Рішення № 81044018, 05.03.2019, Запорізький окружний адміністративний суд

ЗАПОРІЗЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

РІШЕННЯ

05 березня 2019 року 09 год. 15 хв.Справа № 280/5350/18 м.ЗапоріжжяЗапорізький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Максименко Л.Я. розглянувши в порядку письмового провадження за правилами загального позовного провадження адміністративну справу

за позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1

до Головного управління ДФС у Запорізькій області

про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень,

ВСТАНОВИВ:

Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся із адміністративним позовом до Головного управління ДФС у Запорізькій області (далі - відповідач), в якому позивач просить суд визнати протиправними та скасувати податкове повідомлення-рішення від 18 вересня 2018 року № 0009124001 (фінансова санкція 170000 грн. за роздрібну торгівлю тютюновими виробами без наявності ліцензії); податкове повідомлення-рішення від 18 вересня 2018 року 0009134001 (фінансова санкція 170000 грн. за роздрібну торгівлю алкогольними напоями без наявності ліцензії); податкове повідомлення-рішення від 18 вересня 2018 року № 0009114001 (фінансова санкція 6800 грн. за продаж алкогольних напоїв на розлив для споживання на місці); податкове повідомлення-рішення від 18 вересня 2018 року № 0009144001 (фінансова санкція 170000 грн. за зберігання тютюнових виробів без марок акцизного податку встановленого зразка) та податкове повідомлення-рішення від 18 вересня 2018 року № 0009104001 (фінансова санкція 10000 грн. за роздрібну торгівлю тютюновими виробами за цінами вищими від максимальних роздрібних цін на тютюнові вироби, встановлених виробниками або імпортерами таких тютюнових виробів, збільшеними на суми акцизного податку з реалізацію через роздрібну торгівельну мережу тютюнових виробів), винесені Головним управлінням ДФС у Запорізькій області щодо Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1.

В обґрунтування заявленого позову посилається на те, що наказом від 14.08.2018 № 2757 «Про проведення фактичної перевірки» призначено фактичну перевірку з питань додержання суб'єктами господарювання вимог, встановлених законодавством України, які є обов'язковими до виконання при здійсненні оптової і роздрібної торгівлі алкогольними напоями та/або тютюновими виробами ФОП ОСОБА_1 за місцем фактичного провадження діяльності, а саме в магазині-кафе «Закусочна», що розташований за адресою: Запопорізька область, Більмацький район, смт. Більмак, вул. Запорізька км 136+ 600 ліворуч. Представник позивача вказує, що в самому спірному наказі відсутні будь-які посилання на підстави призначення перевірки, окрім звичайного посилання на норму Податкового кодексу, що регулює питання призначення перевірки. Також, посилається на те, що ні суб'єкт господарської діяльності, ні його законний представник до початку перевірки з документами контролюючого органу не знайомилися, фактична перевірка була здійснена без присутності позивача, а лише в присутності особи, що фактично здійснює розрахункові операції. Вказує, що в акті зроблені висновки, які суперечать фактичним обставинам підприємницької діяльності позивача, не відповідають чинному законодавству України, є необгрунтованими. Стверджує, що оскільки акт перевірки складений з грубим порушенням вимог чинного законодавства, доказова інформація носить лише констатуючий характер тa не підтверджена належними доказами, відтак податкові повідомлення-рішення від 18 вересня 2018 року: № 0009124001, 0009134001, № 0009114001, № 0009144001 та № 0009104001 є протиправними та такими, що підлягають скасуванню. З огляду на викладене, просить суд задовольнити позовні вимоги.

