Рішення № 81145273, 15.04.2019, Чернівецький окружний адміністративний суд

ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 квітня 2019 р. м. Чернівці Справа № 824/250/19-а

Чернівецький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Боднарюка О.В., розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Державної фіскальної служби України, про визнання протиправною та скасування індивідуальної податкової консультації та зобов'язання вчинити певні дії,-

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 (далі - позивач), звернувся в суд з позовом до Державної фіскальної служби України ( далі - відповідач), в якому просить:

- визнати протиправною та скасувати індивідуальну податкову консультацію Державної фіскальної служби України № 750/Б/99-99-13-02-03-14/ІПК від 26.02.2019 року;

- зобов'язати Державну фіскальну службу України надати нову індивідуальну податкову консультацію з урахуванням висновків суду в цій справі з таких питань: чи повинен адвокат сплачувати єдиний соціальний внесок на загальнообов'язкове державне соціальне страхування за період, коли він не мав права здійснювати адвокатську діяльність у результаті її зупинення на підставі пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність", частини 5 статті 31 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність", не здійснював її та не отримував доходу?; чи повинен адвокат зніматися з податкового обліку у випадку зупинення адвокатської діяльності відповідно до пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" та, якщо повинен, які документи та звітність повинен надати до контролюючого органу?; чи залежить обов'язок адвоката сплачувати єдиний соціальний внесок на загальнообов'язкове державне соціальне страхування від факту знаходження на податковому обліку та як це узгоджується з пунктом 63.2. Податкового кодексу України в частині взяття на податковий облік у контролюючих органах незалежно від наявності обов'язку щодо сплати того або іншого податку та збору, та пунктом 5 частини першої статті 4 Закону України "Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування" в частині необхідності отримання доходу від професійної діяльності?

1. Аргументи учасників справі.

1.1. Позивач в обґрунтування позовних вимог зазначив, що звернувся до відповідача з метою отримання індивідуальної податкової консультації, в якій просив пояснити чи існує обов'язок для адвоката сплачувати єдиний внесок в ті (періоди), коли він не має права здійснювати адвокатську діяльність у результаті її зупинення та не отримує доходу від здійснення адвокатської діяльності, тощо. 02.03.2019 року у відповідь на запит позивач отримав індивідуальну податкову консультацією №750/Б/99-99-13-02-03-14/ІПК від 26.02.2019, яку вважає протиправною та такою, що підлягає скасуванню, а дії відповідача неприпустимими та такими, що спрямовані на втручання в його професійні права, передбачені ЗУ "Про адвокатуру та адвокатську діяльність", з огляду на наступне.

1.2. 26.11.2010 року позивач отримав свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю. Враховуючи вимоги п. 63.2. ст. 63 Податкового кодексу з 18.08.2011 року став на облік платників податків як самозайнята особа, що здійснює незалежну професійну діяльність. 08.12.2015 року у порядку передбаченому ЗУ "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" - зупинив адвокатську діяльність, через несумісність її з проходженням військової служби, яку проходив на той час в лавах Збройних Сил України. Дана обставина підтверджується записом в Єдиному реєстрі адвокатів України.

23.12.2016 року призначений на посаду прокурора Чернівецької місцевої прокуратури, яку обіймає на даний час, отримує заробітну плату з якої податковим агентом утримуються податки та обов'язкові збори, в тому числі і ЄСВ. Єдиний внесок за позивача регулярно нараховував та сплачував роботодавець в розмірі не менше мінімального, що виключає обов'язок по сплаті останнього єдиного внеску як особою, що має право провадити адвокатську діяльність.

Обґрунтовуючи свою позицію позивач також звертав увагу суду на те, що починаючи з моменту зупинення по теперішній час адвокатською діяльністю не займається, оскільки в силу частини 5 статті 31 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" позбавлений такого права, доходу від такої діяльності не отримував, крім того, зайняття такою діяльністю не сумісне з зайняттям посад в органах прокуратури. Відсутність доходу у позивач від зайняття адвокатською діяльністю підтверджуються деклараціями особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, за 2016-2018 роки, які опубліковані на сайті Національного агентства з питань запобігання корупції.

