Рішення № 80976084, 28.03.2019, Господарський суд Дніпропетровської області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

вул. Володимира Винниченка 1, м. Дніпро, 49600

E-mail: inbox@dp.arbitr.gov.ua, тел. (056) 377-18-49, fax (056) 377-38-63

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28.03.2019р. Справа № 904/2732/18

За позовом: Публічного акціонерного товариства «Укртрансгаз» , м. Київ

До : Публічного акціонерного товариства «Дніпрогаз», м. Дніпро

Третя особа-1, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Публічне акціонерне товариство «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України», м. Київ

Треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача : Дніпровський Національний Університет ім. Олеся Гончара , м. Дніпро (третя особа-2) , Технологічний коледж Дніпропетровського державного аграрно-економічного університету, м. Дніпро ( третя особа-3), Дніпропетровська дирекція УДПЗ «Укрпошта» , м. Дніпро (третя особа-4), Державний Вищий Навчальний Заклад «Український державний хіміко-технологічний університет», м. Дніпро ( третя особа-5) Національна металургійна академія України, м. Дніпро ( третя особа-6) , Регіональна філія «Придніпровська залізниця» ПАТ «Укрзалізниця» , м. Дніпро ( третя особа-7) , Приватне акціонерне товариство «Дніпропетровський тепловозоремонтний завод», м. Дніпро ( третя особа-8) , Житлово-будівельний кооператив №54 «Трубник», м. Дніпро ( третя особа-9) , Комунальне підприємство «Дніпроводоканал» Дніпровської міської ради , м. Дніпро ( третя особа-10) , Служба будівельно-монтажних робіт Регіональної філії «Придніпровська залізниця» ПАТ «Укрзалізниця», м. Дніпро ( третя особа-11), Комунальне підприємство «Теплоенерго» Дніпровської міської ради , м. Дніпро ( третя особа-12) , Об'єднання співвласників багатоквартирного будинку «Колос», смт. Слобожанське ( третя особа-13) та Обслуговуючий кооператив «ЖСК №8 Весна», м. Дніпро ( третя особа-14)

Про: стягнення 547 968 885,52 грн.

Суддя Васильєв О.Ю.

ПРЕДСТАВНИКИ:

Від позивача: Вагнер Д.В. (адвокат, дов. №1-487 від 14.01.19р.); Миргородський Д.Ю. (адвокат, дов. №1-703 від 27.03.19р.) ;

Від відповідача: Чорноморченко М.Є. (адвокат, дов. №007.1Др-113-1218 від 29.12.18р.);

Від третьої особи-1: Пац В.О. (адвокат , дов. №14-165 від 30.08.19р.);

Від третьої особи-2: не з`явився;

Від третьої особи-3: не з`явився;

Від третьої особи-4: не з`явився;

Від третьої особи-5: не з`явився;

Від третьої особи-6: не з`явився;

Від третьої особи-7: не з`'явився;

Від третьої особи-8: не з`явився;

Від третьої особи-9: не з`явився;

Від третьої особи-10: не з'явився;

Від третьої особи-11: не з`явився;

Від третьої особи-12: Панна І.О. ( адвокат, дов. №526 від 11.02.19 р.);

Від третьої особи-13: не з`явився;

Від третьої особи-14: не з`явився;

Присутні : ОСОБА_6 (паспорт НОМЕР_1 від 26.05.17р.), ОСОБА_7 (паспорт серія НОМЕР_4).

СУТЬ СПОРУ :

АТ «Укртрансгаз» (позивач) з урахуванням уточнених позовних вимог звернувся з позовом до ПАТ «Дніпрогаз» (відповідач) про стягнення 547 968 885, 53 грн. (в т.ч.: 418 080 276, 13 грн. - основний борг; 71 663 666, 49 грн. - пеня; 43 794 743, 92 грн. - інфляційні втрати та 14 430 198, 98 грн. - 3% річних) заборгованості за послуги балансування обсягів природного газу за договором транспортування природного газу №1512000733 від 17.12.15р. (укладеного між сторонами). Позовні вимоги обґрунтовані посиланням на порушення відповідачем умов вищезазначеного договору в частині здійснення своєчасної оплати послуг балансування обсягів природного газу за період січень-квітень, червень, листопад, грудень 2016 року ; січень-грудень 2017р. та січень-червень 2018 р. Позивач вказує, що відповідно до п.9.1. договору : у разі виникнення у відповідача негативного місячного небалансу та неврегулювання ним цього небалансу відповідно до Кодексу ГТС в строк до 12 числа місяця , наступного за газовим місяцем , відповідач зобов'язаний сплатити позивачу за послуги балансування . Тобто , відповідно до вимог Кодексу ГТС та умов договору , передумовою надання позивачем послуг балансування є наявність ву відповідача негативного місячного небалансу , що не був врегульований у строк до 12-числа наступного місяця. Місячний небаланс розраховується оператором газотранспортної системи ( позивачем ) до 10-го числа наступного місяця на підставі фактичних данних , одержаних у процесі алокації ,яку здійснює оператор газотранспортної системи ( позивач ) . На підставі вищенаведених норм закону та умов договору АТ «Укртрансгаз» здійснив алокацію обсягів природного газу , відібраних ПАТ «Дніпрогаз» з точки виходу з газотранспортної системи до точки входу до суміжної системи - газорозподільної системи ( оператором якої є відповідач ) ; за результами чого згідно даних позивача у ПАТ «Дніпрогаз» були виявлені обсяги негативних місячних небалансів за січень-квітень, червень, листопад, грудень 2016 р. ; січень-грудень 2017 р. та січень-червень 2018 р. (які підтверджуються звітами про надані послуги з транспортування за вказані періоди ) у наступних обсягах:

