Рішення № 81562311, 26.04.2019, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

26 квітня 2019 року № 826/7675/18

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Пащенка К.С., за участю секретаря судового засідання Легейди Я.А., розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу

за позовом Представництва «ЮСБ ФАРМА ГМБХ» доГоловного управління ДФС у м. Києвіпровизнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішеньпредставники позивача: Антощук Л.П., Мусієнко Н.Є.;

сторін: відповідача: Семенище О.І., Диба Ю.Д.,

(в судовому засіданні 26.04.2019, відповідно до ст. 250 Кодексу адміністративного судочинства України (по тексту - КАС України), проголошено вступну та резолютивну частини рішення (скорочене рішення)),

В С Т А Н О В И В:

Представництво «ЮСБ ФАРМА ГМБХ» (далі - позивач або Представництво) подало на розгляд Окружному адміністративному суду м. Києва позов до Головного управління ДФС у м. Києві (надалі - відповідач або ГУ ДФС у м. Києві або Контролюючий орган), у якому просить суд:

визнати протиправними та скасувати податкові повідомлення-рішення від 18.11.2016 № 0023141406 та № 0023121406.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 23.05.2018 Окружним адміністративним судом міста Києва (суддя Пащенко К.С.) позовну заяву Представництва «ЮСБ ФАРМА ГМБХ» залишено без руху.

Позивач зазначені в ухвалі недоліки усунув у строк встановлений судом.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 01.06.2018 (суддя Пащенко К.С.) відкрито провадження у даній адміністративній справі, призначено справу до судового розгляду у порядку загального позовного провадження.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 31.07.2018 задоволено заяву Представництва про поновлення строку на звернення до суду.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 08.11.2018 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 06.12.2018.

06.12.2018, 07.02.2019, 28.02.2019 та 21.03.2019 у судових засіданнях судом оголошувались перерви.

18.04.2019, зважаючи на перебування судді Пащенка К.С. на амбулаторному лікуванні, судове засідання в адміністративній справі № 826/7675/18 за позовом Представництва «ЮСБ ФАРМА ГМБХ» до Головного управління Державної фіскальної служби у м. Києві про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень від 18.11.2016, відкладено на 26.04.2019.

У судовому засіданні 26.04.2019 представники позивача, з викладених у позові підстав, підтримали позовні вимоги у повному обсязі.

Позивач вважає оскаржувані рішення незаконними та такими, що винесені на підставі необґрунтованих висновків акта перевірки, без належного з'ясування характеру діяльності позивача. Стверджує, що в перевіряємому періоді не здійснював господарської діяльності, яка б дублювала основну діяльність материнської компанії та не отримував будь-якого доходу від третіх осіб, і відповідно не може бути визнаний постійним представництвом для цілей податкового законодавства.

Представники відповідача проти позову заперечували та просили суд у задоволенні позовних вимог відмовити у повному обсязі.

Зокрема, відповідач вважає, що позивач у перевіряємому періоді користувався перевагами угоди між Україною і Федеративною Республікою Німеччина про уникнення подвійного оподаткування стосовно податків на доход і майно (набула чинності 04.10.1996). Зокрема, наголошує, що Представництво рекламувало медичні препарати та здійснювало реєстрацію (перереєстрацію) в Міністерстві охорони здоров'я України лікарських засобів, вироблених іншими компаніями-нерезидентами, які є суб'єктами господарської діяльності інших країн, ніж ті, що визначені Угодою. Крім того, перевіряючими встановлено, що позивач представляє на території України інтереси не лише головної компанії «UCB Pharma GmbH» (Німеччина), а також інших виробників фармацевтичних препаратів. У зв'язку із чим, Контролюючий орган дійшов висновку, що діяльність Представництва в перевіряємому періоді не носила допоміжного чи підготовчого характеру стосовно материнської компанії.

Розглянувши подані сторонами документи і матеріали, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

Відповідно до підпункту 75.1.2 пункту 75.1 статті 75, статті 77 Податкового кодексу України Контролюючим органом проведено документальну планову виїзну перевірку позивача з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 30.07.2002 по 30.06.2016, за результатами якої складено акт від 28.10.2016 № 977/26-15-14-06-04/21688420.