1.3. Посилаючись на практику Європейського суду з прав людини позивач зазначив, що дії відповідача спрямовані протягом 2017-2018 р.р на нарахування зобов'язання зі сплати ЄСВ, користуючись неоднозначними положеннями підзаконних нормативних актів, не відповідають гарантованим законодавством та міжнародними договорами основоположним правам людини в соціально-економічній сфері.

1.4. На думку позивача, помилковим є також висновки відповідача, про зобов'язання подавати звітність з єдиного внеску за основним місцем обліку, оскільки з моменту вступу на публічну службу, позивач подає декларації на підставі ЗУ "Про запобігання корупції".

2. Відповідач подав до суду відзив на адміністративний позов, в обґрунтування якого зазначив, що позовні вимоги є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню з огляду на наступне.

2.1. В обґрунтування своєї позиції відповідач посилався на норми податкового законодавства, Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність", Закону України "Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування" на підставі яких вважає, що особа яка здійснює незалежну професійну діяльність (адвокат), може бути знята з обліку на підставі поданої до контролюючого органу за основним місцем обліку заяви про ліквідацію платника податків за формою 8-ОПП та заяви про зняття з обліку платника єдиного внеску за формою 7-ЄСВ, за умови внесення до Єдиного реєстру адвокатів України запису про зупинення або припинення права на заняття адвокатською діяльністю.

Звертав увагу суду на те, що внесення до Реєстру самозайнятих осіб запису про припинення незалежної професійної діяльності фізичною особою не припиняє її зобов'язань, що виникли під час провадження незалежної професійної діяльності, та не змінює строків, порядків виконання таких зобов'язань та застосування санкцій за їх невиконання (п.п.4 п.11.18 розділу XI Порядку № 1588).

2.2. З 01.01.2017 року платник єдиного внеску визначений у відповідності до вимог Закону України "Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування", перебуваючи на обліку у контролюючому органі, зобов'язаний своєчасно та в повному обсязі нараховувати, обчислювати і сплачувати єдиний внесок.

Таким чином, посадовими особами відповідача надано повну та змістовну індивідуальну податкову консультацію, що ґрунтується на вимогах чинного законодавства.

3. Доводи учасників справи.

3.1. 09.04.2019 року позивач в судовому засіданні позовні вимоги підтримав в повному обсязі та просив їх задовольнити з підстав наведених в адміністративному позові. В судовому засіданні подав заяву, в якій просив суд розглянути справу в порядку письмового провадження.

3.2. 09.04.2019 року в судовому засіданні представник відповідача подав до суду заяву, в якій просив суд розглянути справу в порядку письмового провадження, проти задоволення позову заперечував з підстав наведених у відзиві.

3.3. Враховуючи приписи статті 194 КАС України, та подання учасниками справи заяв про розгляд справи у порядку письмового провадження без їх участі, суд вважає за можливе розглянути справу за наявними у справі матеріалами в порядку письмового провадження.

4. Судом встановлені такі обставини та відповідні їм правовідносини.

4.1. Згідно свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю № 434 ОСОБА_1 на підставі рішення Чернівецької обласної кваліфікаційно - дисциплінарної комісії адвокатури від 26.11.2010 року № 18/2, має право на заняття адвокатською діяльністю. (а.с.18)

4.2. Відповідно до довідки про взяття на облік платника від 18.08.2011 № 337, адвокат ОСОБА_1 взятий на облік в органах державної податкової служби з 18.08.2011 року за № 19069. (а.с.23)

4.3. Відповідно до Витягу з реєстру Національної асоціації адвокатів України вбачається, що ОСОБА_1 зупинив адвокатську діяльність 08.12.2015 року на підставі п.1 ч.1 ст. 31 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" та Порядку ведення Єдиного реєстру адвокатів України, в зв'язку з поданням адвокатом заяви про зупинення адвокатської діяльності. (а.с.19)