Місяць виникнення негативного місячного небалансуОбсяг небалансу , тис.куб.м.січень 2016 р.305,230лютий 2016 р.2 100,000березень 2016р.12,502квітень 2016 р.7,585червень 2016 р.595,724листопад 2016р.2 664,547грудень 2016р.1 000,496січень 2017р.3 487,492лютий 2017 р.3 067,718березень 2017р.18 132,284квітень 2017 р.531,507травень 2017р.616, 571червень 2017 р.595.732липень 2017 р.570,664серпень 2017 р.496,024вересень 2017р.552,259жовтень 2017р.960,854листопад 2017р.1 748,895грудень 2017р.2 264,065січень 2018 р.4 274,848лютий 2018 р.3 740,645березень2018 р.3 794,725квітень 2018р.533,004травень 2018 р.471,531червень 2018 р.1 211,853 Позивач стверджує , що обсяги негативних місячних небалансів відповідача утворилися внаслідок відбору природного газу ПАТ «Дніпрогаз» з точки виходу з газотранспортної системи для власних виробничих потреб відповідача ( в алокаціях /звітах відповідача такі обсяги вказані в рядку «ВТВ , нормативні втрати газорозподільного підприємства» ). Повний перелік таких випадків наведено у довідках «Інформація про надходження на точку входу , та розподіл по точках виходу обсягів природного газу , віднесених оператором газорозподільних мереж, із зазначенням обсягу небалансу за 2016 , 2017 та 2018 роки за відповідні місяці, в яких у графі «Контрагент» по рядку «ГТС» вказані безпосередні обсяги відбору відповідачем газу як витрат оператора ГРС без їх фактичного подання до газотранспортної системи будь-якими постачальниками». Наведені обставини підтверджують ( на думку позивача ) обсяги місячних негативних небалансів ПАТ «Дніпрогаз» за спірні періоди та свідчать про наявність обов'язку відповідача щодо їх врегулювання у порядку , встановленому Кодексом ГТС.

У зв'язку із нездійсненням відповідачем заходів щодо самостійного врегулювання негативного місячного небалансу за вказані періоди в порядку , встановленому Кодексом ГТС, позивач ( як оператор газотранспортної системи ) надав відповідачу послуги з балансування для врегулювання небалансів за вказані періоди на загальну суму 418 080 276,13 грн. Для оформлення наданих послуг АТ «Укртрансгаз» склав односторонні акти про надання послуг балансування з додатками до таких актів , де вказано розразунок вартості послуг балансування та рахунки на оплату цих послуг , а саме :

Акт надання послугДата актуНомер актуСума акту, грн.Обсяг акту, тис. куб мЛистпослуги балансування січень 201731.01.2017№ 01-17-512000733-БАЛАНС від 31.01.201729 207 048,003 487,492Від 15.02.2017 №2025/12послуги балансування лютий 201728.02.2017№02-17-512000733-БАЛАНС від 28.02.201728 235 276,473 067,718Від 15.03.2017 №3418/12послуги балансування березень 201731.03.2017№ 03-і7-512000733-БАЛАНС/1 від 31.03.20179 728 615,321 030,661Від 14.04.2017 №4967/12послуги балансування березень 201731.03.2017№03-17-512000733-БАЛАНС/2 від 31.03.2017193 710 767,7817 101,623Від 14.04.2017 №4967/12послуги балансування квітень 30.04.2017№ 04-17-512000733- Баланс від 30.04.20174 039 821,00531,507Від 15.05.2017 №5917/12послуги балансування січень 201629.05.2017№01-16- 512000733-БАЛАНС від 29.05.20172 836 734,36305,230Від 08.06.2017 № 1001ВИХ-17-1227/1001.14послуги балансування березень 201629.05.2017№03-16-512000733-БАЛАНС від 29.05.201794 680,1412,502Від 08.06.2017 № 1001ВИХ-17-1230/1001.14послуги балансування квітень 201629.05.2017№ 04-16-512000733-БАЛАНС від 29.05.201757 442,737,585Від 09.06.2017 № 1001ВИХ-17-1274/1001.14послуги балансування лютий 201630.05.2017 №02-16-512000733-БАЛАНС/КОР/1 від 30.05.20173 144 456,002100,000Від 20.06.2017 № 1001ВИХ-17-1750/1001.14послуги балансування червень 201630.05.2017№06-16-512000733-БАЛАНС/КОР від 30.05.2017809 231,48595,724Від 20.06.2017 № 1001ВИХ-17- 1750/1001.14послуги балансування травень 201731.05.2017№05-17-512000733-БАЛАНС від 31.05.20175 469 142,61616,571Від 15.06.2017 № 1001ВИХ-17-11499/1001.14коригування КК за квітень 201714.06.2017№04-17-512000733-БАЛАНС/КОР від 14.06.2017807 964,20531,507Від 27.06.2017 №1001ВИХ-17-1975/1001.14послуги балансування листопад 201626.06.2017№ 11-16-512000733-БАЛАНС/КОР від 26.06.20174 156 693,322664,547Від 19.07.2017 № 1001ВИХ-17-2955/1001.14.01.01послуги балансування березень 201730.06.2017№ 03-17-512000733-БАЛАНС/1/КОР від 30.06.20171 945 723,0718132,284Від 19.07.2017 № 1001ВИХ-17-2955/1001.14.01.01послуги балансування червень 201730.06.2017№06-17-512000733-БАЛАНС від 30.06.20175 067 627,14595,732Від 14.07.2017 № 1001ВИХ-17-28241001.14послуги балансування грудень 201627.07.2017№ 12-16-512000733-БАЛАНС/КОР від 27.07.20171 716 370,901000,496Від 03.08.2017 № 1001ВИХ-17-3294послуги балансування січень 201727.07.2017№01-17-512000733-БАЛАНС/КОР від 27.07.2017 5 841 409,603487,492Від 03.08.2017 № 1001ВИХ-17-3294послуги балансування лютий 201727.07.2017№02-17-512000733-БАЛАНС/КОР від 27.07.20175 647 055,292100,000Від 03.08.2017 № 1001ВИХ-17-3294послуги балансування липень 201731.07.2017№07-17-512000733-БАЛАНС від 31.07.20175 001 134,03570,664Від 15.08.2017 № 1001ВИХ-17-3617послуги балансування серпень 201731.08.2017№08-17-512000733-БАЛАНС від 31.08.20174 443 859,18496,024Від 14.09.2017 № 1001ВИХ-17-4324послуги балансування вересень 201730.09.2017№09-17-1512000733 - Баланс5 425 279,32552,259Лист від 13.10.2017 №1001 ВИХ-17-5084послуги балансування жовтень 201731.10.2017№10-17-1512000733-БАЛАНС9 245 261,86960,854Лист від 14.11.2017 № 1001ВИХ-17-5864послуги балансування листопад 201730.11.20171512000733-БАЛАНС18 297 725,781 748,895Лист від 15.12.2017 №TSОВИХ-17-137послуги балансування грудень 201731.12.2017№12-17-1512000733-БАЛАНС 2 264,065Лист від 14.01.2018 №TSОВИХ-18-26послуги балансування січень 201831.01.2018№ 01-18-1512000733- БАЛАНС50 131 265,624 274,848Лист від 14.02.2018 № TSОВИХ-18-356послуги балансування лютий 201828.02.2018№ 02-18-1512000733- БАЛАНС47 646 271,183 740,645Лист від 14.03.2018 № TSОВИХ-18-669послуги балансування березень 201831.03.2018№ 03-18-1512000733- БАЛАНС54 414 535,033 794,725Лист від 13.04.2018 № TSОВИХ-18-971послуги балансування квітень 201830.04.2018№ 04-18-1512000733- БАЛАНС6 789 110,74533,004Лист від 14.05.2018 № TSОВИХ-18-1228послуги балансування травень 201831.05.2018№ 05-18-1512000733- БАЛАНС6 006 101,59471,531Лист від 14.06.2018 № TSОВИХ-18-1475послуги балансування червень 201830.06.2018№ 06-18-1512000733- БАЛАНС15 435 914,571 211,853Лист від 13.07.2018 № TSОВИХ-18-1832