Висновками вказаного акта перевірки встановлено порушення Представництвом, зокрема:

- пункту 160.8 статті 160, підпункту 141.4.7 пункту 141.4 статті 141 Податкового кодексу України, в результаті чого занижено податок на прибуток за період з 01.01.2013 по 30.06.2016 всього у сумі 4170970,00 грн., а саме по періодах: 2013 рік - на суму 1397050,00 грн., 2014 рік - на суму 1235994,00 грн., 2015 рік - на суму 1241527,00 грн., І квартал 2016 року - на суму 155649,00 грн., півріччя 2016 року - на суму 296398,00 грн.;

- пункту 49.2 статті 49 Податкового кодексу України, в результаті чого не подано податкову звітність з податку на прибуток - розрахунок оподатковуваного прибутку та податку на прибуток постійного представництва нерезидента, що здійснюється податковим органом за 2013 рік, І квартал та півріччя 2016 року.

За результатами розгляду заперечення на акт перевірки висновки щодо встановлених порушень відповідачем залишено без змін.

18.11.2016 ГУ ДФС у м. Києві на підставі акта перевірки від 28.10.2016 № 977/26-15-14-06-04/21688420 прийнято податкові повідомлення-рішення:

- № 0023141406, яким позивачу збільшено грошове зобов'язання з податку на прибуток іноземних юридичних осіб в розмірі 4903332,00 грн. (основний платіж - 4170970,00 грн., штрафна (фінансова) санкція - 732362,00 грн.);

- № 0023121406, яким застосовано до позивача штраф у розмірі 510,00 грн.

За результатами оскарження вказаних податкових повідомлень-рішень в адміністративному порядку, рішенням ДФС України від 16.01.2017 № 852/6/99-99-11-01-01-25 податкові повідомлення-рішення від 18.11.2016 № 0023141406 та № 0023121406 залишено без змін, скаргу - без задоволення.

Незгода з рішеннями суб'єкта владних повноважень обумовила звернення позивача до суду із відповідним адміністративним позовом.

Вирішуючи спір по суті, суд наголошує на такому.

Відносини, що виникають у сфері справляння податків і зборів, порядок їх адміністрування, права та обов'язки платників податків і зборів, компетенція контролюючих органів, повноваження посадових осіб під час здійснення податкового контролю, а також відповідальність за порушення податкового законодавства регулюються Податковим кодексом України (в подальшому - ПК України).

Постійне представництво, відповідно до підпункту 14.1.193 пункту 14.1 статті 14 ПК України, - це постійне місце діяльності, через яке повністю або частково проводиться господарська діяльність нерезидента в Україні, зокрема: місце управління; філія; офіс; фабрика; майстерня; установка або споруда для розвідки природних ресурсів; шахта, нафтова/газова свердловина, кар'єр чи будь-яке інше місце видобутку природних ресурсів; склад або приміщення, що використовується для доставки товарів.

Так, постійним представництвом не є використання споруд виключно з метою зберігання, демонстрації або доставки товарів чи виробів, що належать нерезиденту; зберігання запасів товарів або виробів, що належать нерезиденту, виключно з метою зберігання або демонстрації; зберігання запасів товарів або виробів, що належать нерезиденту, виключно з метою переробки іншим підприємством; утримання постійного місця діяльності виключно з метою закупівлі товарів чи виробів або для збирання інформації для нерезидента; направлення у розпорядження особи фізичних осіб у межах виконання угод про послуги з надання персоналу; утримання постійного місця діяльності виключно з метою провадження для нерезидента будь-якої іншої діяльності, яка має підготовчий або допоміжний характер.

Застосування правил міжнародного договору України здійснюється шляхом звільнення від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України, зменшення ставки податку або шляхом повернення різниці між сплаченою сумою податку і сумою, яку нерезиденту необхідно сплатити відповідно до міжнародного договору України (пункт 103.1 статті 103 ПК України).

