Вирок № 81411344, 25.04.2019, Апеляційний суд Черкаської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження № 11-кп/793/34/19 Справа № 707/2180/16-к Категорія: ч.2 ст.185, ч.3 ст. 185, ч.1 ст. 263 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 квітня 2019 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого-судді суддівОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4,при секретаріОСОБА_5,з участю прокурора захисниківОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8,обвинуваченого в режимі відео- конференції з ДУ «Старобабанівська ВК №92» ОСОБА_9,обвинуваченого ОСОБА_10,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси матеріали кримінального провадження № 12016250270000780 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 на вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 11 вересня 2017 року, яким

ОСОБА_10, ІНФОРМАЦІЯ_1, українця, громадянина України, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, жителя ІНФОРМАЦІЯ_3, ІНФОРМАЦІЯ_4, одруженого, непрацюючого, маючого на утриманні неповнолітню дитину, раніше судимого:

1)18.12.2001 Придніпровським районним судом м. Черкаси за ч.2 ст.142, 144, 15, ч.3 ст.185, ч.1 ст.296, 42 КК України до позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців. Звільнений 22.12.2001 року по відбуттю строку покарання;

2)25.08.2004 Придніпровським районним судом м. Черкаси за ч.3 ст.185, 69 КК України до позбавлення волі на строк 2 роки. 15.07.2005 звільнений постановою Торезського міського суду Донецької області по ст.3 п.Б ЗУ «Про амністію»;

3)10.06.2009 Соснівським районним судом м. Черкаси за ч.2 ст. 186, ч.3 ст.186, 70 КК України, до позбавлення волі на строк до 4 років 6 місяців. Звільнений 17.06.2011 по відбуттю строку покарання;

4)22.06.2012 Соснівським районним судом м. Черкаси за ч.2 ст. 185, ч.3 ст.15, ч.2 ст. 186, ч.1 ст.70 КК України до позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць. Звільнений 17.04.2015 на підставі ухвали Уманського міськрайонного суду умовно-достроково на 1 місяць 25 днів, судимості у встановленому законом порядку не зняті та не погашені;

засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, до 2 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 86 КК України та п. в) ст. 1 Закону України «Про амністію в 2016 році» ОСОБА_10 звільнено від відбування призначеного покарання.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_10 у вигляді тримання під вартою – скасовано, звільнено його з-під варти з зали суду негайно.

ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_5, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_6, Казахстан, жителя ІНФОРМАЦІЯ_7, українця, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_8, інваліда ІІІ групи, раніше судимого:

1) 01.11.2001 Корсунь-Шевченківським районним судом Черкаської області за ч.3 ст. 185, ч.3 ст. 142, 42 КК України до позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців з конфіскацією майна. Звільнений 19.09.2005 року на підставі постанови Петровського районного суду Кіровоградської області з заміною невідбутого строку 1 рік 10 місяців 17 днів на виправні роботи;

2) 10.06.2009 Соснівським районним судом м. Черкаси за ч.3 ст. 187 КК України, до позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць. Звільнений 26.01.2011 по відбуттю строку покарання;

3) 22.05.2013 Соснівським районним судом м. Черкаси за ч.1 ст. 309 КК України, до штрафу у розмірі 850 гривень. Судимості у встановленому законом порядку не зняті та не погашені,

засуджено за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених:

- ч.3 ст. 185 КК України, до 5 років позбавлення волі;

- ч.1 ст. 263 КК України, до 3 років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено ОСОБА_9 до відбуття 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки, з покладенням обов’язків, передбачених п.1,2 ч.1 ст. 76 КК України.

На підставі ст. 72 КК України зараховано у строк відбуття покарання ОСОБА_9 строк перебування під вартою з розрахунку день попереднього ув’язнення за два дні позбавлення волі з 18.06.2016 до 20.06.2016.

Запобіжний захід щодо обвинуваченого ОСОБА_9 до набрання вироком законної сили залишено – домашній арешт.