Але відповідач до цього часу не оплатив вартість послуг з балансування у вищенаведеному розмірі , у зв'язку з чим позивач нарахував йому пеню за прострочення зобов'язань в розмірі 71 663 666,49 грн. , 3 % річних - в розмірі 14 430 198,98 грн. та інфляційні втрати - в розмірі 43 794 743,92 грн. ( т.11, а.с. 57-62 )

ПАТ «Дніпрогаз» ( відповідач ) проти задоволення позовних вимог заперечував з наступних підстав : між ПАТ «Укртрансгаз» ( правонаступником якого є АТ «Укртрансгаз» (оператор ГТС) та ПАТ «Дніпрогаз» (оператор ГРМ) укладено договір № 1512000733 від 17.12.15 р. транспортування природного газу , відповідно до умов якого позивач надає відповідачу послуги транспортування природного газу, а відповідач сплачує позивачу встановлену в цьому договорі вартість таких послуг. Послуги надаються на умовах, визначених у Кодексі ГТС, з урахуванням особливостей, передбачених цим договором. До послуг, які можуть бути надані відповідачу за цим договором належать: послуги замовленої потужності в точках входу та виходу до/з газотранспортної системи (надалі - розподіл потужності); послуги фізичного транспортування природного газу газотранспортною системою на підставі підтверджених номінацій (надалі - транспортування); послуги балансування обсягів природного газу, які подаються до газотранспортної системи та відбираються з неї (надалі - балансування) (п.п. 2.1 - 2.3 договору).

Відповідно до п. 2.5 договору сторони погодили, що приймання - передача газу, документальне оформлення та подання звітності позивачу здійснюється відповідно до вимог Кодексу ГТС. Згідно пункту 5.1 договору порядок комерційного обліку природного газу (у тому числі приладового) та перевірки комерційних вузлів обліку, а також порядок приймання - передачі природного газу в точках входу/виходу до/з газотранспортної системи, визначення та перевірки параметрів якості в цих точках здійснюється сторонами відповідно до вимог Кодексу ГТС та з урахуванням цього договору.

Зі змісту розділу ІХ договору вбачається , що у разі виникнення у відповідача негативного місячного небалансу та не врегулювання ним цього небалансу відповідно до Кодексу ГТС в строк до 12 числа місяця, наступного за газовим місяцем, відповідач зобов'язаний сплатити позивачу за послуги балансування. Негативний місячний небаланс визначається відповідно до Кодексу ГТС. Вартість послуг балансування за газовий місяць визначається на підставі даних про місячний небаланс відповідача за формулою: В балансування = БЦГ х К х QБГ, де БЦГ - базова ціна газу; QБГ - обсяг негативного місячного небалансу відповідача; К - коефіцієнт компенсації, що дорівнює 1,2. При розмірі небалансу до 5% від обсягу природного газу, відібраного з газотранспортної системи, застосовується коефіцієнт, що дорівнює 1. При цьому, базова ціна газу визначається позивачем відповідно до Кодексу ГТС. Позивач визначає базову ціну газу щомісяця в строк до 10 числа місяця, наступного за газовим місяцем, та розміщує її на своєму веб - сайті.