Відповідач адміністративний позов не визнав, у письмовому відзиві від 17.01.2019 вх. № 2191 посилається на те, що під час проведення фактичної перевірки позивача встановлено, що ФОП ОСОБА_1 порушено абз.3 ч.4 ст.11, ст.11-1, ч.14 ст.15, ч.6 ст.15-3 Закону України «Про державне регулювання виробництва й обігу спирту етилового, кон'ячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів». За результатами перевірки складено акт фактичної перевірки від 23.08.2018 №0654/08/01/40/НОМЕР_1, який направлено поштою рекомендованим повідомленням про вручення на податкову адресу ФОП ОСОБА_1 та отримано ним 04.09.2018. Заперечення до акту перевірки від 23.08.2018 №0654/08/01/40/НОМЕР_1 до ГУ ДФС у Запорізькій області від підприємця не надходили, у зв'язку з чим, податкові повідомлення-рішення ГУ ДФС у Запорізькій області від 18.09.2018 № 0009104001, 0009114001, 0009124001, 0009134001, 0009144001 прийнято відповідно до вимог законодавства України. З огляду на викладене, просить у позові відмовити.

Ухвалою суду від 22.12.2018 відкрито загальне позовне провадження в адміністративній справі №280/5350/18. Призначено підготовче судове засідання на 11.01.2019.

Ухвалою суду від 11.01.2019 відкладено підготовче судове засідання в адміністративній справі №280/5350/18 на 05.02.2019.

Ухвалою суду від 05.02.2019 закрито підготовче провадждення та призначено справу до судового розгляду на 21.02.2019.

У судовому засіданні 21.02.2019 оголошено перерву до 05.03.2019

У судове засідання 05.03.2019 представники сторін не з'явились.

22.12.2018 від представника позивача надійшло клопотання вх.№ 8400, в якому останній просить суд розглянути справу в порядку письмового провадження. Позовні вимоги підтримує в повному обсязі.

Від відповідача у справі також надійшло клопотання від 05.03.2019 вх. № 8714 про розгляд справи у порядку письмового провадження. Проти позову заперечує.

Частиною 3 ст. 194 КАС України передбачено, що учасник справи має право заявити клопотання про розгляд справи за його відсутності. Якщо таке клопотання заявили всі учасники справи, судовий розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження на підставі наявних у суду матеріалів.

Оскільки сторони подали клопотання про розгляд справи без їх участі, суд розглядає справу у порядку письмового провадження.

Відповідно до ч. 4 ст. 243 КАС України, судове рішення, постановлене у письмовому провадженні, повинно бути складено у повному обсязі не пізніше закінчення встановлених цим Кодексом строків розгляду відповідної справи, заяви або клопотання.

Розглянувши матеріали справи, суд встановив.

На підставі наказу ГУ ДФС у Запорізькій області № 2757 від 14.08.2019, направлень № 2638 від 14.08.2018, № 2363 від 14.08.2018 фахівцями ГУ ДФС у Запорізькій області проведено фактичну перевірку з питань додержавння суб'єктами господарювання вимог, встановлених законодаством України, які є обов'язковими до виконання при здійсненні оптової і роздрібної торгівлі алкогольними напоями та/або тютюновими виробами, про що складено акт від 23.08.2018 № 0654/08/01/40/НОМЕР_1.

За результатами перевірки встановлено порушення платником податків вимог:

ч.14 ст.15 Закону України «Про державне регулювання виробництва й обігу спирту етилового, кон'ячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів», а саме: роздрібна торгівля тютюновими виробами та алкогольними напоями без ліцензії;

ст.11-1 Закону України «Про державне регулювання виробництва й обігу спирту етилового, кон'ячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів», а саме: роздрібна торгівля тютюновими виробами за цінами вищими ніж максимально встановлені;

абз.3 ч.4 ст.11 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів», а саме: зберігання тютюнових виробів без марок акцизного податку;

- ч.6 ст.15-3 Закону України «Про державне регулювання виробництва й обігу спирту етилового, кон'ячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів», а саме: продаж суб'єктом господарювання, який не має статусу закладу ресторанного господарства (громадського харчування) алкогольних напоїв на розлив для споживання на місці.

15.08.2018 особою, яка була присутня під час фактичної перевірки (продавець ФОП ОСОБА_1.) отримано запрошення для платника податків на 20.08.2018 на 14-00.

ФОП ОСОБА_1 для підписання та отримання акту перевірки не зявився, у звязку із чим акт надіслано на його адресу поштою супровідним листом від 23.08.2018 № 6952/14/08-01-40-01-16 та отримано платником податків 04.09.2018, що підтверджується долученою до матеріалів справи копією поштового повідомлення про вручення.

