Рішення № 8099893, 03.02.2010, Господарський суд Рівненської області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД РІВНЕНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

33001 , м. Рівне, вул. Яворницького, 59

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

РІШЕННЯ

"03" лютого 2010 р. Справа № 2/183

Позивач: Приватне підприємство фірма "Бондекс"

Відповідач: Публічне акціонерне товариство "ОТП Банк"

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Приватний нотаріус Ужгородського міського нотаріального округу Кішкін Денис Володимирович

про визнання виконавчого напису, що не підлягає виконанню.

Суддя

Секретар судового засідання: Садовська Л.О.

Представники:

Від позивача: представник Олійник Г.Г. довіреність від 21.12.2009р.

Від відповідача: представник Рищук В.В. довіреність від 04.08.2009р.

Від третьої особи: не з'явився.

Стаття 22,27 ГПК України сторонам роз'яснена.

СУТЬ СПОРУ: Позивач Приватне підприємство фірма "Бондекс" просить:

Визнати Виконавчий напис від 14 вересня 2009 р., зареєстрований в реєстрі за №3019, вчинений у м.Ужгород, Закарпатської області, приватним нотаріусом Ужгородського міського нотаріального округу Кішкіним Денисом Володимировичем таким, що не підлягає виконанню.

Свої позовні вимоги в позовній заяві обгрунтовує тим, що:

14 вересня 2009 року у м. Ужгород, Закарпатської області, приватний нотаріус Ужгородського міського нотаріального округу Кішкін Денис Володимирович вчинив Виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за № 3019, яким запропонував Публічному акціонерному товариству «ОТП Банк»звернути стягнення на нежитлові приміщення підвалу та першого поверху, загальною площею 465,2 кв. м, що знаходяться за адресою: м. Рівне, вул. Олеко Дундича, 30.

Вважаємо, що цей Виконавчий напис вчинено незаконно з таких підстав:

Відповідно до ст.87 Закону України «Про нотаріат»для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Конкретний порядок вчинення виконавчих написів визначений в Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України в Розділі 32. Згідно п. 283 Інструкції виконавчий напис на іпотечному договорів вчиняється у зв'язку з простроченням виплат обов'язкових платежів у разі закінчення строку основного зобов'язання та іпотечного договору.

Відповідно до Виконавчого напису він здійснений на підставі договору іпотеки № РМ-СrL-SМЕ Р00/001/2008 від 18 лютого 2008 року, укладеного між Закритим акціонерним товариством «ОТП Банк»та Приватним підприємством - фірмою «Бондекс»(далі Договір іпотеки).

Основне зобов'язання визначене умовами договору про надання кредитної лінії № СrL-СМ-SМЕ Р00/001/2008 від 18 лютого 2008 року, укладеного між Закритим акціонерним товариством «ОТП Банк»та Понурком Сергієм Олександровичем.

Відповідно до п. 2 Кредитного договору строк дії кредитної лінії до 17 лютого 2017 року, тобто основне зобов'язання закінчується 17 лютого 2017 року. Крім того, відповідно до ст.9.1 Договору іпотеки він діє до виконання Боргових зобов'язань в повному обсязі та зобов'язань іпотекодавця за Договором іпотеки, тобто строк Договору іпотеки також закінчується 17 лютого 2017 року. Отже, нотаріус міг вчинити виконавчий напис після закінчення Кредитного договору, а саме з 18 лютого 2017 року.

Приватний нотаріус Ужгородського міського нотаріального округу Кішкін Денис Володимирович вчинив Виконавчий напис 14 вересня 2009 року з порушенням порядку вчинення виконавчих написів, який визначений Законом України «Про нотаріат»та Інструкцією про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, оскільки строк основного зобов'язання та договору іпотеки не закінчився. Такий напис можна було вчиняти після 17 лютого 2017 року. Таким чином, нотаріус порушив вимоги чинного законодавства України щодо порядку вчинення Виконавчого напису, чим порушив права Приватного підприємства - фірми «Бондекс».

Позивач додатково обгрунтовує свої позовні вимоги в письмових поясненнях від 22 січня та 02 лютого 2010 р.

Відповідач позов заперечує. Посилається на те, що:

18 лютого 2008р. між Понурко Сергієм Олександровичем та ЗАТ "Банк", правонаступником якого є АТ «ОТП Банк», був укладений Договір про надання кредитної лінії № СrL - СМ - SМЕ Р00/001/2008.