Пунктом 9.4 договору, в редакції додаткової угоди № 1/1512000733 від 29.11.17р., (умови якої застосовуються до відносин сторін з 29 грудня 2016 р.) передбачено, що позивач до 14 числа місяця, наступного за газовим місяцем, надає відповідачу на його електронну адресу розрахунок вартості послуг балансування та рахунок - фактуру. Відповідач, крім вартості послуг вказаних у абзаці другому даного пункту, зобов'язаний здійснити оплату у строк, що не перевищує 5-ти банківських днів. Оплата вартості послуг балансування оператором газорозподільної системи за рахунок виділених субвенцій з державного бюджету на покриття пільг, субсидій та компенсацій побутовим споживачам проводиться у строки та за процедурою, передбаченою «Порядком перерахування деяких субвенцій з державного бюджету місцевим бюджетам на надання пільг, субсидій та компенсацій» ( затвердженим постановою КМУ від 11.01.2005 р. за № 20 ) , у сумі, що не перевищує вартості послуг розподілу фактично спожитого природного газу зазначеними споживачами за розрахунковий період.

Пункту 11.4 договору визначено, що послуги балансування оформлюються одностороннім актом за підписом позивача на весь обсяг негативного місячного небалансу, неврегульованого відповідачем відповідно до Кодексу та розділу ІХ цього договору.

Сторони погодили, що договір набирає чинності з дня його укладення на строк до 31 грудня 2016 року, умови договору застосовуються до відносин сторін, які виникли до його укладення, а саме з 01 грудня 2015 року. Цей договір вважається продовженим на кожний наступний календарний рік, якщо не менше ніж за місяць до закінчення строку дії цього договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов (п. 17.1 договору).

Позивачем у позовній заяві наведено перелік актів наданих послуг, які направлялися на адресу ПАТ «Дніпрогаз». Проте, відповідач звертає увагу суду на те , що ці акти наданих послуг складені та направлені на адресу відповідача з грубим порушенням умов договору та вимог Кодексу ГРС.

По-перше, п. 9.4. договору встановлює, що оператор (позивач) до чотирнадцятого числа місяця, наступного за газовим місяцем, надає замовнику (ПАТ «Дніпрогаз») на його електронну адресу розрахунок вартості послуг балансування та рахунок-фактуру. Замовник зобов'язаний здійснити оплату у строк, що не перевищує п'яти банківських днів. В порушення цих умов, розрахунок вартості послуг балансування та рахунок-фактура у встановленому договором порядку на погоджені сторонами електронні адреси ПАТ «Дніпрогаз» не надходили, тому обов'язок оплати послуг не настав, відповідно, строк розрахунку не сплив. Крім того, оригінали зазначених вище документів, також були направлені позивачем із простроченням, що вбачається із таблиці, наведеної в позовній заяві (т.1, а.с. 8-10).

По-друге, розрахунок вартості послуг балансування у період з лютого 2016 року по квітень 2017 року проведений позивачем на підставі пункту 9.2 договору, виходячи з коефіцієнта компенсації рівного 1 ( одиниці ), тобто по закінченню зазначених вище газових місяців позивач встановив, що негативний небаланс відповідача у вказаному вище періоді не перевищив 5 % від обсягу відібраного відповідачем природного газу з газотранспортної системи. Більш того, своєчасність розрахунків за договором в період лютий, червень 2016 року були предметом розгляду в порядку господарського судочинства (справи № 904/ 4505/16, 904/7685/16). По даним справам винесено остаточні рішення Вищого господарського суду України, рішення суду виконані в повному обсязі. Відповідно заборгованість ПАТ «Дніпрогаз» перед АТ «Укртрансгаз» за лютий, червень 2016 року відсутня. Проте, починаючи з червня 2017 року позивач починає направляти на адресу відповідача коригуючі акти наданих послуг, відповідно до яких збільшує вартість послуг балансування за попередні періоди застосувавши коефіцієнт 1,2.

Позивачем у травні 2017 року проведено перерахунок вартості послуг балансування обсягів природного газу, наданих відповідачу у період січень - квітень 2016 року та червень 2016 року, про що ним складено односторонні акти:

№ 02-16-1512000733-БАЛАНС/КОР/1 від 30.05.2017 року (за лютий 2016 року) на суму 3144456,00 грн.;

№ 06-16-1512000733-БАЛАНС/КОР від 30.05.2017 року (за червень 2016 року) на суму 809 231,48 грн.

№ 11-16-1512000733-БАЛАНС/КОР від 26.06.2017 року (за листопад 2016 року) на суму 4 156 693,32 грн.

№ 12-16-1512000733-БАЛАНС/КОР від 27.07.2017 року (за грудень 2016 року) на суму 1 716 370,90 грн.

№ 01-17-1512000733-БАЛАНС/КОР від 27.07.2017 року (за січень 2017 року) на суму 5 841 409,60 грн.

№ 02-17-1512000733-БАЛАНС/КОР від 27.07.2017 року (за лютий 2017 року) на суму 5 647 055,29 грн.

№ 03-17-1512000733-БАЛАНС/КОР від 30.06.2017 року (за березень 2017 року) на суму 1 945 723,07 грн.

№ 04-17-1512000733-БАЛАНС/КОР від 14.06.2017 року (за квітень 2017 року) на суму 807 964,20 грн.

За підсумками січня, березня, квітня 2016 року акти про надання послуг балансування на адресу ПАТ «Дніпрогаз» протягом 2016 року не направлялися, що свідчить про те, що послуга балансування позивачем у зазначені періоди відповідачу не надавалася. При цьому, в порушення вимог договору та Кодексу ГТС Акти надання послуг балансування за січень, березень, квітень 2016 року були складені позивачем та направлені відповідачу лише в травні-червні 2017року.