На підставі акту перевірки Головним управлінням ДФС у Запорізькій області прийнято податкові повідомлення-рішення: від 18 вересня 2018 року № 0009124001 (фінансова санкція 170000 грн. за роздрібну торгівлю тютюновими виробами без наявності ліцензії); від 18 вересня 2018 року 0009134001 (фінансова санкція 170000 грн. за роздрібну торгівлю алкогольними напоями без наявності ліцензії); від 18 вересня 2018 року № 0009114001 (фінансова санкція 6800 грн. за продаж алкогольних напоїв на розлив для споживання на місці); від 18 вересня 2018 року № 0009144001 (фінансова санкція 170000 грн. за зберігання тютюнових виробів без марок акцизного податку встановленого зразка) та від 18 вересня 2018 року № 0009104001 (фінансова санкція 10000 грн. за роздрібну торгівлю тютюновими виробами за цінами вищими від максимальних роздрібних цін на тютюнові вироби, встановлених виробниками або імпортерами таких тютюнових виробів, збільшеними на суми акцизного податку з реалізацію через роздрібну торгівельну мережу тютюнових виробів).

Супровідним листом від 19.09.2018 вих. № 8293/14/08-01-40-01-16 податкові повідомлення-рішення надіслані на адресу платника податків, але повернулись без вручення за закінченням терміну зберігання (копія поштового повідомлення долучена до матеріалів справи).

Не погоджуючись із вищезазначеними податковими повідомленнями-рішеннями, позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

По суті спірних правовідносин суд зазначає наступне.

Відносини, що виникають у сфері справляння податків і зборів, вичерпний перелік податків та зборів, що справляються в Україні, та порядок їх адміністрування, платників податків та зборів, їх права та обов'язки, компетенцію контролюючих органів, повноваження і обов'язки їх посадових осіб під час здійснення податкового контролю, а також відповідальність за порушення податкового законодавства регулює та визначає Податковий кодекс України від 02 грудня 2010 року № 2755-VI (далі - ПК України).

Відповідно до п. 75.1 ст. 75 ПК України контролюючі органи мають право проводити камеральні, документальні (планові або позапланові; виїзні або невиїзні) та фактичні перевірки.

Згідно з п.п. 75.1.3 п. 75.1 ст. 75 ПК України фактичною вважається перевірка, що здійснюється за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших об'єктів права власності такого платника. Така перевірка здійснюється контролюючим органом щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами).

Пунктом 80.1 ст. 80 ПК України передбачено, що фактична перевірка здійснюється без попередження платника податків (особи).

Відповідно до п.п. 80.2.5 п. 80.2 ст. 80 ПК України фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції під розписку до початку проведення такої перевірки, та за наявності хоча б однієї з таких підстав у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та цільового використання спирту платниками податків, обладнання акцизних складів витратомірами-лічильниками та/або рівномірами-лічильниками, а також здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального.

Статтею 81 ПК України передбачені умови та порядок допуску посадових осіб контролюючих органів до проведення документальних виїзних та фактичних перевірок.

Відповідно до пункту 81.1 статті 81 ПК України посадові особи контролюючого органу мають право приступити до проведення документальної виїзної перевірки, фактичної перевірки за наявності підстав для їх проведення, визначених цим Кодексом, та за умови пред'явлення або надіслання у випадках, визначених цим Кодексом, таких документів: направлення на проведення такої перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, реквізити наказу про проведення відповідної перевірки, найменування та реквізити суб'єкта (прізвище, ім'я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) або об'єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична), підстави, дата початку та тривалість перевірки, посада та прізвище посадової (службової) особи, яка проводитиме перевірку. Направлення на перевірку у такому випадку є дійсним за наявності підпису керівника контролюючого органу або його заступника, що скріплений печаткою контролюючого органу; копії наказу про проведення перевірки; службового посвідчення осіб, які зазначені в направленні на проведення перевірки.

Непред'явлення або не надіслання у випадках, визначених цим Кодексом, платнику податків (його посадовим (службовим) особам або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції) цих документів або пред'явлення зазначених документів, що оформлені з порушенням вимог, встановлених цим пунктом, є підставою для недопущення посадових (службових) осіб контролюючого органу до проведення документальної виїзної або фактичної перевірки.