Як визначено підпунктом 133.2.2 пункту 133.2 статті 133 ПК України, платниками податку з числа нерезидентів є постійні представництва нерезидентів, які отримують доходи із джерелом походження з України або виконують агентські (представницькі) та інші функції стосовно таких нерезидентів чи їх засновників.

Постійне представництво до початку своєї господарської діяльності стає на облік у податковому органі за своїм місцезнаходженням у порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної фінансової політики. Постійне представництво, яке розпочало свою господарську діяльність до реєстрації у податковому органі, вважається таким, що ухиляється від оподаткування, а одержані ним прибутки вважаються прихованими від оподаткування (пункт 133.3 статті 133 ПК України).

Об'єктом оподаткування податком на прибуток, згідно із підпунктом 134.1.2 пункту 134.1 статті 134 ПК України, є дохід (прибуток) нерезидента, що підлягає оподаткуванню згідно зі статтею 160 цього Кодексу, з джерелом походження з України.

Дохід з джерелом походження з України - будь-який дохід, отриманий резидентами або нерезидентами, у тому числі від будь-яких видів їх діяльності на території України (включаючи виплату (нарахування) винагороди іноземними роботодавцями), її континентальному шельфі, у виключній (морській) економічній зоні (підпункт 14.1.54 пункту 14.1 статті 14 ПК України).

Пункт 160.1 статті 160 ПК України передбачає, що будь-які доходи, отримані нерезидентом із джерелом їх походження з України, оподатковуються в порядку і за ставками, визначеними цією статтею. Для цілей цього пункту під доходами, отриманими нерезидентом із джерелом їх походження з України, розуміються, зокрема, інші доходи від провадження нерезидентом (постійним представництвом цього або іншого нерезидента) господарської діяльності на території України, за винятком доходів у вигляді виручки або інших видів компенсації вартості товарів/виконаних робіт/наданих послуг, переданих/виконаних/наданих резиденту від такого нерезидента (постійного представництва), у тому числі вартості послуг із міжнародного зв'язку чи міжнародного інформаційного забезпечення.

Згідно із пунктом 160.2 статті 160 ПК України, резидент або постійне представництво нерезидента, що здійснюють на користь нерезидента або уповноваженої ним особи (крім постійного представництва нерезидента на території України) будь-яку виплату з доходу з джерелом його походження з України, отриманого таким нерезидентом від провадження господарської діяльності (у тому числі на рахунки нерезидента, що ведуться в національній валюті), крім доходів, зазначених у пунктах 160.3 - 160.6 цієї статті, зобов'язані утримувати податок з таких доходів, зазначених у пункті 160.1 цієї статті, за ставкою в розмірі 15 відсотків їх суми та за їх рахунок, який сплачується до бюджету під час такої виплати, якщо інше не передбачено положеннями міжнародних договорів України з країнами резиденції осіб, на користь яких здійснюються виплати, що набрали чинності.

До податків на доход і на майно, що стягуються від імені Договірної Держави, Землі - у випадку Федеративної Республіки Німеччина - або її політико-адміністративного підрозділу, або місцевих органів влади, незалежно від способу їх стягнення застосовується угода між Україною і Федеративною Республікою Німеччина про уникнення подвійного оподаткування стосовно податків на доход і майно, підписаної 03.07.1995, ратифікованої 22.11.1995, дата набрання чинності для України: 04.10.1996 (нижче - Угода).

Угода застосовується до осіб, які є резидентами однієї або обох Договірних Держав.

Для цілей Угоди термін «постійне представництво» означає постійне місце діяльності, через яке повністю або частково здійснюється комерційна діяльність підприємства.

Термін «постійне представництво», зокрема, включає: a) місце управління; b) філіал; c) офіс; d) фабрику; e) майстерню; f) шахту, нафтову або газову свердловину, кар'єр або будь-яке інше місце розвідки або видобутку природних копалин.

Будівельний майданчик або монтажний чи складальний об'єкт є постійними представниками лише в тому разі, якщо вони існують більше дванадцяти місяців.