№ 01-16-512000733-БАЛАНС від 29.05.2017 року (за січень 2016 року) на суму 2 836734,36 грн.;

№ 03-16-1512000733-БАЛАНС від 29.05.2017 року (за березень 2016 року) на суму 94680,14 грн.;

№ 04-16-1512000733-БАЛАНС від 29.05.2017 року (за квітень 2016 року) на суму 57 442,73 грн.;

Чинними нормативно-правовими актами не передбачено здійснення оператором ГТС коригування розрахунків небалансу замовників послуг транспортування попередніх періодів, по яким оператор ГТС вже здійснив балансування. Надання оператором ГТС замовникам послуг транспортування коригуючих актів суперечить положенням розділу ХІV Кодексу ГТС.

Однією із складових послуги транспортування природного газу, що надається позивачем відповідачу в рамках укладеного договору, є послуга балансування обсягів природного газу, який подається відповідачем до газотранспортної системи та відбирається ним з газотранспортної системи (пункт 9 глави 1 розділу VІІІ Кодексу ГТС).

Главою 1 розділу ХІV Кодексу ГТС «Комерційне балансування» встановлено, що при розрахунку небалансу замовників послуг транспортування оператор газотранспортної системи враховує всі обсяги газу у розрізі кожного замовника послуг транспортування, переданого до газотранспортної системи та відібраного з газотранспортної системи, у тому числі у розрізі його контрагентів (споживачів)(п.2).Перевищення обсягів відібраного природного газу з газотранспортної системи над обсягами переданого природного газу є негативним небалансом (п. 3).

Відповідно до пунктів 1 - 2 глави 3 розділу ХІV Кодексу ГТС (в редакції діючій з 28.04.2017), оператор газотранспортної системи визначає місячний небаланс для кожного місяця як різницю між обсягом природного газу, який замовник послуг транспортування передав у точках входу і отримав з газотранспортної системи у точках виходу за цей газовий місяць. Місячний небаланс розраховується оператором газотранспортної системи до 10-го числа наступного місяця на підставі фактичних даних, одержаних у процесі алокації, яку здійснює оператор газотранспортної системи.

Враховуючи наведене вище та приписи пунктів 4, 7 глави 3, глави 4 розділу ХІV Кодексу ГТС слід дійти висновку про те , що Кодексом ГТС чітко встановлені строки, в межах яких оператор газотранспортної системи має визначити небаланс замовника послуги, як добовий так і місячний, та вчинити відповідні дії по його усуненню. При цьому, оператор газотранспортної системи не наділений правом корегувати, тобто перераховувати, місячні небаланси попередніх газових місяців, по яким ним вже було надано послуги з балансування обсягів природного газу.

Відповідної позиції дотримується регулятор - Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг , у листі від 27.06.17р. за № 7044/16.3.2/7-17 . Цим листом регулятор роз'яснив операторам газорозподільних систем, що чинними нормативно-правовими актами не передбачено здійснення операторами газотранспортної системи (ГТС) коригування небалансу замовників послуг транспортування попередніх періодів, по яким оператор ГТС вже здійснив балансування. Надання оператором ГТС замовникам послуг транспортування коригуючих актів суперечить положенням розділу ХІV Кодексу ГТС.

Щодо застосування позивачем, при визначенні вартості послуг балансування, компенсуючого коефіцієнту 1,2 відповідач заперечує в повному обсязі з огляду наступне.

Дійсно, умовами п. 9.2 договору сторони визначили що вартість послуг балансування за газовий місяць визначається на підставі даних про місячний небаланс відповідача за формулою В балансування = БЦГ х К х QБГ, де БГЦ - базова ціна газу; QБГ - обсяг негативного місячного небалансу відповідача; К - коефіцієнт компенсації, що дорівнює 1,2. При розмірі небалансу до 5% від обсягу природного газу, відібраного з газотранспортної системи, застосовується коефіцієнт, що дорівнює 1.

Позивач при визначенні співвідношення негативного небалансу до обсягу відібраного природного газу з точки виходу з газотранспортної системи враховує лише обсяги газу, що відібрані відповідачем на власні потреби та обсяги відібрані ним для покриття виробничо - технічних витрат.

Пунктом 2 глави 1 розділу ХІV Кодексу ГТС встановлено, що при розрахунку небалансу замовників послуг транспортування оператор газотранспортної системи враховує всі обсяги природного газу у розрізі кожного замовника послуг транспортування, переданого до газотранспортної системи та відібраного з газотранспортної системи, у тому числі у розрізі його контрагентів (споживачів). Негативний небаланс утворюється у разі перевищення обсягів відібраного природного газу з газотранспортної системи над обсягами переданого природного газу. Водночас, пунктом 9.2 договору № 1512000712, на підставі якого позивачем проведено розрахунок вартості послуг балансування, сторони погодили, що коефіцієнт 1,2 застосовується у випадку, коли негативний небаланс перевищує 5% від обсягу природного газу, відібраного з газотранспортної системи.

Тобто, коефіцієнт компенсації слід розраховувати, виходячи з співвідношення небалансу до загального обсягу газу, відібраного з газотранспортної системи, а не лише того, що був відібраний відповідачем для власного споживання для покриття виробничо - технічних витрат.

Аналогічні роз'яснення надані Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг у листі від 25.03.16р. за № 2840/16.3/7-16 .

Враховуючи, що за даними відповідача негативні баланси ПАТ «Дніпрогаз» протягом спірних періодів не перевищують 5% від зазначених вище обсягів природного газу, фізично відібраного відповідачем з газотранспортної системи, а відтак при розрахунку вартості послуг балансування у вказаному періоді має бути застосований коефіцієнт компенсації, що дорівнює 1 ( одиниці) .

