Ухвала суду № 81227778, 11.04.2019, Апеляційний суд Черкаської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження № 11-кп/793/151/19 Справа № 712/10447/14-к Категорія: ч. 1 ст. 203-2 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 квітня 2019 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3, ОСОБА_4 ОСОБА_5з участю прокурораОСОБА_6,

обвинуваченої ОСОБА_7,

захисника ОСОБА_8,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси матеріали кримінального провадження № 12014250000000123 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 23.07.2018 року, яким

ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженка м. Черкаси, українка, громадянка України, проживаюча за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_2, раніше не судима, -

засуджена за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України, до покарання у виді штрафу в у розмірі десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 170 000 грн..

Вирішена доля речових доказів відповідно до вимог ст. 100 КПК України.

в с т а н о в и л а :

Вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 23.07.2018 ОСОБА_7 визнана винуватою та засуджена за те, що вона, діючи умисно, з метою отримання прибутку від зайняття гральним бізнесом, достовірно знаючи про дію Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні», порушуючи його вимоги, умисно, протиправно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своєї діяльності, за попередньою домовленістю з невстановленою слідством особою, організували господарську діяльність з проведення азартних ігор за допомогою шести гральних автоматів в нежитловому приміщенні по вул. Хрещатик, 200 в м. Черкаси Черкаської області, яке на праві приватної власності згідно договору купівлі-продажу № 655 від 30.01.2012 р. належить ОСОБА_9 та ОСОБА_10.

Так, ОСОБА_7 разом з невстановленою слідством особою вказані гральні автомати надавали для користування громадянам для проведення азартних ігор, умовою гри на яких є внесення гравцем ставки, що дає можливість отримати виграш і результат якої повністю або частково залежить від випадковості.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на зайняття гральним бізнесом, в період часу з березня 2014 року по 15 квітня 2014 року, ОСОБА_7 встановила у вищезазначеному орендованому нею приміщенні шість гральних автоматів. Домовилась з ОСОБА_11 та ОСОБА_12 про те, що вони за грошову винагороду будуть забезпечувати функціонування вищезазначеного грального закладу.

Після чого невстановлена слідством особа на ім’я ОСОБА_10 пояснив ОСОБА_13, як за допомогою спеціального обладнання, під’єднаного до персонального комп’ютера, внести грошову ставку гравця на спеціальну картку, яку в подальшому буде зчитувати гральний автомат, та після гри перевірити суму виграшу на картці і видати виграш гравцю.

В подальшому, ОСОБА_7 разом з невстановленою слідством особою отримували прибуток від грального бізнесу, створивши умови для здійснення азартних ігор, видачі виграшу гравцям, та ОСОБА_7 безпосередньо контролювала діяльність грального закладу, розташованого за адресою м. Черкаси, вул. Хрещатик, 200.

З метою отримання доказів злочинної діяльності, повного викриття схеми, пов’язаної з зайняттям гральним бізнесом, встановлення винних осіб, припинення триваючого особливо тяжкого злочину та його належного процесуального оформлення, співробітниками УДСБЕЗ УМВС України в Черкаській області проведено контрольовану закупку – контрольну гру на гральному автоматі, під час якої гравець зайшов до приміщення грального залу за вищевказаною адресою, підійшов до каси, де знаходилась ОСОБА_12, та здійснив ставку в сумі 50 грн. Після чого ОСОБА_12 видала йому спеціальну картку, за допомогою якої гравець здійснив гру. По закінченню гри гравець отримав від ОСОБА_12 виграш в сумі 98 грн. та вийшов з приміщення грального закладу.

В результаті організованих азартних ігор на гральних автоматах ОСОБА_7 разом з невстановленою слідством особою отримали незаконний прибуток, не контрольований державою, на загальну суму 1783 грн., котрі були виявлені та вилучені працівниками міліції 15.04.2014 р. в ході проведення санкціонованого обшуку приміщення грального закладу по вул. Хрещатик, 200 в м. Черкаси. Крім того, в ході обшуку виявлені та вилучені гральні автомати в кількості 6 штук, які використовувалися ними для організації проведення азартних ігор.

Не погоджуючись з вироком суду, захисник ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу в якій, вважаючи його незаконним, просив скасувати через невідповідність висновків суду першої інстанції, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неповноту судового розгляду та постановити новий вирок, яким виправдати ОСОБА_7 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України, а кримінальне провадження закрити на підставі ч. 3 ст. 284 КПК України.

