров`я в особливий період. (а.с. 118-120).

Частиною 7 ст. 26 Закону № 2232-XII визначено, що звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Порядок проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України у мирний час та особливості проходження військової служби в ній в особливий період визначений Положенням про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України № 1115/2009 від 29 грудня 2009 року (далі - Положення).

Пунктом 274 Положення визначено, що військовослужбовці, які визнані військово-лікарською комісією непридатними або обмежено придатними до військової служби, підлягають звільненню з військової служби за станом здоров`я у місячний строк після отримання органом Держприкордонслужби, в якому вони проходять військову службу, відповідного висновку.

Пунктом 275 Положення передбачено, що після отримання органом Держприкордонслужби висновку військово-лікарської комісії про непридатність військовослужбовця до військової служби документи щодо звільнення цього військовослужбовця з військової служби негайно оформляються та подаються за підпорядкованістю посадовій особі, яка має право видавати наказ про його звільнення з військової служби, для видання відповідного наказу.

Висновок військово-лікарської комісії про обмежену придатність військовослужбовця до військової служби, що надійшов до органу Держприкордонслужби, невідкладно доводиться до відома військовослужбовця під розписку. Військовослужбовець письмово попереджається про звільнення з військової служби у місячний строк. Документи щодо звільнення такого військовослужбовця з військової служби оформляються та подаються за підпорядкованістю посадовій особі, яка має право видавати наказ про його звільнення з військової служби, для видання відповідного наказу.

Розділ XIV Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України визначає особливості проходження військової служби та деякі питання виконання військового обов`язку в особливий період.

Відповідно до пункту 305 Положення особливий період військовослужбовці проходять військову службу в порядку, передбаченому цим Положенням та іншими нормативно-правовими актами, що визначають порядок проходження військової служби в особливий період.

Відповідно до підпункту 2 пункту 305 Положення військовослужбовці Держприкордонслужби звільненню не підлягають та продовжують проходити військову службу понад установлені строки на період до оголошення демобілізації, крім випадків, визначених частиною восьмою статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу". Накази про звільнення з військової служби військовослужбовців, не виключених із списків особового складу військових частин, підлягають скасуванню, крім наказів про звільнення у відставку військовослужбовців, визнаних за станом здоров`я непридатними до військової служби з виключенням з військового обліку, та в запас на підставах, що відповідають підставам звільнення, визначеним частиною восьмою статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

Відповідно до пункту 318 Положення під час дії особливого періоду військовослужбовці звільняються з військової служби з підстав, визначених частиною восьмою статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", та з урахуванням особливостей, передбачених статтею 26-2 зазначеного Закону.

Відповідно до пункту 319 Положення військовослужбовці, які перебувають на військовій службі та визнані військово-лікарською комісією непридатними до неї із зняттям з військового обліку, підлягають звільненню у відставку за станом здоров`я, а визнані непридатними до військової служби з повторним медичним обстеженням через 6 або 12 місяців - звільненню в запас за станом здоров`я із зазначенням у наказі про звільнення про те, що ці особи підлягають повторному медичному обстеженню після закінчення відповідного строку.

Звільнення з військової служби військовослужбовців, визнаних за станом здоров`я непридатними до військової служби із зняттям з військового обліку або непридатними до військової служби з повторним медичним обстеженням через 6 або 12 місяців, здійснюється посадовими особами, зазначеними в пункті 270 цього Положення.

Таким чином, суд приходить до висновку, що статтею 26 Закону №2232-XII визначено можливість звільнення з військової служби під час дії особливого періоду за станом здоров`я лише на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби в мирний час або обмежену придатність у воєнний час.

З цього приводу суд зазначає, про те, що у свідоцтві про хворобу № 171/569 від 01.08.2018 року зазначено, що позивач є "Обмежено придатним до військової служби", тобто вказана підстава не надає права на звільнення з військової служби за станом здоров`я в особливий період.