4.4. 23.12.2016 року ОСОБА_1 призначений на посаду прокурора Чернівецької міської прокуратури Чернівецької області на підставі наказу № 792-к. (а.с.24)

4.5. 14.11.2018 року податковим органом сформовано та направлено позивачу вимогу про сплату боргу (недоїмки) зі сплати єдиного внеску № Ф-64083-53 в сумі 15764,09 грн. станом на 31.10.2018 року. (а.с.42)

4.6. 25.01.2019 року позивач звернувся до ГУ ДФС у Чернівецькій області із запитом на отримання індивідуальної податкової консультації, щодо наступних питань: чи повинен адвокат сплачувати єдиний соціальний внесок на загальнообов'язкове державне соціальне страхування за період, коли він не має права здійснювати адвокатську діяльність у результаті її зупинення на підставі пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність, частини 5 статті 31 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність", не здійснював її та не отримував доходу?; чи повинен адвокат зніматися з податкового обліку у випадку зупинення адвокатської діяльності відповідно до пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність", якщо так то, які документи та звітність повинен надати до контролюючого органу?; чи залежить обов'язок адвоката сплачувати єдиний соціальний внесок на загальнообов'язкове державне соціальне страхування від факту знаходження на податковому обліку та як це узгоджується з пунктом 63.2. Податкового кодексу України в частині взяття на податковий облік у контролюючих органах незалежно від наявності обов'язку щодо сплати того або іншого податку та збору, та пунктом 5 частини першої статті 4 Закону України "Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування", в частині необхідності отримання доходу від професійної діяльності?.

Вказаний запит обґрунтовано тим, що є практична необхідність у визначенні наявності/відсутності в позивача обов'язку сплачувати ЄСВ за період 2017-2018 років. (а.с.13-14)

4.7. 04.02.2019 року позивач звернувся до Державної фіскальної служби України зі скаргою № 04/02-19, щодо скасування вимоги про сплату боргу (недоїмки) від 14.11.2018 року. За результатами розгляду якої 07.03.2019 року винесено рішення № 11184/6/99-99-11-05-02-25, яким скаргу позивача задоволено, скасовано вимогу про сплату боргу (недоїмки), зобов'язано ГУ ДФС у Чернівецькій області привести у відповідність облікові дані та інтегровану картку платника, з урахуванням вимог чинного законодавства. (а.с.43-45)

4.8. 07.02.2019 року податковим органом сформовано та направлено позивачу вимогу про сплату боргу (недоїмки) зі сплати єдиного внеску № Ф-64083-53 в сумі 18221,27 грн. станом на 31.01.2019 року. (а.с.46)

4.9. 26.02.2019 року ДФС України листом № 750/Б/99-99-13-02-03-14, надано позивачу Податкову консультацію наступного змістом:

"Головне управління ДФС у Чернівецькій області, керуючись ст. 52 Податкового кодексу України (ПКУ), розглянуло звернення щодо практичного застосування норм законодавства з питання нарахування єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування особі, яка займається незалежною професійною діяльністю (адвокат) та в межах компетенції повідомляє, що відповідь надається з урахуванням фактичних обставин, викладених у зверненні.

Крім того, посилаючись на норми законодавства України зазначено, що фізична особа, яка здійснює незалежну професійну діяльність (адвокат), може бути знята з обліку на підставі поданої до контролюючого органу за основним місцем обліку заяви про ліквідацію платника податків за формою 8-ОПП, та заяви про зняття з обліку платника єдиного внеску за формою 7-ЄСВ, за умови внесення до Єдиного реєстру адвокатів України запису про зупинення або припинення права на заняття адвокатською діяльністю.

Внесення до Реєстру самозайнятих осіб запису про припинення незалежної професійної діяльності фізичною особою не припиняє її зобов'язань, що виникли під час провадження незалежної професійної діяльності, та не змінює строків, порядків виконання таких зобов'язань та застосування санкцій за їх невиконання (п.п.4 п. 11.18 розділу XI Порядку № 1588).