В обгрунтування своїх вимог апелянт зазначає, що неповнота судового розгляду полягає в тому, що в ході судового розгляду ним було заявлено клопотання про призначення комп’ютерно-технічної експертизи, яке судом було задоволено, винесено відповідну ухвалу про проведення вказаної експертизи на час якої - зупинено розгляд кримінального провадження. Через деякий час судовий розгляд було відновлено та повідомлено, що ухвала суду про проведення експертизи не буде виконуватись, оскільки згідно листа експертної установи, експертиза може бути проведена лише через два роки в зв»язку з великою завантаженістю.

Вважає, що всупереч вимогам ст.. 62 Конституції України суд обґрунтував своє рішення на припущеннях, надавши невірну оцінку зібраним доказам.

В доповненнях до апеляційної скарги від 29.11.2018, вважаючи вирок суду незаконним, просив його скасувати через невідповідність висновків суду першої інстанції викладених у вироку фактичним обставинам справи, істотне порушення кримінального процесуального закону, неповноту судового розгляду і закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_7

В обгрунтування своїх вимог посилається на те, що судом першої інстанції безпідставно було відкликано матеріали кримінального провадження з експертної установи, де повинна була бути поведена комп’ютерна технічна експертиза, що призвело до невстановлення того, що вилучена техніка, яка є речовими доказами в кримінальному провадженні, не є гральними автоматами.

Також зазначає, що судом першої інстанції не надано оцінки протоколу огляду від 18.01.2018 з фотокартками до нього, сертифікатам про переобладнання ігрових автоматів на лотерейні термінали, які прямо вказують, що речові докази не є ігровими автоматами, а є лотерейними терміналами , а тому не є предметами кримінального правопорушення.

Крім того, не дано оцінки копії договору суборенди нежитлового приміщення по вул. Хрещатик, 200 , копії договору оренди обладнання, показанням свідка ОСОБА_12.

Вважає, що жоден із свідків, допитаних в суді першої інстанції, не підтвердив причетність ОСОБА_7 до організації грального бізнесу

Вказує, що у вироку судом першої інстанції формально перераховані письмові матеріали кримінального провадження без чіткого обгрунтування яким чином вони доводять винуватість ОСОБА_7

Заслухавши суддю-доповідача, думки обвинуваченої ОСОБА_7 та її захисника ОСОБА_8, які просили апеляційну скаргу з доповненнями задовольнити, вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 23.07.2018 скасувати та закрити кримінальне провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України; думку прокурора Луговського І.С., який заперечив проти задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 з доповненнями, вважає вирок суду законним і обгрунтованим, підстави для його скасування та закриття кримінального прорвадження відсутні; перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги з доповненнями, колегія суддів вважає, що вона підлягає до часткового задоволення, з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом, згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об’єктивно з’ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно ч. 1 ст. 409, ч. 1 ст. 412 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, зокрема є неповнота судового розгляду та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з’ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Вимог процесуального закону, передбачених ст. 370 КПК України, суд першої інстанції дотримався не в повному обсязі, що призвело до постановлення обвинувального вироку, який підлягає скасуванню через неповноту судового розгляду та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Так, згідно п. 15 ст. 7, ст. 22 КПК України, однією з засад кримінального провадження є змагальність сторін та свобода в поданні суду своїх доказів і у доведенні перед ним їх переконливості. При цьому суд, зберігаючи об’єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов’язків.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 вироком Соснівського районного суду м. Черкаси засуджена за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України, тобто за зайняття гральним бізнесом.

З показань обвинуваченої ОСОБА_7, даних в суді першої та апеляційної інстанції вбачається, що вона заперечувала факт зайняття нею гральним бізнесом та зазначила, що вилучені під час обшуку 15.04.2014 в приміщенні за адресою м. Черкаси, вул. Хрещатик, 200, термінали не є гральними автоматами, оскільки вони були переобладнані на термінали для прийняття ставок в розіграші лотерей, що підтверджується відповідними сертифікатами.

Під час розгляду кримінального провадження судом першої інстанції захисником ОСОБА_8 заявлялось клопотання про призначення та проведення комп’ютерної технічної експертизи комп’ютерної техніки, вилученої під час обшуку 15.04.2014 за адресою м. Черкаси, вул. Хрещатик, 200, з метою перевірки показань обвинуваченої ОСОБА_7 та з’ясування чи взагалі була подія кримінального правопорушення.

Ухвалою Соснівського районного суду м. Черкаси від 16.02.2016 вказане клопотання було задоволено та призначено комп’ютерну технічну експертизу, проведення якої доручено експертам Державного науково-дослідного експертно-криміналістичного центру (т. 1 а.м.п. 92-93).