Згідно з Кредитним договором Банк встановив ліміт кредитної лінії Позичальнику в розмірі 600 000,00 (шістсот тисяч) дол. США. Кошти в розмірі 600 000,00 дол. США було видано Позичальнику за його заявкою, що підтверджується Додатками №2 до Кредитного договору.

Позичальник, в свою чергу, зобов'язався прийняти, належним чином використати та повернути Відповідачу вказані кредитні кошти у строки, зазначені в Кредитному договорі (зокрема, в п.2 Кредитного договору, з підпунктами), а також сплатити відповідну платню за користування кредитними коштами, в порядку та на умовах, що визначені п.3 Кредитного договору.

18 лютого 2008 р. між Понурко Сергієм Олександровичем та ЗАТ "ОТП Банк", правонаступником якого є АТ «ОТП Банк», був укладений Договір про надання кредитної лінії №СrL-СМ-SМЕ Р00/001/2008.

Згідно з Кредитним договором Банк встановив ліміт кредитної лінії Позичальнику в розмірі 600 000,00 (шістсот тисяч) дол.США. Кошти в розмірі 600 000,00 дол.США було видано Позичальнику за його заявкою, що підтверджується Додатками №2 до Кредитного договору.

На забезпечення виконання зазначених вимог Позичальником, 18 лютого 2008 року між Позивачем та Відповідачем було укладено Договір іпотеки №РМ-CrL-SМЕ Р00/001/2008, згідно якого в забезпечення виконання зобов'язань Позичальника Позивачем було передано нерухоме майно, а саме нежитлові приміщення підвалу та першого поверху, загальною площею 465,20 кв.м., що знаходиться за адресою: Рівненська область, м.Рівне, вул.Дундича, буд.30, та належить Позивачу на праві власності, що підтверджується Договором про поділ нерухомого майна, посвідченим приватним нотаріусом Рівненського міського нотаріального округу Січовою Т.І. 20 грудня 2007р. за реєстровим №3291.

У зв'язку з систематичним невиконанням Позичальником умов Кредитного договору Відповідач направив 30.07.2009р. Позичальнику (Понурко С.О.) вимогу №Р00-01-11/270 від 29.07.2009р. про погашення заборгованості за кредитним договором, яка була отримана Позичальником 01.08.2009р., що підтверджується повідомленням про вручення поштового відправлення. Крім того, Позивачу (ППФ «Бондекс») Відповідач 30.07.2009р. направив вимогу №Р00-01-11/272 від 29.07.2009р. про погашення заборгованості за кредитним договором.

Ст.592 ЦК України передбачає, що заставодержатель має право вимагати дострокового виконання зобов'язання, забезпеченого заставою, а якщо його вимога не буде задоволена -звернути стягнення на предмет застави у випадках, встановлених договором.

Відповідно до умов п.6.2. Договору іпотеки несплата Боржником (Понурко С.О.) Відповідачу (АТ «ОТП Банк») будь-якої суми у такому розмірі, у такій валюті, у такий строк і в такому порядку, як встановлено в Кредитному договорі. Таким чином, неналежне виконання умов Кредитного договору Боржником (Понурко С.О.) є іпотечним випадком та підставою для звернення стягнення на заставне майно.

Відповідно до п.282 Інструкції про порядок вчинення виконавчих дій нотаріусами України, затвердженої Наказом Мінюсту України від 03.03.2004р. за №20/5 перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих установлюється Кабінетом Міністрів України.

Згідно п.1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого Постановою України від 29.06.1999р. за №1172 нотаріусу надається оригінал нотаріально посвідченої угоди та документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Зазначені документи було надіслано нотаріусу разом з заявою про вчинення виконавчого напису №Р00-04/347 від 20.08.2009р.

Таким чином, приватним нотаріусом Ужгородського міського нотаріального Кішкіним Д.В. 14 вересня 2009 року було вчинено виконавчий напис на договорі іпотеки, № PМ- GrL - SMЕ Р00/001/2008.

Крім того, відповідно до умов Договору поруки № SR-CrL-CM-SСМ- Р00/001/2008/1 укладеного 18.02.2008 р. між Відповідачем та Позивачем, що як поручитель прийняв на себе зобов'язання відповідати за повне та своєчасне виконання Позичальником його зобов’язань перед Відповідачем за Кредитним договором, в повному обсязі таких зобов'язань (ст.1 Договору поруки). Також ст.1 Договору поруки передбачено, що Позивач та Позичальник відповідають як солідарні боржники, і Банк (Відповідач) може звернутися з вимогою про виконання боргових зобов'язань як до Позичальника так і до Поручителя (Позивача), чи до усіх одночасно.