Пунктом 10 розділу III Порядку № 435 визначено, що у разі прийняття рішення про ліквідацію, припинення діяльності зокрема осіб, які провадять незалежну професійну діяльність такі особи зобов'язані подати самі за себе Звіт із зазначенням типу форми "ліквідаційна", де останнім звітним періодом є період з дня закінчення попереднього звітного періоду до дня подання до органу доходів і зборів заяви про зняття з обліку платника єдиного внеску.

Термін сплати зобов'язань, визначених особою, яка провадить незалежну професійну діяльність, у Звіті з позначкою "ліквідаційна", настає в день подання такого Звіту, відповідно єдиний внесок слід сплатити до дати подання Звіту включно.

З 01.01.2017 платник єдиного внеску визначений у ст. 4 Закону № 2464, перебуваючи на обліку у контролюючому органі зобов'язаний своєчасно та в повному обсязі нараховувати, обчислювати і сплачувати єдиний внесок до визначеної ст. 7 Закону № 2464 бази нарахування єдиного внеску незважаючи на наявність трудових відносин з роботодавцем.

Відповідно до п. 52.2 ст. 52 Кодексу індивідуальна податкова консультація має індивідуальний характер і може використовуватися виключно платником податків, якому надано таку консультацію" (а.с.15-17)

5. До вказаних правовідносин суд застосовує наступні положення законодавства та робить висновки по суті спору.

5.1. Відповідно до частини 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

5.2. Відносини, що виникають у сфері справляння податків і зборів, вичерпний перелік податків та зборів, що справляються в Україні, порядок їх адміністрування, платників податків та зборів, їх права та обов'язки, компетенцію контролюючих органів, повноваження і обов'язки їх посадових осіб під час здійснення податкового контролю, а також відповідальність за порушення податкового законодавства, регламентовано Податковим кодексом України (далі - ПК України).

Підпунктом 14.1.172 п.14.1. ст.14 ПК України визначено, що податкова консультація - це індивідуальна податкова консультація та узагальнююча податкова консультація, що надаються в порядку, передбаченому цим Кодексом.

У відповідності до пп.14.1.172-1 ПК України індивідуальна податкова консультація - це роз'яснення контролюючого органу, надане платнику податків щодо практичного використання окремих норм податкового та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючий орган, та зареєстроване в єдиному реєстрі індивідуальних податкових консультацій.

Порядок звернення платників податків за податковими консультаціями, а також розгляду таких звернень контролюючими органами та надання відповідей на них врегульовано ст.ст.52, 53 ПК України.

Відповідно до п.52.1 ст.52 ПК України, за зверненням платників податків контролюючі органи надають їм безоплатно індивідуальні податкові консультації з питань практичного застосування окремих норм податкового та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, протягом 25 календарних днів, що настають за днем отримання такого звернення даним контролюючим органом.

Пунктом 53.2 ст.52 ПК України встановлено, що платник податків може оскаржити до суду наказ про затвердження узагальнюючої податкової консультації або надану йому індивідуальну податкову консультацію як правовий акт індивідуальної дії, викладені в письмовій формі, які на думку такого платника податків, суперечать нормам або змісту відповідного податку чи збору.

При цьому, відповідно до п.41.1. ст.41 ПК України, контролюючими органами є центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну податкову, державну митну політику, державну політику з адміністрування єдиного внеску, державну політику у сфері боротьби з правопорушеннями під час застосування податкового та митного законодавства, законодавства з питань сплати єдиного внеску та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючий орган, його територіальні органи.

5.3. Порядок обчислення і сплати єдиного внеску встановлено положеннями Закону України "Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування" від 08.07.2010 року №2464-VІ (далі - Закон № 2464). Згідно з ч.ч. 2, 3 статті 9 обчислення єдиного внеску здійснюється на підставі бухгалтерських та інших документів, відповідно до яких провадиться нарахування (обчислення) або які підтверджують нарахування (обчислення) виплат (доходу), на які відповідно до цього Закону нараховується єдиний внесок. Обчислення єдиного внеску органами доходів і зборів у випадках, передбачених цим Законом, здійснюється на підставі актів перевірки правильності нарахування та сплати єдиного внеску, звітності, що подається платниками до органів доходів і зборів, бухгалтерських та інших документів, що підтверджують суми виплат (доходу), на суми яких (якого) відповідно до цього Закону нараховується єдиний внесок.