Відмова платника податків та/або посадових (службових) осіб платника податків (його представників або осіб, які фактично проводять розрахункові операції) від допуску до перевірки на інших підставах, ніж визначені в абзаці п'ятому цього пункту, не дозволяється.

При пред'явленні направлення платнику податків та/або посадовим (службовим) особам платника податків (його представникам або особам, які фактично проводять розрахункові операції) такі особи розписуються у направленні із зазначенням свого прізвища, імені, по батькові, посади, дати і часу ознайомлення.

Таким чином, для встановлення правомірності чи протиправності проведення спірної перевірки визначальними є обставини щодо пред'явлення, направлення або надіслання платнику податків (його посадовим (службовим) особам або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції) направлення, копії наказу та службового посвідчення осіб, які зазначені в направленні на проведення перевірки.

14.08.2018 ГУ ДФС у Запорізькій області видано наказ № 2757 яким визначено провести з 14.08.2018 протягом 10 днів фактичну перевірку магазину за адресою Запорізька область, Більмацький район, смт. Більмак км 136+600 ліворуч, в якому здійснює підприємницьку діяльність ФОП ОСОБА_1

В обгрунтування наказу контролюючий орган послався на положення п.п. 80.2.5 п. 80.2 ст. 80 ПК України.

Дійсно, в наказі від 14.08.2018 № 2757 не міститься інформації про те, яка саме інформація (від кого та її зміст) була отримана контролюючим органом.

Однак, суд зазначає, що доказів оскарження у судовому порядку наказу від 14.08.2018 № 2757 суду не надано.

Враховуючи те, що контролюючий орган був допущений до проведення перевірки за наслідками якого складено акт, вказане нівелює посилання платника податків на будь-які недоліки в оформленні наказу про призначення перевірки, оскільки останній вичерпав свою дію після отримання упоноваженою особою копії вказаного наказу та направлення і допуску посадових осіб до перевірки.

Відповідно до п. 80.7 ст. 80 ПК України фактична перевірка проводиться двома і більше посадовими особами контролюючого органу у присутності посадових осіб суб'єкта господарювання або його представника та/або особи, що фактично здійснює розрахункові операції.

Фактична перевірка магазину позиваа була проведена у присутності продавця ОСОБА_2 (особи, яка здійснювала розрахункові операції).

Відтак, доводи позивача про те, що фактична перевірка була здійснена із порушенням вимог чинного законодавства не знайшли свого підтвердження.

По суті виявлених перевіркою порушень суд зазначає натупне.

Основні засади державної політики щодо регулювання виробництва, експорту, імпорту, оптової і роздрібної торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, спиртом-сирцем виноградним, спиртом-сирцем плодовим, алкогольними напоями та тютюновими виробами, забезпечення їх високої якості та захисту здоров'я громадян, а також посилення боротьби з незаконним виробництвом та обігом алкогольних напоїв і тютюнових виробів на території України визначає Закон України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів».

Відповідно до статті 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» від 19.12.1995 №481/95-ВР (далі - Закон України №481/95-ВР) роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин) або тютюновими виробами може здійснюватися суб'єктами господарювання всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій.

За змістом статті 15 Закону України №481/95-ВР вбачається, що роздрібна торгівля алкогольними напоями та тютюновими виробами є окремими видами господарської діяльності, право на здійснення яких передбачає отримання різних ліцензій.

Згідно з абзацом п'ятим частини другої статті 17 Закону України №481/95-ВР до суб'єктів господарювання застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафів у разі оптової (включаючи імпорт та експорт) і роздрібної торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, алкогольними напоями та тютюновими виробами без наявності ліцензій, - 200 відсотків вартості отриманої партії товару, але не менше 17000 гривень.

Враховуючи викладене, у разі встановлення факту здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями та тютюнових виробів без наявності відповідних ліцензій до суб'єкта господарювання застосовується фінансові санкції в розмірі 200 відсотків вартості отриманої партії товару, але не менше 17000 гривень за кожне з двох порушень.