Згідно зі ст.3 Договору поруки у випадку невиконання Позичальником боргових зобов’язань перед Банком за Кредитним договором, Поручитель (Позивач) зобов'язаний здійснити виконання боргових зобов'язань в обсязі, заявленому Банком (Відповідачем) протягом трьох банківських днів з дати надіслання Банком відповідної письмової вимоги за адресою, вказаною в Договорі поруки. Вимога була надіслана Відповідачем 30.07.2009 р. та вручена Позивачу 03.08.2009 р. (копія Вимоги додається до позову), однак вона у зазначений строк Позивачем не виконана.

Відповідно до ст.ст.553,554 Цивільного кодексу України, за договором поруки поручитель поручається перед кредитором боржника за виконання ним свого обов'язку. Поручитель відповідає перед кредитором за порушення зобов'язання боржником. У разі порушення боржником зобов'язання, забезпеченого порукою, боржник і поручитель відповідають перед кредитором як солідарні боржники. Поручитель відповідає перед кредитором у тому ж обсязі, що ж боржник, включаючи сплату основного боргу, процентів, неустойки, відшкодування збитків.

Таким чином, порука, як і іпотека є рівноцінними видами забезпечення виконання зобов'язань за кредитним договором, що встановлено ЦК України, а тому Банк, вправі звернутися за захистом своїх прав як до суду, за одним з видів забезпечення так і до нотаріуса за вчиненням виконавчого напису за іншим видом забезпечення виконання зобов'язання, в даному випадку умов Кредитного договору, або ж за двома видами забезпечення одночасно, оскільки заборонено чинним законодавством.

Крім того, невиконання Позичальником умов кредитного договору є підставою для звернення Відповідача до суду за захистом порушених прав, а саме за стягненням боргу у неналежним виконанням Позичальником умов кредитного договору.

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача приватний нотаріус Ужгородського міського нотаріального округу Кішкін Д.В. позов заперечує. Свої заперечення обгрунтовує у письмових поясненнях. Посилається на наступні обставини:

По-перше, вчинення виконавчого напису нотаріусом є одним з способів захисту цивільних прав і інтересів, що випливає зі ст.18 Цивільного кодексу України Захист цивільних прав нотаріусом, згідно якої нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Обов'язок нотаріуса, в даному випадку, вчинити виконавчий напис випливає з глави 14 (ст. 87-89) Закону України «Про нотаріат», ст. 33 Закону України «Про іпотеку».

Відповідно до наведеного нотаріуси вчиняють виконавчі написи за умови, що наявність безспірної заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем підтверджується документами, передбаченими Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999р. №1172. Пунктом 1 Переліку встановлено, що для одержання виконавчого напису на нотаріально посвідчених угодах, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно, подаються оригінал нотаріально посвідченої угоди та документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника і встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Відповідачем були додержані всі перелічені вище вимоги: нотаріусу представлені необхідні документи, які підтверджують безспірну заборгованість боржника та право вимоги стягувача, що не заперечується в принципі позивачем по справі.

Також, нотаріусу на підтвердження зазначених обставин були представлені оригінал досудової вимоги від 23.06.2009 р. № 22-2/90318 (Додаток 1) та повідомлення про вручення № 0391687927124 від 05.07.2009 р. (Додаток 2) яке підтверджує вручення позивачу (майновому поручителю) 09.07.2009 р. вказаного документа.

Крім цього, відповідачем було представлено нотаріусу оригінал вимоги від 29.07.2009р. № 000-01-11/270 (Додаток 3) та повідомлення про вручення № 2056290 від 30.07.2009 р. (Додаток 4), яке підтверджує вручення боржнику за основним зобов'язанням 01.08.2009 р. вказаного документа.

Частиною 3 ст.49 Закону України «Про нотаріат»встановлено, що нотаріусу або посадовій особі, яка вчиняє нотаріальні дії, забороняється безпідставно відмовляти у вчиненні нотаріальної дії.

Посилання позивача на п.283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004р. №20/5 (в редакції від 15.06.2009р.) № 20/5, в частині того, що на момент вчинення виконавчого напису не закінчився строк основного зобов'язання та іпотечного договору, так як зобов'язання по кредитному договору спливають 17.02.2017 р., - не заслуговують на увагу, так як правові підстави вчинення виконавчих написів нотаріусами та їх виконання визначені Законами України «Про нотаріат», «Про іпотеку», «Про виконавче провадження»та Цивільним кодексом України.