Даний висновок узгоджується з правовою позицією Верховного Суду викладеною в постанові від 12.12.2018 року у справі № 822/520/16.

Відповідно до частини 5 статті 242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

При цьому судом враховується, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Таким чином, на думку суду позивач звертаючись до суду, надававши пояснення суду недотримався вимог статті 44 КАС України, що вказує на помилкове врахування обставин щодо відмови у звільненні, не повагу до суду та до інших учасників судового процесу.

Враховуючи вищевикладене, суд приходить до висновку, що вимоги позивача щодо визнання протиправності дій та зобов`язати Начальника Чернівецького прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби вчинити дії щодо звільнення з військової служби, є необґрунтовані, не відповідають вимогам закону, а тому в задоволенні позову слід відмовити.

Оцінюючи правомірність дій та рішень відповідача, суд керується критеріями, закріпленими у частині 2 статті 2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури, яких повинні дотримуватися суб`єкти владних повноважень при реалізації дискреційних повноважень.

Відповідно до частини 3 статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім проявам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Судовим розглядом не встановлено порушення відповідачем - Чернівецьким прикордонним загоном Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України, зазначених критеріїв.

За таких обставин, суд вважає такі дії відповідача правомірними та такими, які відповідають вимогам чинного законодавства.

Зважаючи на наведені вище норми законодавства та встановлені судом обставини справи, письмові докази, суд вважає, що в задоволені адміністративного позову слід відмовити.

Стаття 19 Конституції України визначає, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно із ст. 129 Конституції України однією із основних засад судочинства є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до положень, закріплених ст. 9 КАС України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Статтею 73 КАС України передбачено належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Згідно статей 74-76 КАС України суд не бере до уваги докази, які одержані з порушенням порядку, встановленого законом. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Частиною 1 статті 77 КАС України визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. Згідно з ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. Відповідач, не надав належних доказів, які б вказували на протиправність дій позивача - невідповідність наданих бухгалтерських документів та правомірність прийнятого рішення про відмову в реєстрації спірної податкової накладної.

Згідно ч. ч. 1-3 ст. 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Враховуючи вищевикладене, не встановивши в судовому засіданні факту порушення прав та охоронюваних законом інтересів позивача, суд не вбачає правових підстав для задоволення заявленого адміністративного позову.

Відтак, адміністративний позов ОСОБА_1 до Чернівецького прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України про визнання протиправним дій та зобов`язати Чернівецький прикордонний загін Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України вчинити дії, щодо звільнення ОСОБА_1 з військової служби, є таким, що не підлягає задоволенню.

Із врахуванням наведеного повно, всебічно та об`єктивно дослідивши докази по справі, суд робить висновок, про відмову в задоволенні позовних вимог.

Таким чином, враховуючи вищезазначені норми законодавства, встановлені обставини справи, суд вважає, що в задоволенні адміністративного позову слід відмовити в повному обсязі.

Оскільки в задоволенні адміністративного позову відмовлено, суд не вирішує питання про понесені судові витрати у вигляді сплаченого судового збору.

Враховуючи вищевикладене, керуючись ст. ст. 2, 5, 9, 72-80, 90, 139, 241-246, 250, 255 КАС України, суд, -

В И Р І Ш И В:

У задоволенні адміністративного позову відмовити повністю.

Згідно статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У відповідності до статей 293, 295 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду першої інстанції можуть бути оскаржені в апеляційному порядку повністю або частково. Апеляційна скарга на рішення до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи подається до Сьомого апеляційного адміністративного суду через Чернівецький окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня його проголошення (складання).

Повне найменування учасників процесу:

Позивач: - ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 , РНОКПП НОМЕР_1 )

Відповідач: - Чернівецький прикордонний загін Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України (58022, м. Чернівці, вул. Герцена, 2а, код ЄДРПОУ 14321682).

Суддя Дембіцький П.Д.