Судом встановлено, що ФОП ОСОБА_1 мав ліцензії на розбрібну торгівлю тютюновими виробами з 14.03.2017 по 14.03.2018 та на роздрібну торгівлю алкогольними напоями з 14.03.2017 по 14.03.2018.

Наступні ліцензії на роздрібну торгівлю тютюновими виробами та на роздрібну торгівлю алкогольними напоями отримані позивачем з терміном дії з 23.03.2018 по 23.03.2019.

Тобто, у період часу з 15.03.2018 по 22.03.2018 включно ФОП ОСОБА_1 не мав права здійснювати роздрібну торгівлю тютюновими виробами та алкогольними напоями, оскільки в цей проміжок часу він не мав відповідних ліцензій, що надають йому таке право.

Під час перевірки контролюючим органом складено опис тютюнових виробів, які реалізовані в магазині за адресою Запорізька область, смт. Більмак, км.136+600 ліворуч, в якому здійснює підприємницьку діяльність ФОП ОСОБА_1 в період відсутності ліцензії на роздрібну торгівлю тютюновими виробами у вищезазначеному об'єктів торгівлі та опис алкогольних напоїв які реалізовані в магазині за адресою Запорізька область, смт. Більмак, км.136+600 ліворуч, в якому здійснює підприємницьку діяльність ФОП ОСОБА_1 в період відсутності ліцензії на роздрібну торгівлю алкогольними напоями у вищезазначеному об'єктів торгівлі. Вказані описи містять номери фіскальних чеків, дати і час реалізації алкогольних напоїв та тютюнових виробів, назви та кількість реалізованих алкогольних напоїв та тютюнових виробів.

Відтак, суд приймає вказані описи як належні докази факту роздрібної торгівлі алкогольних напоїв та тютюнових виробів вчинених під час відсутності у позивача ліцензій.

Отже, застосування штрафних санкцій згідно абз.5 ч. 2 ст.17 Закону України №481/95-ВР слід визнати обгрунтованим, а податкові повідомлення-рішення від 18.09.2018 № 0009124001 та № 0009134001 законними.

Посилання позивача на те, що підприємцем завчасно подано документи на переформлення ліцензій, але здійснена оплата не на той реєстраційний рахунок судом до уваги не приймається, оскільки неотримання чи невидача ліцензії у встановлені терміни ненадає платнику податків право на здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями та тютюновими виробами за відстуності ліцензій. Відтак, реалізація алкоголю та тютюну у період відсутності у ФОП ОСОБА_1 ліцензій є порушенням вимог 15 Закону №481/95-ВР.

Відповідно до ч.1-3 ст. 11-1 Закону України №481/95-ВР встановлена виробником або імпортером максимальна роздрібна ціна на тютюнові вироби наноситься на пачку, коробку або сувенірну коробку тютюнових виробів разом з датою їх виготовлення.

Максимальна роздрібна ціна за пачку, коробку або сувенірну коробку наноситься визначеним виробником способом у визначеному виробником місці і складається з її цифрового виразу та скороченого найменування грошової одиниці України.

Дата виготовлення наноситься визначеним виробником способом у визначеному виробником місці і складається із шести цифр, перші дві з яких означають день, наступні дві - місяць, останні дві - рік такої дати.

Згідно з підпунктом 14.1.106 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) максимальні роздрібні ціни - це ціни, встановлені на підакцизні товари (продукцію з урахуванням усіх видів податків (зборів). Акцизний податок з реалізованих суб'єктами господарювання роздрібної торгівлі підакцизних товарів не включається до максимальної роздрібної ціни. Максимальні роздрібні ціни на підакцизні товари (продукцію) встановлюються виробниками або імпортерами товарів (продукції) шляхом декларування таких цін у порядку, встановленому цим Кодексом. Продаж суб'єктами господарювання роздрібної торгівлі підакцизних товарів, на які встановлюються максимальні роздрібні ціни, не може здійснюватися за цінами, вищими за максимальні роздрібні ціни, збільшені на суму акцизного податку з роздрібної торгівлі підакцизних товарів.