В той же час, на підтвердження невідповідності вимогам законодавства абз.11 п. 283 Інструкції № 20/5, що діяла в редакції наказу Міністерства юстиції від 15.06.2009 р., свідчить та обставина, що наказом Міністерства юстиції України від 16.11.2009 р. абз.11 п.283 Інструкції № 20/5 було приведено у відповідність до вимог закону і викладено в редакції, що відповідає законодавству: «Виконавчий напис на іпотечному договорі, що передбачає задоволення вимоги іпотекодержателя за основним зобов'язанням, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачено умовами виконання основного зобов'язання, вчиняється нотаріусом за умови подання іпотекодержателем документів, достатніх для встановлення безспірності заборгованості та прострочення виконання зобов'язання».

Статтею 526 та ч.1 ст.530 ЦК України, встановлено, що зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться; якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

В той же час, статтею 626 ЦК України встановлено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов’язків.

В відповідності до ст. 627 ЦК України (Свобода договору) визначено, що згідно зі ст. 6 Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Договір є обов'язковим для виконання сторонами (ст. 629 ЦК України).

У відповідності до ст.1054 ЦК - за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов'язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов'язується повернути кредит та сплатити проценти. До відносин за кредитним договором застосовуються положення параграфа 1 цієї глави, якщо інше не встановлено цим параграфом і не випливає із суті кредитного договору.

Позичальник зобов'язаний повернути позикодавцеві позику (грошові кошти у такій самій сумі, або речі, визначені родовими ознаками, у такій самій кількості, такого самого роду та такої самої якості, що були передані йому позикодавцем) у строк та в порядку, що встановлені договором (ст. 1049 ЦК).

Відповідно до ч.2 ст. 1050 ЦК, якщо договором встановлений обов'язок позичальника позику частинами (з розстроченням), то в разі прострочення повернення чергової позикодавець має право вимагати дострокового повернення частини позики, що залишилася, та сплати процентів, належних йому відповідно до статті 1048 цього Кодексу.

Таким чином, наявність навіть часткової сплати позивачем певних коштів за кредитним договором укладеним між ним і відповідачем, але з порушенням умов визначених договором, - додатково підтверджує порушення зобов'язання зі сторони позивача по справі і правомірність дій відповідача.

Отже, дії ПАТ «ОТП Банк»щодо дострокового стягнення заборгованості з позивача повною мірою відповідають вимогам Цивільного кодексу України, Закону України «Про іпотеку»та умовам укладених між сторонами договорів.

Відповідно до ст.546 ЦК України виконання зобов'язання може забезпечуватися заставою.

Іпотекою є застава нерухомого майна, що залишається у володінні заставодавця або третьої особи (ст. 575 ЦК України). Частиною 1 ст.589 ЦК України встановлено, що заставодержатель набуває право звернення стягнення на предмет застави у разі невиконання зобов'язання, забезпеченого заставою.

Аналогічна норма міститься і в ст. 33 Закону України «Про іпотеку», якою встановлено, що у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Тобто, право вибору способу задоволення своїх вимог належить виключно стягувачу, однак стягувач і боржник не позбавлені і завжди мають можливість за взаємною волею врегулювати іншим чином свої права і обов'язки щодо цивільних відносин, які виникли між ними і пов'язані з отриманням боржником і несвоєчасним поверненням стягувачу грошових коштів по кредиту.

Таким чином, в повній мірі законним є виконавчий напис вчинений нотаріусом, а позовна заява є необгрунтованою і безпідставною.

З письмовими поясненнями нотаріус надав:

1) Завірена належним чином копія досудової вимоги від 23.06.2009 р. № 2-2/90318 ;

2) Завірена належним чином копія повідомлення про вручення № 0391687927124 від 05.07.2009 р.;

3) Завірена належним чином копія вимоги від 29.07.2009 р. № 000-01-11/270;

4) Завірена належним чином копія повідомлення про вручення № 2056290 від 30.07.2009 р.

Дослідивши докази у справі господарський суд встановив.

11 вересня 20009 р. на ім'я приватного нотаіруса Ужгородського міського нотаріального округу Кішкіна Дениса Володимировича подана заява позивачем Публічним акціонерним товариством "ОТП Банк" про вчинення виконавчого напису.