Незважаючи на попередні положення цієї статті термін «постійне представництво» не включає: а) використання споруд виключно з метою зберігання, показу або поставки товарів чи виробів, що належать підприємству; b) утримання запасів товарів чи виробів, що належать підприємству, виключно з метою зберігання, показу або поставки; с) утримання запасів товарів чи виробів, що належать підприємству, виключно з метою переробки іншим підприємством; d) утримання постійного місця діяльності виключно з метою закупівлі товарів чи виробів або для збирання інформації для підприємства; е) утримання постійного місця діяльності виключно з метою здійснення для підприємства будь-якої іншої діяльності, яка має підготовчий або допоміжний характер; f) утримання постійного місця діяльності виключно для здійснення будь-якої комбінації видів діяльності, перелічених у підпунктах від а) до е), за умови, що сукупна діяльність постійного місця діяльності, яка виникає внаслідок такої комбінації, має підготовчий або допоміжний характер.

Якщо, крім агента з незалежним статусом, про якого йдеться в 6-му пункті, інша особа, незалежно від положень пунктів 1 і 2, діє від імені підприємства, має, і звичайно використовує в Договірній Державі повноваження укладати контракти від імені підприємства, або утримує запаси товарів та виробів, що належать підприємству, з яких здійснюється регулярна поставка цих товарів і виробів від імені підприємства, то це підприємство розглядається як таке, що має постійне представництво в цій Державі щодо будь-якої діяльності, яку ця особа здійснює для підприємства, за винятком, якщо діяльність цієї особи обмежується тією, що зазначена в пункті 4, яка, якщо і здійснюється через постійне місце діяльності, не робить з цього постійного місця діяльності постійного представництва відповідно до положень цього пункту.

Підприємство не розглядається як таке, що має постійне представництво в Договірній Державі, лише якщо воно здійснює комерційну діяльність у цій Державі через брокера, комісіонера чи будь-якого іншого агента з незалежним статусом за умови, що ці

особи діють у межах своєї звичайної комерційної діяльності.

Той факт, що компанія, яка є резидентом Договірної Держави, контролює чи контролюється компанією, що є резидентом другої Договірної Держави або яка здійснює комерційну діяльність у цій другій Державі (або через постійне представництво або будь-яким іншим чином), сам по собі не перетворює одну з цих компаній у постійне представництво другої компанії.

Відповідно до пункту 5.1 статті 5 Положення, затвердженого рішенням Правління Акціонерного товариства «Шварц Фарма» від 22.11.2002, метою діяльності представництва є презентування некомерційних інтересів компанії в Україні.

Згідно з пунктами 5.1-5.2 статті 5 Положення, метою діяльності представництва є презентування некомерційних інтересів Акціонерного товариства «Шварц Фарма» (Schwarz Pharma Aktien Gesellschaft) (скорочено - Компанії) в Україні. Предметом діяльності представництва є: створення та підтримка ефективних каналів зв'язку з українськими органами влади, установами, організаціями та підприємствами; інформування Компанії про розвиток ринкових відносин, економічних та політичних процесів в Україні; здійснення маркетинга Компанії; інші допоміжні операції щодо основної діяльності Компанії.

Представництво є відокремленим підрозділом Компанії без статусу юридичної особи. Для забезпечення мети та предмету діяльності, а також відповідно до Положення, директив та інших документів Компанії, позивач має право укладати угоди, які не заборонені законодавством з урахуванням застережень пункту 5.4 Положення, згідно із яким представництво не має права укладати будь-які угоди (договори, контракти тощо) з метою отримання доходу (прибутку) від імені Компанії, інших осіб тощо (стаття 1, пункт 5.3 статті 5, пункт 6.1 статті 6 Положення).

Як вбачається зі змісту акта перевірки, Контролюючим органом встановлено, що Представництво здійснює (на протязі перевіреного періоду) реєстрацію (перереєстрацію) в Міністерстві охорони здоров'я України лікарських засобів, вироблених іншими компаніями-нерезидентами, які є суб'єктами господарської діяльності інших країн, ніж визначено угодою між Україною і Федеративною Республікою Німеччина про уникнення подвійного оподаткування стосовно податків на доход і майно.