Ухвалено стягнути з обвинуваченого ОСОБА_9 на користь держави судові витрати за проведення судових експертиз сумі 1365 гривень 23 коп.

Вирішена доля речових доказів відповідно до вимог ст. 100 КПК України ,-

ВСТАНОВИЛА:

Згідно вироку місцевого суду, ОСОБА_10, повторно, в червні 2016 року, в невстановлений в ході досудового розслідування час, шляхом демонтажу та відрізання з’єднувального кабелю, з тильної сторони офісного приміщення ТОВ «Ремпобуттехніка», яке знаходиться за адресою: м. Черкаси, вул. Кірова, 73, таємно, умисно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно – небезпечний характер своїх дій та впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає і вони є таємними для оточуючих, викрав чуже майно, а саме: зовнішній блок від кондиціонера «LG A12LHD», який знаходився на висоті зросту обвинуваченого ОСОБА_10, вартістю 4650 гривень, завдавши ТОВ «Ремпобуттехніка» матеріальної шкоди на вищевказану суму.

18.06.2016 близько 00 години 20 хвилин ОСОБА_9, разом та за попередньою змовою з невстановленими особами, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, приїхали на автомобілі невстановленої марки, який належить невстановленій особі, до будинку потерпілої ОСОБА_12, який розташований за адресою: Черкаська область, Черкаський район, с. Вергуни, вул. Козацька, буд. 18, де ОСОБА_9, разом з невстановленою особою, шляхом пошкодження віконної шибки, через вікно, проникли до вищезазначеного будинку та впевнившись, що за їхніми діями ніхто не спостерігає, таємно, умисно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно – небезпечний характер своїх дій викрали чуже майно, а саме: каблучку виготовлену із золота 583 проби, утилізаційна вартість якої згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 4/1140 від 28.07.2016 станом на 14.07.2016 становить 1195 гривень 17 коп.; касовий апарат марки «Юнісістем Mini-500.02 ME» вартістю 500 гривень; мобільний телефон марки «SAMSUNG Galaxy Core Duos GT-I8262» вартістю 1500 гривень; мобільний телефон марки «Nokia 5130 XpressMusic» голубого кольору IMEI 355246033841909 вартістю 570 гривень; планшет «Apple Ipad MC 769 RCIA Ipad 2» вартістю 4800 гривень; фотоапарат марки «Samsung» Fino 20 DLX вартістю 60 гривень; фотоапарат марки «Skina Lito-24» вартістю 200 гривень; фотоапарат марки «Kodak» вартістю 680 гривень; фотоапарат марки «Olympus Superzoom» вартістю 50 гривень; фотоапарат марки «Canon Power Shot 2000 IS» вартістю 1000 гривень; мобільний телефон марки «Samsung SGH-E330N» вартістю 140 гривень; вимірювач тиску «Weinberger» білого кольору вартістю 350 гривень; вимірювач тиску чорного кольору марки «A&D» вартістю 400 гривень; адаптер до ліхтарика, чорного кольору марка ACDC вартістю 80 гривень; барсетку чоловічу з шкірозамінювача чорного кольору та барсетку чоловічу з шкірозамінювача коричневого кольору вартістю 250 гривень – кожна; сумку жіночу чорного кольору вартістю 50 гривень; гаманець білого кольору із шкірозамінювача вартістю 200 гривень; шкіряний чоловічий гаманець коричневого кольору вартістю 330 гривень; патронташ шкіряний мисливський з набоями в кількості 16 шт. вартістю 100 гривень, в даний період часу невстановлена особа, знаходилась біля автомобіля, з метою недопущення до будинку, де здійснювалось викрадення речей, сторонніх осіб. Після чого, невстановлені особи покинули місце скоєння злочину та вивезли на автомобілі невстановленої особи вищевказане викрадене майно, завдавши потерпілій матеріальної шкоди на загальну суму 12705 гривень 17 коп., при цьому ОСОБА_9 залишився на місці скоєння злочину, де і був затриманий потерпілими.