Іпотекодавцем визначено Приватне підприємство фірма "Бондекс".

Заява слідуючого змісту:

18 лютого 2008 р. між Понурко Сергієм Олександровичем (надалі- "Позичальник") та Закритим акціонерним товариством "ОТП Банк" (надалі -"Банк") був укладений Договір про надання кредитної лінії № СгL-СМ-SМЕ Р00/001/2008 (надалі "Кредитний договір") згідно з яким Починальник отримав у Банку кредитну лінію в розмірі 600 000,00 (шістсот тисяч, 00) доларів США на строк до 17.02.2017 р. (надалі “Кредит") зі сплатою плаваючої відсоткової ставки, яка складається з FIDR + 5,4% (п'ять цілих чотири десятих) відсотків річних.

Позичальник, в свою чергу, зобов'язався прийняти, належним чином використати та повернути Банку вказані кредитні кошти у строки, зазначені в Кредитному договорі (зокрема, в п.1.1 частини №2 Кредитного договору), а також сплатити відповідну платню за користування Кредитом, в порядку та на умовах, що визначені в Кредитному договорі.

В порушення умов Кредитного договору, Позичальником не погашено належні до сплати відсотки за користування кредитними коштами.

Для забезпечення повного та своєчасного виконання Позичальником його зобов'язань перед Банком за Кредитним договором, 18.02.2008р. між Банком та ППФ «Бондекс»(надалі Іпотекодавець) був укладений Договір іпотеки № РМ-СгL-SМЕ Р00/001/2008 (майнової поруки) (надалі “Договір іпотеки"), що посвідчений у цей день приватним нотаріусом Рівненського міською нотаріального округу Матвійчуком О.С. за реєстраційним номером 704. Предметом договору іпотеки є нерухоме майно, а саме: нежитлові приміщення підвалу та першого поверху, загальною площею 465,20 кв.м., що знаходиться за адресою: Рівненська область, м.Рівне, вул.Дундича. буд.30 (надалі «Предмет іпотеки»), та належить Іпотекодавцю на праві власності, що підтверджується Договором про поділ нерухомого майна, посвідченим приватним нотаріусом Рівненського міського нотаріального округу Січовою Г.1. 20 грудня 2007р. за реєстровим №3291.

Пунктом 6.1. Договору іпотеки передбачено, що за рахунок Предмета іпотеки Банк може задовольнити вимоги щодо усіх боргових зобов'язань, не сплачених Іпотекодавцем, а також вимоги стосовно повного відшкодування всіх фактичних витрат, понесених Банком у зв'язку з реалізацією його прав за Договором іпотеки. Таким чином, витрати Банка по отриманню виконавчого напису також повинні бути відшкодовані Банку за рахунок сум, отриманих від реалізації Предмета іпотеки внаслідок звернення на нього стягнення.

Згідно з пунктом 6.1 Договору іпотеки, Банк має право задовольнити із вартості Предмета іпотеки всі фактичні вимоги після несплати Позичальником Банку будь-якої суми у такому розмірі, у такій валюті, у такий строк і в такому порядку, як встановлено в Кредитному договорі.

Враховуючи вищенаведене, Банк 04.07.2009 р. направив Іпотекодавцю досудову вимогу №22-2/90318 від 23.06.2009р. з вимогою погасити заборгованість за Кредитним договором протягом (тридцяти) днів з моменту направлення даного повідомлення (копія досудової вимоги додається).

Однак, на сьогоднішній день вимога також не виконана.

Розрахунок суми заборгованості Позичальника за Кредитним договором:

Залишок заборгованості за кредитом 600 000,00 доларів США

Сума відсотків - несплачені відсотки за користування 47327,71 доларів США

Кредитом за період з 17.04.2009 р.-20.08.2009 р.

Сума пені за прострочення виконання зобов'язань 313044,48 гривень

за період 17.04.2009р.-20.08.2009р.