Згідно частини 1 та 2 статті 12 Закону №2464 завданнями центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову і митну політику, є забезпечення адміністрування єдиного внеску шляхом його збору, ведення обліку надходжень від його сплати та здійснення контролю за сплатою єдиного внеску. Центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову і митну політику, відповідно до покладених на нього завдань, зокрема, здійснює контроль за додержанням законодавства про збір та ведення обліку єдиного внеску, правильністю нарахування, обчислення, повнотою і своєчасністю сплати єдиного внеску.

За визначенням, яке міститься в пп.14.1.226. п.14.1 ст.14 ПК України, самозайнята особа - це платник податку, який є фізичною особою - підприємцем або провадить незалежну професійну діяльність за умови, що така особа не є працівником в межах такої підприємницької чи незалежної професійної діяльності. В свою чергу, незалежна професійна діяльність - це участь фізичної особи у науковій, літературній, артистичній, художній, освітній або викладацькій діяльності, діяльність лікарів, приватних нотаріусів, приватних виконавців, адвокатів, арбітражних керуючих (розпорядників майна, керуючих санацією, ліквідаторів), аудиторів, бухгалтерів, оцінщиків, інженерів чи архітекторів, особи, зайнятої релігійною (місіонерською) діяльністю, іншою подібною діяльністю за умови, що така особа не є працівником або фізичною особою - підприємцем та використовує найману працю не більш як чотирьох фізичних осіб.

Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 1 Закону№2464 єдиний внесок на загальнообов'язкове державне соціальне страхування - це консолідований страховий внесок, збір якого здійснюється до системи загальнообов'язкового державного соціального страхування в обов'язковому порядку та на регулярній основі з метою забезпечення захисту у випадках, передбачених законодавством, прав застрахованих осіб на отримання страхових виплат (послуг) за діючими видами загальнообов'язкового державного соціального страхування.

Згідно пункту 3 цієї ж частини, застрахована особа - це фізична особа, яка відповідно до законодавства підлягає загальнообов'язковому державному соціальному страхуванню і сплачує (сплачувала) та/або за яку сплачується чи сплачувався у встановленому законом порядку єдиний внесок на загальнообов'язкове державне соціальне страхування .

Відповідно до пункту 5 частини 1 №2464 платниками єдиного внеску є особи, які провадять незалежну професійну діяльність, а саме наукову, літературну, артистичну, художню, освітню або викладацьку, а також медичну, юридичну практику, в тому числі адвокатську, нотаріальну діяльність, або особи, які провадять релігійну (місіонерську) діяльність, іншу подібну діяльність та отримують дохід від цієї діяльності.

Згідно пункту 2 частини 1 статті 7 Закону №2464 (база нарахування єдиного внеску), єдиний внесок нараховується для платників, зазначених у пунктах 4 (крім фізичних осіб - підприємців, які обрали спрощену систему оподаткування) та 5 частини 1 статті 4 цього Закону, - на суму доходу (прибутку), отриманого від їх діяльності, що підлягає обкладенню податком на доходи фізичних осіб. При цьому сума єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування не може бути меншою за розмір мінімального страхового внеску на місяць. У разі, якщо таким платником не отримано дохід (прибуток) у звітному році або окремому місяці звітного року, такий платник зобов'язаний визначити базу нарахування, але не більше максимальної величини бази нарахування єдиного внеску, встановленої цим Законом. При цьому сума єдиного внеску не може бути меншою за розмір мінімального страхового внеску.