По-третє, в актах за січень, березень, квітень 2016 року, березень 2017 року визначаючи обсяг послуги балансування позивач включає обсяги природного газу, які були фактично спожиті підприємствами ТКЕ та не врегульовані їх постачальником - ПАТ «НАК «Нафтогаз України». Але ПАТ «Дніпрогаз» не було замовником ані послуги транспортування, ані послуги балансування по даним обсягам природного газу у зазначені періоди. Зведену інформацію наводено у таблиці нижче.

№ з/пНазва споживачаНаявність договору постачання, Постачальник (за наявною у ПАТ інформацією)Реквізити договору розподілуОбсяг неоформленого газу, тис. м3Період споживання неоформленого газуПричина неоформлення обсягу газу1Дніпропетровський національний університет ім. О. ГончараУкладений. НАК "Нафтогаз України"0942021UKRAB016 від 01.01.2016 177,328січень 2016НАК "Нафтогаз України" відмовило в підписанні актів приймання-передачі 2Технологічний коледж Дніпропетровського державного аграрно-економічного університетуУкладений. НАК "Нафтогаз України"09420QABR9AB016 від 01.01.16 7,000січень 2016НАК "Нафтогаз України" відмовило в підписанні актів приймання-передачі 3УДППЗ "Укрпошта" Дніпропетровська дирекціяУкладений. НАК "Нафтогаз України"09420PLFGRAP016 від 01.01.16 11,811січень 2016НАК "Нафтогаз України" відмовило в підписанні актів приймання-передачі 4ДВНЗ "Український державний хіміко - технологічний університет"Укладений. НАК "Нафтогаз України"0942021YL2AT016 від 01.01.16 26,450січень 2016НАК "Нафтогаз України" відмовило в підписанні актів приймання-передачі 5Національна металургійна академія УкраїниУкладений. НАК "Нафтогаз України"0942021YLAAB016 від 01.01.16 82,641січень 2016НАК "Нафтогаз України" відмовило в підписанні актів приймання-передачі 6Українська залізниця ПАТ Придніпровська залізниця РФ Служба будівельно - монтажних робітУкладений. НАК "Нафтогаз України"094214296LAP016 від 01.01.16 12,502березень 2016НАК "Нафтогаз України" відмовило в підписанні актів приймання-передачі 7Дніпропетровський тепловозоремонтний завод ПрАТУкладений. НАК "Нафтогаз України"094200IB2TAT016 від 01.01.16 0,376квітень 2016НАК "Нафтогаз України" відмовило в підписанні актів приймання-передачі 8ЖБК - 54 ТрубникУкладений. НАК "Нафтогаз України"09420N24B6AT016 від 01.01.16 1,812квітень 2016НАК "Нафтогаз України" відмовило в підписанні актів приймання-передачі 9КП ДніпроводоканалУкладений. НАК "Нафтогаз України"0942039H8HAT016 від 01.01.16 4,162квітень 2016НАК "Нафтогаз України" відмовило в підписанні актів приймання-передачі 10Українська залізниця ПАТ Придніпровська залізниця РФ Служба будівельно - монтажних робітУкладений. НАК "Нафтогаз України"094214296LAP016 від 01.01.16 1,235квітень 2016НАК "Нафтогаз України" відмовило в підписанні актів приймання-передачі 11КП Теплоенерго ДМРУкладений. НАК "Нафтогаз України"09420WJ444AT016 від 01.01.16 17 097,735березень 2017Відмова НАК "Нафтогаз України" підписати акти приймання-передачі природного газу.12Колос ОСББУкладений. НАК "Нафтогаз України"09420WFZHJAT016 від 01.01.16 2,596березень 2017Відмова НАК "Нафтогаз України" підписати акти приймання-передачі природного газу.13ЖСК № 8 Весна ОКУкладений. НАК "Нафтогаз України"09420NA0LVAT016 від 01.01.16 1,292березень 2017Відмова НАК "Нафтогаз України" підписати акти приймання-передачі природного газу.

Щодо інформації , на яких постачальників оператором ГРМ ПАТ «Дніпрогаз» зазначались в алокаціях (звітах) обсяги відібраного споживачами природного газу із мереж ПАТ «Дніпрогаз», без наявності договору з постачальником (або неналежно підтвердженого договору) те без номінацій, по періодах відповідач пояснив наступне : …в запитуваний період обсяги споживання газу без подання номінацій (обсяги небалансів газу) виникали у підприємств теплокомуненерго (ТКЕ). Всі вказані обсяги були включені в алокацію на постачальника із спеціальними обов'язками - ПАТ «НАК «НАК «Нафтогаз України», зокрема, по періодах:

- у січні 2016 року - 305,230 тис. м3 газу за об'єктами споживання підприємства ТКЕ (Дніпропетровський національний університет ім. О. Гончара; Технологічний коледж Дніпропетровського державного аграрно-економічного університету; УДППЗ «Укрпошта» Дніпропетровська дирекція; ДВНЗ «Український державний хіміко - технологічний університет»; Національна металургійна академія України;), включено в алокацію на ПАТ «НАК «Нафтогаз України»;

- у березні 2016 року - 12,502 тис. м3 газу за об'єктами споживання підприємства ТКЕ (ПАТ Українська залізниця Придніпровська залізниця РФ Служба будівельно - монтажних робіт), включено в алокацію на ПАТ «НАК «Нафтогаз України»;

- у квітні 2016 року - 7,585 тис. м3 газу за об'єктами споживання підприємства ТКЕ (Дніпропетровський тепловозоремонтний завод ПрАТ; ЖБК - 54 Трубник; КП Дніпроводоканал; ПАТ Українська залізниця Придніпровська залізниця РФ Служба будівельно - монтажних робіт), включено в алокацію на ПАТ «НАК «Нафтогаз України»;

- у березні 2017 року - 17101,623 тис. м3 газу за об'єктами споживання підприємства ТКЕ (КП Теплоенерго ДМР; ОСББ «Колос»; ОК ЖСК № 8 «Весна»), включено в алокацію на ПАТ «НАК «Нафтогаз України».