08 червня 2016 року близько 09 години 00 хвилин в ході санкціонованого обшуку на підставі ухвали Соснівського районного суду м. Черкаси від 20 червня 2016 року за адресою: АДРЕСА_1 за місцем проживання ОСОБА_9 у ванній кімнаті працівниками Черкаського районного відділення поліції Черкаського відділу поліції ГУНП в Черкаській області виявлено та вилучено 72 набої калібру 9-мм., які згідно висновку експерта № 1/1047 від 01.07.2016 - являються боєприпасами до нарізної вогнепальної зброї – 9-мм патронами до пістолету Макарова (ПМ) промислового виробництва м. Луганськ Україна, які придатні до стрільби.

Не погоджуючись з вироком Черкаського районного суду Черкаської області від 11 вересня 2017 року, прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_11 звернувся з апеляційною скаргою в якій просив вказаний вирок скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, та ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_10 за ч.2 ст.185 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі, ОСОБА_9 засудити за ч.3 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі, за ч.1 ст.263 КК України – 5 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити до відбуття ОСОБА_9 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити його від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки. В решті - вирок залишити без змін.

В обґрунтування апеляційних вимог апелянт посилається на те, що відповідно до п. «В» ст. 4 Закону України «Про застосування амністії в Україні» амністія не може бути застосована до осіб, які мають дві і більше судимості за вчинення умисних тяжких та/або особливо тяжких злочинів, крім випадків індивідуальної амністії. Обвинувачений ОСОБА_10 неодноразово був засуджений за умисні тяжкі злочини проти власності, у зв’язку з чим місцевим судом безпідставно застосовано відносно останнього ЗУ «Про амністію в 2016 році».

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора Пашковської Ю.П., яка підтримала подану апеляційну скаргу частково щодо обвинуваченого ОСОБА_10, думку обвинуваченого ОСОБА_10 та захисників ОСОБА_7, ОСОБА_8, які погодилися з думкою прокурора, думку обвинуваченого ОСОБА_9, який поклався на розсуд суду, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги прокурора, колегія судді вважає, що вона підлягає до часткового задоволення з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з положеннями ст. 94 КПК України, суд під час прийняття відповідного процесуального рішення за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - із точки зору достатності та взаємозв'язку.

Висновок суду першої інстанції про винуватість обвинуваченого ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, та обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.185, ч.1 ст.263 КК України, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, ґрунтується на доказах, досліджених місцевим судом і учасниками кримінального провадження не оспорюється.

Перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційних вимог, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність в частині звільнення ОСОБА_10 від відбування покарання на підставі ст. 86 КК України та п. в) ст. 1 Закону України «Про амністію в 2016 році».

Відповідно до п.4 ч.1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Статтею 413 КПК України регламентовано, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Згідно п.4 ч.1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Відповідно ст. 421 КПК України обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв'язку з неправильним звільненням обвинуваченого від відбування покарання. В даному випадку ухвалюється новий вирок апеляційною інстанцією.

Враховуючи те, що суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного обвинуваченого, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо дотримуватись вимог ст.65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, на думку колегії суддів, судом першої інстанції, при визначенні кримінального покарання обвинуваченим були виконані вимоги ст. 65 КК України, відповідно до яких, суд з урахуванням тяжкості скоєного та особи засудженого, призначає покарання, яке є необхідним і достатнім для виправлення і попередження вчинення нових злочинів.

З матеріалів кримінального провадження убачається, що ОСОБА_10 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі, і на підставі ст. 86 КК України та п. в) ст. 1 Закону України «Про амністію в 2016 році» звільнено ОСОБА_10 від відбування призначеного покарання.

Однак, згідно ст. 9 Закону України «Про амністію у 2016 році», амністія не застосовується до осіб, зазначених у статті 4 Закону України «Про застосування амністії в Україні».

П. «В» ст.4 Закону України «Про застосування амністії в Україні» передбачено, що амністія не може бути застосована до осіб, які мають дві і більше судимості за вчинення умисних тяжких та/або особливо тяжких злочинів, крім випадків індивідуальної амністії.