В той же час, відповідно до пункту 1 частини 1 статті 4 Закону №2464 платниками єдиного внеску є роботодавці: підприємства, установи та організації, інші юридичні особи, утворені відповідно до законодавства України, незалежно від форми власності, виду діяльності та господарювання, які використовують працю фізичних осіб на умовах трудового договору (контракту) або на інших умовах, передбачених законодавством, чи за цивільно-правовими договорами (крім цивільно-правового договору, укладеного з фізичною особою - підприємцем, якщо виконувані роботи (надавані послуги) відповідають видам діяльності відповідно до відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців), у тому числі філії, представництва, відділення та інші відокремлені підрозділи зазначених підприємств, установ і організацій, інших юридичних осіб, які мають окремий баланс і самостійно ведуть розрахунки із застрахованими особами.

Згідно пункту 1 частини 1статті 7 Закону №2464 єдиний внесок нараховується для платників, зазначених у пунктах 1 (крім абзацу сьомого), частини першої статті 4 цього Закону, - на суму нарахованої кожній застрахованій особі заробітної плати за видами виплат, які включають основну та додаткову заробітну плату, інші заохочувальні та компенсаційні виплати, у тому числі в натуральній формі, що визначаються відповідно до Закону України "Про оплату праці", та суму винагороди фізичним особам за виконання робіт (надання послуг) за цивільно-правовими договорами.

Системний аналіз пп.14.1.226. п.14.1 ст.14 ПК України та статей 4, 7 Закону України "Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування" свідчить про те, що особа, яка провадить незалежну професійну діяльність, зокрема адвокатську, вважається самозайнятою особою і платником єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування лише при умові, що така особа не є найманим працівником в межах такої незалежної професійної діяльності і що вона отримує дохід саме від такої незалежної професійної діяльності.

Зокрема, особи, які провадять в тому числі адвокатську діяльність та отримують дохід від цієї діяльності, віднесені згідно з п. 5 ч. 1 ст. 4 Закону № 2464 до платників єдиного внеску.

Отже, необхідними умовами для сплати особою єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування є провадження такою особою, зокрема, незалежної професійної адвокатської діяльності та отримання доходу від такої діяльності. При цьому, свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю лише посвідчує право адвоката на здійснення професійної діяльності, однак не є підставою та доказом здійснення адвокатської діяльності.

Питання провадження адвокатської діяльності регулюються Законом України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" від 05.07.2012 № 5076-VI (далі - Закон № 5076-VI), згідно зі ст. 13 якого адвокат, який здійснює адвокатську діяльність індивідуально, є самозайнятою особою. Адвокат, який здійснює адвокатську діяльність індивідуально, може відкривати рахунки в банках, мати печатку, штампи, бланки (у тому числі ордера) із зазначенням свого прізвища, імені та по батькові, номера і дати видачі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю.

Згідно пункту 1 частини 1 статті 31 Закону №5076-VI право на заняття адвокатською діяльністю зупиняється у разі подання адвокатом заяви про зупинення адвокатської діяльності. Право на заняття адвокатською діяльністю зупиняється: з підстави, передбаченої пунктом 1 частини першої цієї статті, - з дня подання раді адвокатів регіону за адресою робочого місця адвоката відповідної заяви адвоката.

Положеннями статті 32 Закону №5076-VI встановлено підстави, за наявності яких припиняється право на заняття адвокатською діяльністю шляхом анулювання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю.

Виходячи зі змісту частин 5, 6 ст. 31 Закону № 5076-VI, протягом строку зупинення права на заняття адвокатською діяльністю адвокат не має права її здійснювати. Такий адвокат також не може брати участь у роботі органів адвокатського самоврядування, крім випадків, коли таке право зупинено у зв'язку з призначенням особи на посаду до органу державної влади з'їздом адвокатів України. Відомості про зупинення права на заняття адвокатською діяльністю вносяться до Єдиного реєстру адвокатів України.

Рада адвокатів України забезпечує ведення Єдиного реєстру адвокатів України з метою збирання, зберігання, обліку та надання достовірної інформації про чисельність і персональний склад адвокатів України, адвокатів іноземних держав, які відповідно до цього Закону набули права на провадження адвокатської діяльності в Україні, про обрані адвокатами організаційні форми адвокатської діяльності. Внесення відомостей до Єдиного реєстру адвокатів України здійснюється радами адвокатів регіонів та Радою адвокатів України (ч.1 ст.17 Закону № 5076-VI).