Штрафні санкції 00,00

Загальна сума заборгованості 647327,71 доларів США

313044,48 гривень

Оскільки Іпотекодавець не виконав зобов'язання, керуючись ст.ст.34-35 Закону України “Про нотаріат", п. 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів (затверджений постановою Кабінету України від 29 червня 1999 р. №1172), -

Заявник просить:

Вчинити виконавчий напис на Договір іпотеки № РМ-СгL-SМE Р00/001/2008 від 18/02/2008 р., з метою звернення стягнення на Предмет іпотеки - нерухоме майно, а саме: нежитлові приміщення підвалу та першого поверху, загальною площею 465,20 кв.м., що знаходиться на адресою: Рівненська область, м.Рівне, вул.Дундича, буд.30 та належить Іпотекодавцю на праві власності, що підтверджується Договором про поділ нерухомого майна, посвідченим приватним нотаріусом Рівненського міського нотаріального округу Січовою Т.І. 20 грудня 2007 р. за реєстровим №3291 для задоволення вимог Банку за Кредитним договором в сумі 647327 (шістсот сорок сім тисяч триста двадцять сім) доларів США 71 центів та 313044 (триста тринадцять тисяч сорок чотири ) гривень 48 копійок, а також відшкодування витрат Банку по отриманню виконавчого напису на суму таких витрат.

До заяви додано:

1.Оригінал Договору іпотеки № РМ-СгL-SМН Р00/001/2008 від 18.02.2008р.;

2.Копія Договору про надання кредитної лінії № СгL-СМ-SМЕ Р00/001/2008 від 18.02.2008 р.;

          3. Копія іпотечного повідомлення вих. № 22-2/90318 від 23.06.2009р.

4. Копія повідомлення про вручення поштового повідомлення.

5.Копія довіреності представника.

14 вересня 2009 р. нотаріус вчинив виконавчий напис відповідно до якого пропонує звернути стягнення:

на нерухоме майно, а саме на: нежитлові приміщення підвалу та першого поверху, загальною площею 465,2 (чотириста шістдесят п'ять цілих дві десятих) кв.м., що знаходяться за адресою: м. Рівне, вул. Дундича, буд. №30 (тридцять), надалі іменовані «Нерухоме майно», яке на підставі Договору про поділ майна (викладеного на бланку серії КС 222017), посвідченого приватним нотаріусом Рівненського міського нотаріального округу Січовою Т.І.20.12.2007р. за реєстровим №3291, належить на праві власності Приватному підприємству - фірма «БОНДЕКС», місцезнаходженням кого є: 33016, Рівненська обл., м. Рівне, вул. О.Дундича, буд. №30, код ЄДРПОУ: 22575008, р/р 2600 2 011857980 в Філії

“Північно--Західне РУ” ВАТ Банк «Фінанси та кредит», яке виступає майновим поручителем за зобов'язаннями Понурко Сергія Олександровича, дата народження: невідома, місце народження: невідоме, місце роботи: невідоме, ідентифікаційний №2608217611, паспорт серії СР №234966, виданий Рівненським МУУМВС України в Рівненській області 07.07.2007р., що проживає за адресою: м.Рівне, вул.П.Полтави, буд. №4, кв. №4.

Зазначене вище нерухоме майно на підставі Договору іпотеки № РМ-СrL-SМЕ Р00/001/2008 (майнова порука), посвідченого 18.02.2008р. приватним нотаріусом Рівненського міського нотаріального округу Матвійчуком О.С. за реєстровим №704, передане в іпотеку Закритому акціонерному товариству «ОТП Банк», місцезнаходження якого: 01033, м.Київ, вул. Жилянська, буд. №43, ідентифікаційний код згідно з ЄДРПОУ 21685166, правонаступником якого є Публічне акціонерне товариство «ОТП Банк», місцезнаходженням якого є: м. Київ, вул.Жилянська, буд.№43, ідентифікаційний код згідно з ЄДРПОУ 21685166, строк платежу за якими настав 01 вересня 2009 року.

За рахунок коштів, отриманих від реалізації зазначеного вище нерухомого майна, пропоную задовольнити вимоги олійного акціонерного товариства «ОТП Банк», які станом на 20.08.2009р. складали:

- залишок заборгованості за кредитом: 600 000,00 дол.США;

сума відсотків - несплачені відсотки за користування кредитом (за період з 17.04.2009р. - по 20.08.2009р.): 47 327,71 дол.США;

сума пені за прострочення виконання зобов'язань (за період з 17.04.2009р. - по 20.08.2009р.): 313 044,48 грн., що становить: 647 327,71 доларів США (Шістсот сорок сім тисяч триста двадцять сім дол.США 71 цент), що за курсом НБУ станом на 20.08.2009р. (1 дол.США = 7,848 грн.) становило 5 080 227,87 грн. (П'ять мільйонів вісімдесят тисяч двісті двадцять сім грн. 87 коп.) та 313044,48 грн. (Триста тринадцять тисяч сорок чотири грн. 48 коп.), що разом складає 5393272,35 грн. (П'ять мільйонів триста дев'яносто три тисячі двісті сімдесят дві грн. 35 коп.).