З матеріалів кримінального провадження, вбачається, що обвинувачений ОСОБА_10 був засуджений за вчинення умисних тяжких злочинів вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 10.06.2009 за ч.2 ст. 186, ч.3 ст.186, 70 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі, та вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 22.06.2012 за ч.2 ст. 185, ч.3 ст.15 ч.2 ст. 186, ч.1 ст. 70 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі.

Тобто, звільняючи ОСОБА_10 від відбування призначеного покарання на підставі ст. 86 КК України та п. в) ст. 1 Закону України «Про амністію в 2016 році», суд першої інстанції не звернув уваги на заборони, викладені в ст. 9 Закону України «Про амністію у 2016 році» та в п. «В» ст.4 Закону України «Про застосування амністії в Україні», щодо незастосування акту амністії при наявності двох і більше судимостей за вчинення умисних тяжких злочинів, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Вказану невідповідність покарання може бути виправлено судом апеляційної інстанції, відповідно до положень п.3 ч.1 ст. 407, п.4 ч.1 ст. 409, п.2 ч.1 ст. 413, п.4 ч.1 ст. 420 КПК України, шляхом скасування вироку районного суду в частині призначеного ОСОБА_10 покарання і звільнення його від призначеного покарання на підставі п. в) ст. 1 Закону України «Про амністію в 2016 році», та ухвалення нового вироку в цій частині.

За обставин, викладених вище, колегія суддів вважає, що вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 11.09.2017 в частині призначення покарання ОСОБА_10 та звільнення його від відбування призначеного покарання на підставі ст. 86 КК України та п. в) ст. 1 Закону України «Про амністію в 2016 році» підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність – Закону України «Про застосування амністії в Україні» та Закону України «Про амністію в 2016 році», з ухваленням в цій частині нового вироку, яким необхідно визнати ОСОБА_10 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, та призначити йому покарання у вигляді 2 років 6 місяців позбавлення волі.

Як вбачається з апеляційної скарги прокурора, останній оскаржує вирок районного суду лише в частині незаконного звільнення ОСОБА_10 від відбування призначеного покарання на підставі ст. 86 КК України та п. в) ст. 1 Закону України «Про амністію в 2016 році».

Доводів про неправильне призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_9 в апеляційній скарзі прокурора не міститься, у зв’язку з чим колегія суддів не вбачає підстав для призначення обвинуваченому ОСОБА_9 іншого покарання, аніж те, що призначене місцевим судом.

Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015, з урахуванням правового висновку ОСОБА_13 Верховного Суду від 29.08.2018 у справі № 663/537/17, провадження № 13-31 кс 18, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зарахувати обвинуваченому ОСОБА_10 в строк відбутого покарання у виді позбавлення волі термін попереднього ув’язнення з 18.06.2016 по 11.09.2017 включно, з розрахунку один день попереднього ув’язнення за 2 дні позбавлення волі.

В решті - залишити вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 11 вересня 2017 року без змін.

Керуючись, ст. 404, 405, 407, 409, 413, 418, 420 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 11 вересня 2017 року в частині призначеного покарання ОСОБА_10 та звільнення його від відбування призначеного покарання на підставі п. в) ст. 1 Закону України «Про амністію в 2016 році» - скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким визнати ОСОБА_10 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України.

Призначити ОСОБА_10 покарання за ч.2 ст. 185 КК України у вигляді 2 років 6 місяців позбавлення волі.

Зарахувати ОСОБА_10 на підставі ч.5 ст. 72 КК України у строк відбування покарання у виді позбавлення волі термін попереднього ув’язнення з 18.06.2016 по 11.09.2017 у співвідношенні один день попереднього ув’язнення за два дні позбавлення волі згідно з положеннями ч.5 ст. 72 КК України.

У решті - залишити вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 11 вересня 2017 року без змін.

Вирок може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженими, які тримаються під вартою, - в той самий строк з дня вручення їм копії судового рішення.

Головуючий :

Судді :