Отже, правовим наслідком зупинення права на заняття адвокатською діяльністю є неможливість заняття адвокатською діяльністю на певний строк, у той час як наслідком припинення права на заняття адвокатською діяльністю є неможливість її подальшого здійснення взагалі, у зв'язку з чим анулюється свідоцтво на заняття адвокатською діяльністю.

Таким чином, законодавець розрізняє зупинення та припинення права на заняття адвокатською діяльністю.

Вказані обставини вказують на те, що поняття "зупинення" та "припинення" адвокатської діяльності мають різну юридичну природу та, відповідно, не є тотожними, з огляду на різний процедурний характер та особливості застосування. Відтак, суд дійшов висновку про те, що дія положень Порядку обліку платників єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 24.11.2014 року № 1162, які регулюють особливості саме припинення незалежної професійної діяльності з відповідними зобов'язаннями, не може бути розповсюджено на спірні відносини щодо зупинення адвокатської діяльності.

5.4. Як вбачається з матеріалів справи, зокрема відповідно до Витягу з Єдиного реєстру адвокатів України, право на заняття адвокатською діяльністю зупинено за п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону №5076-VI з 08.12.2015 року на підставі заяви позивача.

Судом встановлено, що з дати зупинення адвокатської діяльності (08.12.2015р.) позивач не здійснював адвокатської діяльності та не отримував доходу від такої діяльності, оскільки не має усіх визначених законом підстав для здійснення такої діяльності. Крім того, зайняття адвокатської діяльності не сумісне з зайняттям посади в органах прокуратури, яку останній займає з 23.12.2016 року. Зазначене, в свою чергу свідчить про відсутність обов'язку сплати єдиного внеску у нього, як самозайнятої особи в розумінні законодавства про зайнятість населення.

Поряд з цим, судом встановлено, що єдиний внесок за позивача в період зупинення його адвокатської діяльності сплачено роботодавцем - Чернівецькою місцевою прокуратурою Чернівецької області.

Аналогічна позиція суду узгоджується з правовим висновком Верховного Суду, викладеним в рішенні від 05.11.2018 року у справі №820/1538/17, що відповідно до частини 5 статті 242 КАС України враховується судом під час розгляду справи.

З огляду на наведене вище суд вважає, що зміст оскаржуваної податкової консультації, базується на помилковому тлумаченні і застосуванні відповідних норм законодавства, причому на такому, яке здійснено не на користь платника податків і зборів.

Разом з тим, податкове законодавство України ґрунтується, зокрема, на принципі презумпції правомірності рішень платника податку в разі, якщо норма закону чи іншого нормативно-правового акта, виданого на підставі закону, або якщо норми різних законів чи різних нормативно-правових актів припускають неоднозначне (множинне) трактування прав та обов'язків платників податків або контролюючих органів, внаслідок чого є можливість прийняти рішення на користь як платника податків, так і контролюючого органу (п.4.1.4 пп. 4.1 ст.4 Податкового кодексу України).

Із системного аналізу його норм вбачається, що єдиною метою збору єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування є забезпечення захисту у випадках, передбачених законодавством саме прав фізичних осіб на отримання страхових виплат (послуг) за діючими видами загальнообов'язкового державного соціального страхування. Вказана мета досягається шляхом регулярної сплати мінімального страхового внеску.

Таким чином, в розумінні Закону №2464 позивач є застрахованою особою, і єдиний внесок за нього регулярно нараховує та сплачує роботодавець в розмірі не менше мінімального, що виключає обов'язок по сплаті єдиного внеску позивачем як особою, що має право провадити адвокатську діяльність.

Підсумовуючи викладене суд дійшов до висновку, що оскаржувана індивідуальна податкова консультація, не відповідає встановленим у частині 2 статті 2 КАС України критеріями правомірності, обґрунтованості, добросовісності та розсудливості, порушує права та законні інтереси позивача, які підлягають судовому захисту шляхом скасування відповідного рішення суб'єкта владних повноважень.