Відповідач звертає увагу суду на те , що вказані обсяги природного газу було фактично спожито вказаними підприємствами, що ними не заперечується. Постачальником вказаних обсягів газу було саме ПАТ «НАК «Нафтогаз України», виходячи із наступного. Оскільки підприємства ТКЕ мали укладені та діючі у відповідних місяцях споживання газу договори постачання з НАК «Нафтогаз України», вони не мали ні фізичної, ні формальної можливості змінити постачальника та придбавати газ не у НАК «Нафтогаз України».

Відмова НАК «Нафтогаз України» видавати номінації споживачам - підприємствам ТКЕ, суперечило нормам Розпорядження КМУ від 5 жовтня 2016 р. № 742-р. «Деякі питання опалювального сезону 2016/17 року», згідно якого Публічному акціонерному товариству «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» та постачальникам природного газу до початку опалювального сезону 2016/17 року було приписано видати номінації теплогенеруючим і теплопостачальним організаціям відповідно до договорів, які укладені з ними згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 29 квітня 2016 р. № 357 «Про затвердження Примірного договору про постачання природного газу виробникам теплової енергії для виробництва теплової енергії».

Відповідач вказував , що підприємства ТКЕ здійснюють вироблення тепла всім категоріям споживачів, в тому числі, пільговикам та споживачам, які оформили житлово-комунальні субсидії. А це означає, що розрахунки за тепло з такими підприємствами ТКЕ здійснювалась грошовими коштами від споживачів тепла лише частково (до 50%), решта оплати отримувалась від держави - шляхом виділення субвенцій із державного бюджету на відшкодування різниці в тарифах (Постанова КМУ №20 від 2005 року). За весь час існування механізму виділення субвенцій (Постанова КМУ №20 від 2005 року) на оплату газу, участь в таких розрахунках як кінцевий бенефіціар (останній учасник в ланцюгу розрахунків, що перераховує кошти субвенції в бюджет) міг брати виключно НАК «Нафтогаз України». Виключно НАК «Нафтогаз України» у запитуваний період міг використовувати вказані субвенції для погашення своїх податкових зобов'язань. Будь-які інші постачальники газу на ринку не мали права використання субвенції з бюджету для погашення своїх податкових зобов'язань, а тому не могли навіть формально скористатись механізмом виділення субвенцій. Тобто, будь-який інший постачальник газу, крім НАКу, не міг отримати 100% компенсацію поставленого газу. Тому твердження НАК, що газ поставлявся підприємствам ТКЕ не з ресурсу НАК, а якимось іншим невідомим постачальником газу, суперечить як умовам укладених з підприємствами ТКЕ договорів постачання газу, так і нормам законодавства.

Також відповідач вказав , що забезпечення підприємств ТКЕ газом регулюються не тільки Постановами НКРЕКП (Кодекс газотранспортної системи, Кодекс газорозподільної системи), але й багатьма іншими актами, при чому, вищої юридичної сили. Не дивлячись на те, що певний обсяг газу може кваліфікуватись як «не підтверджений» в розумінні Кодексу ГТС, відповідно до нормативно-правових актів вищої юридичної сили, той самий обсяг газу є обсягом законного споживання. Зокрема, Законом України «Про теплопостачання» передбачено, що припинення газопостачання підприємства ТКЕ повинно здійснюватись шляхом забезпечення технологічної безпеки функціонування систем теплопостачання (стаття 6). Методика визначення технологічного мінімуму споживання природного газу для об'єктів у сфері теплопостачання (в частині споживачів газу - теплопостачальних організацій), затверджена Постановою КМУ від 13.11.13 №886 передбачає, що технологічний мінімум газу, який передається підприємству ТКЕ повинен бути достатнім, щоб теплопостачальне підприємство прогріло температуру повітря в приміщеннях щонайменше до +18, а температуру води, що подається споживачам, - щонайменше до +40. Зрозуміло, що перекриття подачі газу теплопостачальному підприємству в опалювальний період неминуче означатиме порушення ст. 6 вказаного Закону та названої Постанови КМУ. Тобто, той обсяг газу, який в розумінні постанови НКРЕКП може бути кваліфікований, як «не підтверджений обсяг газу», в той же час є таким, що споживається підприємством на законних підставах.

Об'єкти газоспоживання, теплотраси підприємств ТКЕ є джерелами небезпеки виникнення надзвичайних ситуацій техногенного характеру (ст. 50 Кодексу цивільного захисту України). Припинення газопостачання на підприємство ТКЕ під час опалювального періоду (саме в такі періоди НАК намагалася ухилитись від оформлення обсягів газу) означатиме настання надзвичайної ситуації техногенного характеру. Відповідно до ст. 51 Кодексу цивільного захисту України на органи державної влади, органи місцевого самоврядування, суб'єктів господарювання покладено обов'язок забезпечувати техногенну безпеку територій, підприємств, об'єктів життєзабезпечення населення, тощо. Тому припинення постачання газу підприємствам ТКЕ в опалювальний період з причин нібито відсутності постачальника грубо порушуватиме норми законів України, що потягне за собою притягнення винних до відповідальності, включаючи кримінальну відповідальність за можливу диверсію, пошкодження об'єктів комунальної інфраструктури, об'єктів життєзабезпечення населення, тощо.