Згідно реєстраційних посвідчень на лікарські засоби, наданих до перевірки, виданих Міністерством охорони здоров'я України, виробниками лікарських засобів є різні фармацевтичні заводи світу, а саме: «UCB Pharma S.A.» (Бельгія); «Aesica Pharmaseuticals S.R.L.» (Італія); «Aesica Pharmaseuticals GmbH» (Німеччина); «Schwarz Pharma Manufacturing Inc» (США); «Patheon Italia S.p.A.» (Італія); «Weimer Pharma GmbH» (Німеччина); «Bayer Pharma AG» (Німеччина); «IDT Biologika GmbH» (Німеччина); «NextPharma SAS» (Франція); «UCB Manufacturing Ireland Ltd» (Ірландія); «LTS Lohmann Therapie-Systeme AG» (Німеччина); «Ever Pharma Jena GmbH» (Німеччина); «Schwarz Pharma Produktions-GmbH» (Німеччина).

Крім того, ці виробники відповідно до реєстраційних посвідчень на лікарські засоби мають дозвіл на реалізацію медичних препаратів.

Тобто, на думку Контролюючого органу, Представництво займалось реєстрацією (перереєстрацією) лікарських засобів, виробниками та заявниками яких була не головна компанія «UCB Pharma GmbH» (Німеччина).

У зв'язку із чим, відповідач стверджує, що позивач представляє на території України інтереси не лише материнської компанії «UCB Pharma GmbH» (Німеччина), а також інших виробників фармацевтичних препаратів.

Крім того, в ході проведення перевірки встановлено, що позивачем проводилось розміщення у спеціальних виданнях з використанням третіх осіб рекламно-інформаційних матеріалів в медичних газетах і журналах та на інтернет-сайтах.

Наведене, на думку відповідача, свідчить про те, що в перевіряємому періоді нерезидент «UCB Pharma GmbH» (Німеччина) через своє представництво на території України рекламував медичні препарати «Ефокс Лонг», «Кардикет», «Неупро», «Ізокет», «Ноотропіл» не власного виробництва, а інших нерезидентів: «Schwarz Pharma Produktions-GmbH» (Німеччина), «Aesica Pharmaseuticals GmbH» (Німеччина), «LTS Lohmann Therapie-Systeme AG» (Німеччина), «UCB Manufacturing Ireland Ltd» (Ірландія) у друкованих спеціалізованих виданнях (журналах) України: «Новини медицини і Фармації», «Міжнародний нейрологічний журнал», «Здоров'я України 21 сторіччя».

З матеріалів справи випливає, що до перевірки Представництвом були надані документальні підтвердження проведення рекламних компаній, а саме: договори про надання послуг, рахунки-фактури, акти здачі-приймання виконаних робіт (наданих послуг), що, на думку відповідача, свідчить про виготовлення та розповсюдження рекламної продукції, оскільки Представництво проводило рекламу фармацевтичної продукції виробництва інших компаній-нерезидентів.

Разом із тим, відповідно до установчого договору Товариства з обмеженою відповідальністю ЮСБ Фарма ГмбХ (UCB Pharma GmbH) у редакції від 16.07.2010, нотаріальний акт № Z 1546/2010 предметом діяльності товариства є виробництво, збут та торгівля лікарськими засобами та іншою хімічно-фармацевтичною чи косметичною продукцією.

Це означає, що в межах своєї діяльності компанія займається не лише виробництвом власних лікарських засобів, але і їх збутом, в тому числі, фактично виступає дистриб'ютором лікарських засобів інших виробників. У зв'язку з цим компанія «UCB Pharma GmbH» (Німеччина) закуповує продукцію інших виробників з метою її подальшого перепродажу, в тому числі в Україні.