У відповідності до вимог ч. 2 ст. 533 Цивільного кодексу України вказана вище сума заборгованості в розмірі 647327,71 доларів США (Шістсот сорок сім тисяч триста двадцять сім дол.США 71 цент) підлягає сплаті у гривнях, та визначається за офіційним курсом відповідної валюти (долара США) на день платежу.

Окрім цього, за рахунок коштів, отриманих від реалізації зазначеного вище нерухомого майна, пропонує задовільнити вимоги Публічного акціонерною товариства «ОТП Банк»у розмірі 1700,00 грн. (Одна тисяча сімсот грн.00коп.), сплачених стягувачем в якості плати нотаріусу за вчинення цього виконавчого напису.

Виконавчий напис має бути пред'явлений до виконання до відділу (підрозділу) державної виконавчої служби протягом року з дня його вчинення.

Давши оцінку доказам у справі, господарський суд прийшов до висновку, що позов підлягає задоволенню з наступних підстав:

Відповідно до ст.87 Закону України «Про нотаріат»для стягнення грошовим сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Конкретний порядок вчинення виконавчих написів визначений в Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України в Розділі 32. Згідно п. 283 Інструкції виконавчий напис на іпотечному договорі вчиняється у зв'язку з простроченням виплат обов'язкових платежів у разі закінчення строку основного зобов'язання та іпотечного договору.

Відповідно до Виконавчого напису він здійснений на підставі договору іпотеки № РМ-СгL -SМЕ Р00/001/2008 від 18 лютого 2008 року, укладеного між Закритим акціонерним товариством «ОТП Банк»та Приватним підприємством - фірмою «Бондекс»(далі Договір іпотеки).

Основне зобов'язання визначене умовами договору про надання кредитної лінії № СгL-СМ-SМЕ Р00/001/2008 від 18 лютого 2008 року, укладеного між Закритим акціонерним товариством «ОТП Банк»та Понурком Сергієм Олександровичем. Відповідно до п.2 Кредитного договору строк дії кредитної лінії до 17 лютого 2017 року, тобто основне зобов'язання закінчується 17 лютого 2017 року. Крім того, відповідно до ст. 9.1. Договору іпотеки він діє до виконання Боргових зобов'язань в повному обсязі та зобов'язань іпотекодавця за Договором іпотеки, тобто строк Договору іпотеки також закінчується 17 лютого 2017 року. Отже, нотаріус міг вчинити виконавчий напис після закінчення Кредитного договору, а саме з 18 лютого 2017 року.

Крім того, положеннями статті 6. договору іпотеки № РМ-СгL-SМЕ Р00/001/2008 від 18 лютого 2008 року визначено порядок, відповідно до якого іпотекодержатель може звернути стягнення на предмет іпотеки. Відповідно п. 6.3. пп. б) договору іпотеки № РМ-СгL-SМЕ P00/001/2008 від 18 лютого 2008 року сторони встановили договірний порядок звернення стягнення на предмет іпотеки, це повністю відповідає положенням ст.33 ч.3 Закону України «Про іпотеку»(визначає перелік документів, на підставі яких здійснюється стягнення предмета іпотеки), тобто для того щоб законно звернути стягнення на предмет іпотеки необхідно або укласти договір про таке стягнення, або сторони повинні були врегулювати таке стягнення у самому договорі іпотеки № РМ-СгL-SМЕ Р00/001/2008 від 18 лютого 2008 року. Ні першого, ні другого сторонами зроблено не було, а було вчинено виконавчий напис, що не відповідає вимогам самого договору іпотеки № РМ-СгL-SМЕ Р00/001/2008 від 18 лютого 2008 року та Закону України «Про іпотеку».

Відповідно до інформації, яка міститься у Додаткових запереченнях проти позовної заяви та у Заяві про вчинення виконавчого напису документами, які були надіслані та представлені приватному нотаріусу разом із вказаною заявою є: 1) оригінал Договору іпотеки № РМ-CrL-SME P 00/001/2008 2008 від 18 лютого 2008 року; 2) копія договору про надання кредитної лінії № СгL-СМ- SМЕ Р00/001/2008 від 18 лютого 2008 року; 3) копія іпотечного повідомлення вих. № 22-2/90318 від 23.06.2009 р.; 4) копія повідомлення про вручення поштового відправлення: 5) копія довіреності представника. Вказаний перелік документів та копій документів не містить жодного розрахунку заборгованості позивача перед відповідачем, не містить жодних документів, які підтверджують безспірність заборгованості відповідача. Розрахунок заборгованості наданий відповідачем суду вже в процесі розгляду справи.