За визначеннями, наведеними у п.п. 14.1.4, 14.1.145 п. 14.1 ст. 14 ПК України, акцизний податок - це непрямий податок на споживання окремих видів товарів (продукції), визначених цим Кодексом як підакцизні, що включається до ціни таких товарів (продукції); підакцизні товари (продукція) - це товари за кодами згідно з УКТ ЗЕД, на які цим Кодексом встановлено ставки акцизного податку.

Відповідно до п.п. 213.1.9 п. 213.1 ст. 213 ПК України об'єктами оподаткування акцизним податком є, зокрема, операції з реалізації суб'єктами господарювання роздрібної торгівлі підакцизних товарів.

Перед початком фактичної перевірки контролюючим органом здійснено купівлю сигарет марки «Marlboro» Gold за ціною 35, 00 грн., що підтверджується копією фіскального чеку від 15.08.2018. В акті перевірки зазначено, що реалізовано одну пачку сигарет марки «Marlboro» Gold за ціною 35, 00 грн., при встановленій максимально роздрібній ціні з урахуванням акцизного податку 25,20 грн., нанесена на пачку виробником 24,00 грн.

Також, факт реалізації сигарет марки «Marlboro» Gold за ціною 35, 00 грн. підтверджується письмовими поясненнями продавця ОСОБА_2 від 15.08.2018.

Оскільки товар, що перебував на реалізації у господарській одиниці позивача, є підакцизним товаром, при його реалізації в роздріб у ціну товару повинен включатися акцизний податок у розмірі 5%, який розраховується з вартості тютюнових виробів, що не перевищує їх максимальну роздрібну ціну, встановлену виробником (імпортером), яка зазначена на пачці.

Максимальна роздрібна ціна на товар (пачка цигарок марки «Marlboro» Gold) була встановлена у розмірі 24,00грн., тобто з урахуванням вимог Податкового кодексу України граничною роздрібною ціною реалізованих господарською одиницею позивача тютюнових виробів є 25,20грн., тоді як контролюючим органом під час проведення фактичної перевірки було встановлено факт реалізації позивачем цигарок марки «Marlboro» Gold за ціною 35,00грн., що є порушенням Товариством максимальних роздрібних цін на підакцизні товари (у даному випадку тютюнові вироби).

Відповідно до абз.15 ч. 2 ст. 17 Закону України №481/95-ВР до суб'єктів господарювання застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафів у разі роздрібної торгівлі тютюновими виробами за цінами, вищими від максимальних роздрібних цін на тютюнові вироби, встановлених виробниками або імпортерами таких тютюнових виробів, збільшеними на суми акцизного податку з реалізації через роздрібну торговельну мережу тютюнових виробів, - 100 відсотків вартості наявних у суб'єкта господарювання тютюнових виробів, але не менше 10000 гривень.

Враховуючи те, що факт роздрібної торгівлі тютюновими виробами за цінами, вищими від максимальних роздрібних цін на тютюнові вироби встановлених виробниками або імпортерами таких тютюнових виробів, збільшеними на суми акцизного податку з реалізації через роздрібну торговельну мережу тютюнових виробів підтверджено долученими до справи доказами, то застосування до позивача фінансових санкцій в розмірі 10 000грн. є законним та обгрунтованим.

Посилання позивача на те, що останній раз ним придбавалось 10 пачок сигарет марки «Marlboro» Gold за максимальною роздрібною ціною 30,00 грн. ще 27.05.2017, а відтак вартість зазначених сигарет з урахуванням суми акцизного податку складає 31,50 грн. не спростовують встановленого контролюючим органом порушення. Перевіркою встановлено факт реалізації сигарет марки «Marlboro» Gold за ціною 35,00 грн., що є вищим як за 25,20 грн., так і за 31,50 грн. При цьому законодавець не ставить у залежність застосування фінансових санкцій від розміру завищення.

Відповідно до абз.3 ч.4 ст. 11 Закону України №481/95-ВР алкогольні напої та тютюнові вироби, які виробляються в Україні, а також такі, що імпортуються в Україну, позначаються марками акцизного податку в порядку, визначеному законодавством.