Для того, щоб зробити можливим продаж на території України лікарських засобів, які придбані для цілей дистрибуції материнською компанією, Представництво, діючи в інтересах материнської компанії, здійснювало реєстрацію відповідних лікарських засобів, при цьому, в протилежному випадку цей елемент діяльності, визначений статутними документами компанії «UCB Pharma GmbH» (Німеччина), не можна реалізувати на території України.

В роз'ясненнях до положень Модельної Конвенції ОЕСР, на основі якої підписано Конвенцію між Україною та Федеративною Республікою Німеччина про уникнення подвійного оподаткування стосовно податків на доход і майно, наявні критерії віднесення діяльності представництв до допоміжної або підготовчої. Так, відповідно до пунктів 23 та 24 офіційного Коментаря до Модельної Конвенції ОЕСР діяльність представництва не може вважатись такою, що має допоміжний характер, якщо вона переважно здійснює такі ж функції, що і материнська компанія.

В даному випадку, Представництво не здійснювало видів статутної діяльності материнської компанії, в тому числі не виробляло, не закуповувало та не розповсюджувало лікарські засоби, що виробляються або закуповуються компанією «UCB Pharma GmbH» (Німеччина).

За своїм характером дії щодо реєстрації лікарських засобів носять підготовчий та допоміжний характер, адже їх вчинення покликане забезпечити законність застосування відповідного лікарського засобу на території України.

Крім того, сама по собі реєстрація лікарського засобу не може вважатися дією, яка призводить до отримання доходу на території України.

Тобто, при встановленні факту дії представництва в інтересах материнської компанії необхідно звертати увагу на види діяльності материнської компанії, а також на наявність у неї майнових прав на лікарські засоби, включаючи майнові права інтелектуальної власності та речові права.

Факт виробництва лікарських засобів третьою особою сам по собі не вказує на те, що представництво діє саме в інтересах цієї особи, адже між представництвом та третьою особою не виникає господарських відносин.

Суд підкреслює, що документи, які підтверджують права материнської компанії на використання торговельних марок лікарських засобів та на самі лікарські засоби (що фігурують в акті перевірки), включаючи витяги з Всесвітньої бази даних брендів Світової організації інтелектуальної власності, угоду про дистрибуцію, ліцензійні угоди на виробництво тощо, є підтвердження дотримання представництвом норм чинного законодавства.

Позивачем надано суду відповідні документи (банківські виписки, меморіальні ордери, оборотно-сальдові відомості, договори про надання послуг із мовного перекладу, організації соціальних програм, реєстрації та перереєстрації лікарських засобів, у сфері ІТ, з проведення рекламних компаній, з розміщення інформаційних матеріалів у друкованих виданнях), з яких можна встановити, що діяльність позивача була спрямована на забезпечення реалізації материнською компанією своїх прав на збут лікарських засобів, у тому числі під торговельними марками «Ефокс Лонг», «Кардикет», «Неупро», «Ізокет», «Ноотропіл».

Окрім цього, між позивачем та третіми особами, в інтересах яких, на думку відповідача, діяв позивач, відсутні будь-які правовідносини, тобто не було укладено жодних договорів за участю позивача, що спростовує твердження відповідача щодо здійснення представництва позивачем інтересів третіх осіб.

Доходи з джерелом їх походження з України - це будь-які доходи, отримані резидентами або нерезидентами від будь-яких видів їх діяльності на території України.

Постійні представництва нерезидентів, через які повністю або частково здійснюється господарська діяльність нерезидентів на території України, повинні утримувати та сплачувати податок на прибуток з суми прибутків зазначених нерезидентів, отриманих від такої господарської діяльності.

Основний вид діяльності не є критерієм, за яким отримані представництвом кошти визначаються як такі, що є оподатковуваним доходом нерезидента чи не є оподатковуваним доходом нерезидента.

Критеріями для віднесення отриманих представництвом коштів до прибутку нерезидента, який за вимогами закону оподатковується у загальному порядку, є повне або часткове здійснення нерезидентом господарської діяльності на території України через постійне представництво та отримання цим представництвом від такої діяльності сум прибутків, належних нерезиденту.