У своїх поясненнях відповідач та приватний нотаріус посилаються на той факт, що відповідачем у порядку, визначеному договором іпотеки № РМ-СгL-SМЕ Р00/001/2008 від 18 лютого 2008 року та Законом України «Про іпотеку»була надіслана вимога про погашення заборгованості за кредитним договором. Відповідно до ст. 35 ч.1 Закону України «Про іпотеку»у письмовій вимозі про усунення порушення зазначаються стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. В період з 23.06.2009 року по 1.08.2009 року позивач отримав від відповідача досудову вимогу № 22-2/90318 від 23.06.2009 р. та листа № Р00-01-11/272 від 29.07.2009 року. Обидва ці повідомлення були надіслані позивачу як поручителю за договором поруки № SR-СгL-SМЕ Р00/001/2008/1 від 18.02.2008 року, а не як іпотекодавцю відповідно до положень договору іпотеки № РМ-СгL-SМЕ Р00/001/2008 від 18 лютого 2008 року та не містять жодної інформації про вказаний договір іпотеки та будь-які зобов'язання за ним, тобто вони стосуються договірних відносин між сторонами за вказаним договором поруки. Тому ці повідомлення не є досудовими вимогами у розумінні Закону України «Про іпотеку»та договору іпотеки № РМ-СгL-SME Р00/001/2008 від 18 лютого 2008 року.

Згідно з п.284 інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України заборгованість або інша відповідальність боржника визнається безспірною і не потребує додаткового доказування у випадках, якщо подані для вчинення виконавчого напису документи передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України. Відповідно до п. 1 вказаного Переліку для одержання виконавчого напису подаються оригінал нотаріально посвідченої угоди та документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання. Виконавчий напис не містить жодної інформації про будь-які документи, які підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання. Крім того, Виконавчий напис не містить інформації про документи, які підтверджують розмір заборгованості. У листі від 28 липня 2009 року № Р00-01-11/272, надісланому позивачу відповідачем, та у Виконавчому написі зазначені різні суми заборгованості, а також ні у листі, ні у Виконавчому написі не зазначено підстави виникнення такої заборгованості, не обгрунтовано її розмір.

Відповідно до п. 1.10.1. договору кредитної лінії № СгL-СМ-SМЕ Р00/001/2008 від 18 лютого 2008 року та до п.3.2 договору поруки № SR-СгL-СМ-SМЕ Р00/001/2008/1 від 18 лютого 2008 року поручитель ПП фірма - Бонлекс») здійснює виконання Боргових зобов’язань після отримання відповідної письмової вимоги (як і зазначив відповідач у запереченні проти позовної заяви). Такої вимоги позивач не отримував, а отримав лист, який не містить ознак вимоги та не є підставою для вчинення будь-яких дій.

Таким чином, Виконавчий напис від 14 вересня 2009 року, зареєстрований в реєстрі за № 3019, вчинений у м. Ужгород, Закарпатської області, приватним нотаріусом Ужгородського міського нотаріального округу Кішкіним Денисом Володимировичем вчинений із порушенням вимог чинного законодавства України та повинен бути визнаний таким, що не підлягає виконанню.

Керуючись ст.ст.82-84,49 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ВИРІШИВ:

1. Позов задоволити.

Визнати виконавчий напис від 14 вересня 2009 р., зареєстрований в реєстрі за №3019, вчинений у м.Ужгород Закарпатської області приватним нотаріусом Ужгородського міського округу Кішкіним Денисом Володимирович, таким, що не підлягає виконанню.

2. Стягнути з відповідача - Публічного акціонерного товариства "ОТП Банк" (м.Київ, вул.Жилянська, 43, ідентифікаційний код 21685166) на користь позивача - Приватного підприємства - фірми "Бондекс" (м.Рівне, вул.О.Дундича, 30, ЄДРПОУ 22575008) - 85 грн. витрат по державному миту, 236 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

3. Видати наказ після набрання судовим рішенням законної сили.

Суддя

Рішення підписано: "09 " лютого 2010 року.