5.5. Як зазначалось вище, звертаючись до суду позивач також просив зобов'язати Державну фіскальну службу України надати нову індивідуальну податкову консультацію з урахуванням висновків суду з приводу спірних правовідносин.

Приблизний перелік способів захисту порушеного права та повноваження суду в справах адміністративної юрисдикції законодавець виклав в статті 245 КАС України.

Відповідно до частини 3 та абзацу 2 частини 4 статті 245 КАС України у разі скасування нормативно-правового або індивідуального акта суд може зобов'язати суб'єкта владних повноважень вчинити необхідні дії з метою відновлення прав, свобод чи інтересів позивача, за захистом яких він звернувся до суду.

У випадку, якщо прийняття рішення на користь позивача передбачає право суб'єкта владних повноважень діяти на власний розсуд, суд зобов'язує суб'єкта владних повноважень вирішити питання, щодо якого звернувся позивач, з урахуванням його правової оцінки, наданої судом у рішенні.

5.6. Враховуючи наведені вище норми в контексті встановлених обставин справи та наведених висновків, суд вважає, що вимога зобов'язального характеру підлягає задоволенню повністю, оскільки вказаний спосіб захисту порушеного права сприятиме дотриманню принципу юридичної визначеності та узгоджуватиметься з нормами статті 245 КАС України.

Таким чином, суд погоджується з мотивами і аргументами на які посилався позивач, оскільки наведений перелік висновків суду повністю спростовує позицію відповідача, відтак адміністративний позов підлягає задоволенню повністю.

6. Враховуючи те, що позивач звільнений від сплати судового збору на підставі п.13 ч.1 ст. 5 Закону України "Про судовий збір", суд не вирішує питання про розподіл судових витрат.

Керуючись статтями 241 - 246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України,

В И Р І Ш И В:

1. Адміністративний позов ОСОБА_1 до Державної фіскальної служби України - задовольнити повністю.

2. Визнати протиправною та скасувати індивідуальну податкову консультацію Державної фіскальної служби України № 750/Б/99-99-13-02-03-14/ІПК від 26.02.2019 року.

3. Зобов'язати Державну фіскальну службу України надати нову індивідуальну податкову консультацію з урахуванням висновків суду в цій справі з таких питань: чи повинен адвокат сплачувати єдиний соціальний внесок на загальнообов'язкове державне соціальне страхування за період, коли він не мав права здійснювати адвокатську діяльність у результаті її зупинення на підставі пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність ", частини 5 статті 31 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність", не здійснював її та не отримував доходу?; чи повинен адвокат зніматися з податкового обліку у випадку зупинення адвокатської діяльності відповідно до пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" та, якщо повинен, які документи та звітність повинен надати до контролюючого органу?; чи залежить обов'язок адвоката сплачувати єдиний соціальний внесок на загальнообов'язкове державне соціальне страхування від факту знаходження на податковому обліку та як це узгоджується з пунктом 63.2. Податкового кодексу України в частині взяття на податковий облік у контролюючих органах незалежно від наявності обов'язку щодо сплати того або іншого податку та збору, та пунктом 5 частини першої статті 4 Закону України " Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування" в частині необхідності отримання доходу від професійної діяльності ?.

4. Розподіл судових витрат не здійснюється.

Згідно статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У відповідності до статей 293, 295 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду першої інстанції можуть бути оскаржені в апеляційному порядку повністю або частково. Апеляційна скарга на рішення до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи подається до Сьомого апеляційного адміністративного суду через Чернівецький окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня його проголошення (складання).

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення (ухвали) суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне найменування учасників процесу:

Позивач - ОСОБА_1 (вул. Гагаріна, 3/11, м.Чернівці, Чернівецька область, 58000, код РНОКПП: НОМЕР_1)

Відповідач - Державна фіскальна служба України (Львівська площа, 8, м.Київ, код ЄДРПОУ: 39292197)

Суддя Боднарюк О.В.