Позивач виконує виключно підготовчі та/або допоміжні функції для забезпечення основної діяльності материнської компанії-нерезидента, не здійснюючи при цьому жодного з видів господарської діяльності материнської компанії, зважаючи на те, що видом діяльності представництва згідно з довідкою про включення до ЄДРПОУ є Дослідження кон'юнктури ринку та виявлення громадської думки (КВЕД 73.20), в той час як основна діяльність материнської компанії полягає у виробництві, збуті та торгівлі лікарськими засобами та іншою хімічно-фармацевтичною чи косметичною продукцією, при цьому, позивач не є юридичною особою, одержує від компанії «UCB Pharma GmbH» (Німеччина) на банківський рахунок кошти, спрямовані на утримання представництва, у зв'язку із чим останнє підлягає звільненню від сплати податку на прибуток в Україні, оскільки здійснює виключно підготовчі та/або допоміжні функції для забезпечення основної діяльності материнської компанії-нерезидента, не здійснюючи при цьому жодного з видів її господарської діяльності, та не маючи ознак постійного представництва в розумінні підпункту 14.1.193 пункту 14.1 статті 14 ПК України.

При здійсненні перевірки позивача, Контролюючий орган дійшов висновку, що позивач є постійним представництвом нерезидента без посилання на конкретні положення установчих документів, без аналізу основних видів діяльності нерезидента та мети створення представництва, за відсутності аналізу змісту та виду діяльності представництва, мети та результатів її проведення, у тому числі в контексті спірних відносин, відтак відповідачем не надано відповідної правової оцінки дійсному статусу Представництва.

Також, судом відхиляються доводи податкового органу в тій частині, що позивач є постійним представництвом компанії «UCB Pharma GmbH» (Німеччина) в Україні та займається господарською діяльністю, оскільки в матеріалах перевірки відсутні посилання на первинні документи, які б свідчили про укладення позивачем господарських договорів з юридичними особами-резидентами / фізичними особами-підприємцями / фізичними особами з метою отримання доходу.

Контролюючим органом в цьому контексті не надано жодних доказів, які б свідчили, що діяльність позивача була спрямована на досягнення економічних і соціальних результатів та більше того, що від такої діяльності Представництвом отримано дохід (прибуток) нерезидента, який у відповідності до приписів пункту 160.8 статті 160 ПК України оподатковується в загальному порядку.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 12.02.2019 у справі № 826/10603/15.

Таким чином, представництва на території України не мають статусу юридичної особи і діють на підставі наданих нерезидентом повноважень. Такі представництва можуть як здійснювати підприємницьку діяльність на території України, так і виконувати виключно функції, які носять допоміжний та підготовчий характер (зберігання, демонстрація, закупівля або доставка товарів, збирання інформації тощо). Ці умови можна охарактеризувати як ознаки, що дозволяють відносити представництво нерезидента до розряду «постійних» та «непостійних».

Для визнання представництва нерезидента таким, що має статус постійного представництва, необхідною умовою є здійснення ним комерційної діяльності. Постійне представництво нерезидента в Україні з метою оподаткування розглядається як окремий, незалежний від самого нерезидента суб'єкт господарської діяльності. А тому взаємовідносини між нерезидентом та його постійним представництвом в Україні слід розглядати як взаємовідносини між різними суб'єктами господарювання та, відповідно, податковий облік самого постійного представництва повинен здійснюватися згідно із загальними правилами.

Отже, обов'язок сплати податку на прибуток у представництва нерезидента виникає за наявності таких обставин: діяльність представництва створює постійне представництво в Україні (має статус постійного представництва) та одержує доходи з джерелом походження з України. Некомерційна діяльність, що має підготовчий або допоміжний характер, не може бути підставою для визначення представництва таким, що має статус постійного.

Відповідна правова позиція міститься в постанові Верховного Суду від 13.06.2018 у справі № 2а-16434/12/2670.