В подальшому, отримавши лист з ДНДЕКЦ МВС України від 25.03.2016, в якому зазначалась, що в зв’язку з великою завантаженістю орієнтовний термін початку виконання ухвали – перше півріччя 2018 року, суд першої інстанції звернувся до експертної установи з листом від 26.07.2016 (т. 1 а.м.п. 98) про повернення матеріалів кримінального провадження без виконання ухвали суду від 16.02.2016.

Колегія суддів вважає, що такі дії суду першої інстанції призвели до неповноти судового розгляду, оскільки визначення належності комп’ютерної техніки, вилученої в ході обшуку 15.04.2014, до гральних автоматів має істотне значення для правильної кваліфікації дій обвинуваченої ОСОБА_7 та прийняття законного і обґрунтованого рішення у справі.

Доводи обвинуваченої ОСОБА_7 про те, що вилучені в ході обшуку 15.04.2014 термінали не є ігровими автоматами та не є предметом злочину, судом першої інстанції залишились не спростованими.

Оскільки обвинувачена ОСОБА_7 наполягає на тому, що вилучені в ході обшуку термінали не є ігровими автоматами, а в ході досудового розслідування та судового розгляду судом першої інстанції відповідна комп’ютерна технічна експертиза проведена не була, ухвала про призначення комп’ютерної технічної експертизи від 16.02.2016 залишилась не виконаною, чим було порушено її право на захист від пред’явленого їй обвинувачення.

З метою оцінки апеляційних вимог, в тому числі – доводів сторони захисту про відсутність складу інкримінованого ОСОБА_7 кримінального правопорушення суд апеляційної інстанції позбавлений можливості призначити відповідну експертизу, оскільки відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України апеляційний суд з власної ініціативи за відсутності клопотань учасників судового розгляду не уповноважений на це. В ході апеляційного розгляду захисник ОСОБА_8 хоча і подавав клопотання про призначення комп’ютерної технічної експертизи, але в подальшому від заявленого клопотання відмовився.

Колегія суддів вважає, що такі дії суду першої інстанції призвели до порушення вимог ст. 22 КПК України щодо змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості та до порушення прав обвинуваченої ОСОБА_7 на захист.

Крім того, відповідно до п.2 ч.3 ст. 374 КПК України та п.15 Постанови Пленуму Верховного Суду України N 5 від 29.06.90 року, у разі визнання особи винуватою мотивувальна частина обвинувального вироку має містити: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення; обставини, які пом'якшують або обтяжують покарання; мотиви призначення покарання, звільнення від відбування покарання, застосування примусових заходів медичного характеру при встановлені стану обмеженої осудності обвинуваченого, застосування примусового лікування; підстави для задоволення цивільного позову або відмови у ньому, залишення його без розгляду.

В цій частині вироку потрібно викласти весь обсяг обвинувачення, визнаного судом доведеним, а також обставини, які визначають ступінь винності кожного з підсудних, їх роль у вчиненні злочину, а після цього - докази, з відповідною оцінкою та аналізом, покладені судом в обґрунтування своїх висновків.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд першої інстанції виклав у ній формулювання обвинувачення, яке визнав доведеним, та перерахував докази, які, на думку суду першої інстанції, доводять винуватість обвинуваченого. При цьому, суд першої інстанції не проаналізував належним чином та не дав оцінку жодному доказу, дослідженому в ході судового розгляду відповідно до ст. 94 КПК України, лише формально їх перелічив (т. 1 а.м.п. 159).

Колегія суддів вважає вказані порушення істотними та такими, що перешкодили суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, виходячи з вимог ч.1 ст.412 КПК України вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

У зв'язку із скасуванням вироку суду через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неповноту судового розгляду, колегія суддів не вдається до оцінки апеляційних вимог захисника ОСОБА_8 щодо закриття кримінального провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КК України.

Під час нового судового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно дослідити повно і всебічно в сукупності, з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону, всі обставини справи, в тому числі призначити та провести комп’ютерну технічну експертизу, проаналізувати наявні докази, дати їм належну юридичну оцінку з огляду на їх допустимість і достатності, та відповідно до вимог ст. 370 КПК України ухвалити законне, обґрунтоване й вмотивоване рішення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, ч.1 п.6 ст. 407, ст. 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 з доповненнями, - задовольнити частково, вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 23 липня 2018 року щодо ОСОБА_7 – скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Головуючий :

Судді :