В акті фактичної перевірки встановлено зберігання тютюнових виробів без марок акцизного податку встановленого зразка, а саме сигарети «Compliment» blue Demi slims у кількості 5 пачок за ціною 20,00 грн. за пачку, загальна вартість 100,00 грн.

Згідно долучених до матеріалів фактичної перевірки пояснень продавця ФОП ОСОБА_1 ОСОБА_2 від 15.08.2018 встановлено, що на момент перевірки були сигарети «Compliment» без акцизного сбора, які вона придбала для себе. Вказані письмові пояснення продавця суд дослідивши оцінює критично, оскільки будь-яких належних доказів цьому не надано. Більш того, товар придбаний для власного споживання та використання не може знаходиться в магазині, оскільки буде вважатись таким, що знаходиться на зберіганні.

Наявність вказаних тютюнових виробів у магазині позивача підтверджується також актом зняття залишків тютюнових виробів.

Згідно з абз.16 ч. 2 ст. 17 Закону України №481/95-ВР до суб'єктів господарювання застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафів у разі виробництва, зберігання, транспортування, реалізації фальсифікованих алкогольних напоїв чи тютюнових виробів; алкогольних напоїв чи тютюнових виробів без марок акцизного податку встановленого зразка або з підробленими марками акцизного податку, або з використанням тари, що не відповідає вимогам, визначеним частиною першою статті 11 цього Закону, - 200 відсотків вартості товару, але не менше 17000 гривень.

Посилання позивача на те, що відповідальність у вигляді фінансових санкцій настає лише за реалізацію такого товару, суд вважає законодавчо не обгрунтованим, оскільки диспозиція абз.16 ч. 2 ст. 17 Закону України №481/95-ВР передбачає перелік дій, а саме: виробництво, зберігання, транспортування та реалізація.

Відтак, застосована податковим повідомленням-рішенням від 18.09.2018 за № 0009144001 фінансова санкція в розмірі 17 000,00 грн. правомірно.

Згідно з положеннями ч. 6 ст.15-3 Закону № 481/95-ВР, забороняється продаж пива (крім безалкогольного), алкогольних, слабоалкогольних напоїв, вин столових та тютюнових виробів у невизначених для цього місцях торгівлі. Продаж алкогольних напоїв на розлив для споживання на місці дозволяється тільки суб'єктам господарювання громадського харчування та спеціалізованим відділам, що мають статус суб'єктів господарювання громадського харчування, суб'єктів господарювання з універсальним асортиментом товарів.

Відповідно до ч. 2 ст. 17 Закону № 481/95-ВР, за порушення норм цього Закону до суб'єктів господарювання застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафів, зокрема, за порушення вимог статті 15-3 цього Закону у розмірі 6 800 гривень.

Пунктами 2, 22 Правил роздрібної торгівлі алкогольними напоями, затверджених постановою Кабінету Міністрів України № 854 від 30.07.1996 (далі - Правила) встановлено, що роздрібна торгівля алкогольними напоями - діяльність з продажу алкогольних напоїв безпосередньо громадянам та іншим кінцевим споживачам для їх особистого некомерційного використання незалежно від форми розрахунків, у тому числі на розлив у ресторанах, кафе, барах, інших закладах ресторанного господарства. Роздрібна торгівля алкогольними напоями здійснюється через спеціалізовані підприємства, в тому числі фірмові, спеціалізовані відділи (секції) підприємств з універсальним асортиментом продовольчих товарів, а також заклади ресторанного господарства. Продаж алкогольних напоїв на розлив для споживання на місці здійснюється тільки закладами ресторанного господарства та спеціалізованими відділами підприємств, що мають статус закладів ресторанного господарства, підприємств з універсальним асортиментом товарів.

Актом перевірки встановлено реалізація пива світлого пастеризованого «Розливне фірмове» з вмістом спирту 4,5% ,виробник ПрАТ «Карлсберг Україна» за ціною 15,00 грн. в пластиковому стакані об'ємом 0,5 л. на розлив для споживання на місці без наявності статусу суб'єкта громадського харчування. При цьому в магазині за вищезазначеною адресою знаходяться столи та стільці, а також рядом із спорудою знаходиться літній майданчик зі столом та стільцями, що дозволяє споживати на місці алкогольні вироби.