За таких обставин, суд дійшов висновку, що відповідач помилково застосував до діяльності позивача положення підпункту 141.4.7 пункту 141.4 статті 141 ПК України, що в свою чергу призвело до неправомірного донарахування грошових зобов'язань з податку на прибуток.

Спростування висновку Контролюючого органу про заниження суми податку на прибуток має наслідком визнання протиправним висновку про неподання податкової звітності з податку на прибуток, а також застосування штрафу у розмірі 510,00 грн.

Суд акцентує увагу на тому, що відповідно до частини другої статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Такий підхід узгоджується з практикою Європейського суду з прав людини. Так, у пункті 110 рішення від 23 липня 2002 року у справі «Компанія «Вестберґа таксі Актіеболаґ» та Вуліч проти Швеції» Суд визначив, що «…адміністративні суди, які розглядають скарги заявників стосовно рішень податкового управління, мають повну юрисдикцію у цих справах та повноваження скасувати оскаржені рішення. Справи мають бути розглянуті на підставі поданих доказів, а довести наявність підстав, передбачених відповідними законами, для призначення податкових штрафів має саме податкове управління.».

З огляду на припис наведеної норми процесуального права, при розгляді судом спору щодо правомірності рішень контролюючого органу, яким платнику податків донараховані податкові зобов'язання чи відмовлено у наданні податкових вигод, презумується добросовісність платника податків, якщо зазначеним органом не доведено інше.

На думку суду, всупереч наведеним вимогам відповідач, як суб'єкт владних повноважень, не надав суду достатніх беззаперечних доказів в обґрунтування обставин, на яких ґрунтуються його заперечення, і не довів правомірності винесення оскаржуваних рішень.

Надаючи оцінку кожному окремому специфічному доводу всіх учасників справи, що мають значення для правильного вирішення адміністративної справи, суд застосовує позицію ЄСПЛ (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану в пункті 58 рішення у справі "Серявін та інші проти України" (№ 4909/04): згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) № 303-A, пункт 29).

Наведена позиція ЄСПЛ також застосовується у практиці Верховним Судом, що, як приклад, відображено у постанові від 28 серпня 2018 року (справа № 802/2236/17-а).

Отже, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України, оцінки поданих сторонами доказів за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, суд приходить до висновку, що вимоги позивача є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню повністю.

Згідно з частиною першою статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Таким чином, на користь позивача належить стягнути сплачений ним судовий збір у розмірі 73 557,64 грн. за рахунок бюджетних асигнувань ГУ ДФС у м. Києві.

Керуючись статтями 6, 72-77, 241-246, 250, 255 КАС України, суд, -

В И Р І Ш И В:

1. Позов Представництва «ЮСБ ФАРМА ГМБХ» - задовольнити повністю.

2. Визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення Головного управління ДФС у м. Києві від 18.11.2016 № 0023141406, яким Представництву «ЮСБ ФАРМА ГМБХ» збільшено грошове зобов'язання з податку на прибуток іноземних юридичних осіб в розмірі 4903332,00 грн. (основний платіж - 4170970,00 грн., штрафна (фінансова) санкція - 732362,00 грн.).

3. Визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення Головного управління ДФС у м. Києві від 18.11.2016 № 0023121406, яким застосовано до Представництва «ЮСБ ФАРМА ГМБХ» штраф у розмірі 510,00 грн.

4. Cтягнути на користь Представництва «ЮСБ ФАРМА ГМБХ» (адреса: 04070, м. Київ, вул. Спаська, 30А, код ЄДРПОУ - 21688420) за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління ДФС у м. Києві (адреса: 04655, м. Київ, вул. Шолуденка, буд. 33/19, код ЄДРПОУ - 39439980) понесені Представництвом «ЮСБ ФАРМА ГМБХ» витрати по сплаті судового збору у розмірі 73 557,64 грн. (сімдесят три тисячі п'ятсот п'ятдесят сім гривень 64 копійки).

Рішення, відповідно до ст. 255 КАС України, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо таку скаргу не було подано, а у разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного провадження.

Повне рішення складено 06.05.2019.

Суддя К.С. Пащенко