Вказаний факт контролюючий орган підтверджує посиланням на копію фіскального чеку від 15.08.2018.

Суд критично оцінює вказаний доказ, оскільки залишилось не зрозумілим чи це придбання здійснювалось контролюючим органом, чи якоюсь сторонньою особою.

Так, відповідно до п. 80.4 ст. 80 ПК України перед початком фактичної перевірки, з питань дотримання порядку здійснення розрахункових операцій та ведення касових операцій, посадовими особами контролюючих органів на підставі підпункту 20.1.10 пункту 20.1 статті 20 цього Кодексу може бути проведена контрольна розрахункова операція.

В акті перевірки зафіксовано, що вона розпочата о 16 год. 02. хв., в той час як фіскальний чек на придбання пива датований 15.08.2018 о 16 год.11 хв., тобто вже після початку фактичної перевірки.

Більш того, на думку суду, наявний в матеріалах справи фіскальний чек не підтверджує факт продажу позивачем пива для його споживання на місці, оскільки вказане доводить лише факт продажу алкогольного напою, проте не факт споживання його на місці реалізації.

Таким чином, в даному випадку має місце продаж алкогольних напоїв, який є різновидом роздрібної торгівлі, а не продаж алкогольних напоїв на розлив для споживання на місці.

Під час перевірки посадовими особами не було встановлено факту продажу позивачем пива на розлив саме для споживання на місці, а матеріалами справи, зокрема, актом перевірки, підтверджується право позивача на здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями (пивом), оскільки позивач має відповідну ліцензію.

Вказана позиція також викладена у постанові Верховного Суду від 22.05.2018 по справі №808/2340/17.

Крім того, в акті про результати фактичної перевірки від 23 серпня 2018 року не зазначено, як саме було встановлено факт продажу алкогольних напоїв (пива) на розлив для споживання на місці та не наведено доказів такого споживання, тому в такому випадку відсутнє порушення позивачем вимог ст. 15-3 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів».

Відтак, позовні вимоги в цій частині суд визнає обгрунтованими та такими, що підлягають задоволенню, а оскаржуване податкове повідомлення-рішення від 18.09.2018 № 0009114001 - скасуванню.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні (стаття 90 КАС України).

Перевіривши юридичну та фактичну обґрунтованість доводів сторін, оцінивши докази суб'єкта владних повноважень на підтвердження правомірності своїх дій та докази, надані позивачем, суд доходить висновку, що з наведених у позовній заяві мотивів і підстав, позовній вимоги підлягають задоволенню частково.

Визначаючись щодо розподілу судових витрат суд виходив з того, що згідно з ч. 3 ст. 139 КАС України при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб'єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.

Зважаючи на часткове задоволення позовних вимог, понесені позивачем судові витрати у вигляді сплаченого судового збору на суму 120,38 грн. підлягають стягненню на його користь за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління ДФС у Запорізькій області.

Керуючись ст.ст. 2, 5, 72, 77, 139, 241, 243-246, 255 КАС України, суд,

ВИРІШИВ:

Адміністративий позов Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 (АДРЕСА_1, РНОКПП НОМЕР_1) до Головного управління ДФС у Запорізькій області (69107, м. Запоріжжя, пр-т. Соборний, буд. 166, код ЄДРПОУ 39396146) про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень, - задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення Головного управління ДФС у Запорізькій області 18.09.2018 № 0009114001 про застосування до ФОП ОСОБА_1 фінансових санкцій в розмірі 6 800,00 грн.

В іншій частині в позові відмовити.

Стягнути на користь Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 (АДРЕСА_1, РНОКПП НОМЕР_1) судовий збір у розмірі 120,38 грн. (сто двадцять гривен 38 копійок) за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління ДФС у Запорізькій області (69107, м. Запоріжжя, пр. Соборний, 166, код ЄДРПОУ 39396146).

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення суду може бути оскаржено в апеляційному порядку до Третього апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його (її) проголошення,а якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Рішення у повному обсязі складено та підписано 11.03.2019.

Суддя Л.Я. Максименко