Зважаючи на вказане, перелічені в реєстрі підприємства ТКЕ:

- які мали укладені договори постачання газу з НАК,

- яким газ до моменту виникнення небалансу постачав НАК,

- які мали заборгованість за газ перед постачальником НАК та не здійснювали зміну постачальника,

- які за алгоритмом розподілу коштів із спецрахунку сплачували за газ саме на користь НАК,

- які не могли проводити розрахунки за газ у вказаний період коштами субвенції з держбюджету з жодним іншим постачальником, крім НАК,

- які не могли бути відключені від газу в опалювальний період без настання надзвичайної ситуації техногенного характеру,

- могли мати лише єдиного можливого постачальника - це ПАТ «НАК «Нафтогаз України».

Даний постачальник був на 100% забезпечений та мав достатній ресурс газу в ГТС України для здійснення постачання газу підприємствам ТКЕ, об'єктивні причини для виникнення небалансу в ГТС Україні в частині обсягів газу, спожитих підприємствами ТКЕ, відсутні.

Не дивлячись на вказане, за інформацією підприємств ТКЕ, НАК «Нафтогаз України» все ж відмовляється оформлювати акти приймання-передачі за вказані періоди. Такі дії НАК «Нафтогаз України» призвели до штучного виникнення в газотранспортній системі України небалансів природного газу. Утворення в газотранспортній системі «небалансів» газу потребує втручання Оператора ГТС шляхом балансування системи.

При цьому, зміст операції балансування полягає в заповненні (усуненні) Оператором ГТС утвореного небалансу іншим обсягом газу. Усунення небалансів газу в системі здійснюється Оператором ГТС за рахунок природного газу для «виробничо-технологічних потреб», який закуповується ним на ринку за промисловою ціною.

Відповідно до п. 1 Розділу 1 Глави XIV Кодексу ГТС, замовник послуг транспортування є відповідальним за виникнення небалансу, у тому числі щодо споживачів, з якими укладені договори постачання, та зобов'язується застосувати всі доступні заходи для його уникнення, то які заходи у вказаний період застосовувались щодо споживачів для уникнення небалансу, в тому числі і відносно яких надходила інформація із ПАТ НАК «Нафтогаз України».

Такі заходи має здійснювати замовник послуги транспортування. В деяких випадках таким замовником послуги є постачальник, в деяких - споживач. У випадку з підприємствами ТКЕ, ці підприємства мають укладені договори з ПАТ «Укртрансгаз» про транспортування природного газу. Відповідно до п. 2.3. Типового договору транспортування природного газу, затвердженого Постановою НКРЕКП України від 30.09.2015 р. №2497, за договором надаються наступні послуги: послуга замовленої потужності, послуга фізичного транспортування природного газу, послуга балансування обсягів газу, які подаються до газотранспортної системи і відбираються з неї. Отже, підприємства ТКЕ є замовниками послуги транспортування в розумінні Глави XIV Кодексу ГТС.

ПАТ «Укртрансгаз» надавав цим підприємствам у вказаний період послуги фізичного транспортування природного газу магістральними газопроводами, оформлював акти транспортування, а також отримував від них кошти за таке транспортування. Так само, договір транспортування природного газу з ПАТ «Укртрансгаз» має ПАТ «НАК «Нафтогаз України». Тобто в частині обсягів так званих «небалансів» замовниками послуги транспортування могли бути або НАК «Нафтогаз України» (як постачальник газу, якого підприємство ТКЕ не змінило на іншого постачальника), або саме підприємство ТКЕ. Саме ці суб'єкти господарювання і є відповідальними за можливе виникнення небалансів та їх врегулювання в ГТС України, але аж ніяк не Оператор ГРМ, як це стверджує позивач.

На підтвердження зазначеної правової позиції відповідач посилається на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 08.06.17 по справі №904/5237/17 ( в якому суд дійшов висновків про те , що планові обсяги постачання природного газу визначені сторонами (КП «Теплоенрго» та ПАТ «НАК «Нафтогаз України») у договорі на постачання природного газу, є узгодженими. Тобто, обсяги небалансів є обсягами постачання, які мають бути оформлені між НАК «Нафтогаз України» та підприємством ТКЕ.

Окрім того, відповідач в обгрунтування своїх заперечень посилається на мнимість наданих послуг балансування , що підтверджена рішеннями судів, зокрема : постановою ВГСУ від 24.10.17 у справі №922/346/17 ( залишеної без змін Постановою Верховного суду від 22.02.18 р. ) , постановою ВГСУ від 01.11.17р. у справі №922/310/17, постановою ВГСУ від 04.09.17р. у справі №922/309/17, постановою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 04.10.17р. у справі №904/5094/17, постановою Львівського апеляційного господарського суду від 08.11.17 у справі №926/680/17, постановою Верховного Суду у складі суддів об'єднаної палати Касаційного господарського суду від 22 червня 2018 р. по справі № 904/5621/17 , в яких зазначено, що в дійсності відбувались операції постачання газу між НАК «Нафтогаз України» та підприємствами ТКЕ, а не балансування ПАТ «Укртрансгаз».

По-четверте, відповідач стверджує , що як вбачається із розрахунку, доданого до позовної заяви ; за послуги балансування ПАТ «Дніпрогаз» розраховувалося за рахунок коштів у вигляді субвенцій з державного бюджету місцевим бюджетам на надання пільг, субсидій та компенсацій та відповідно до договору доручення, укладеного між ПАТ «Дніпрогаз» та ТОВ «Дніпропетровсьгаз Збут»

Порядок перерахування деяких субвенцій з державного бюджету місцевим бюджетам на надання пільг, субсидій та компенсацій, затверджений постановою КМУ від 11.01.2005 за № 20, на підставі якого сторони здійснювали взаєморозрахунки до 01 січня 2018 року, визначав механізм перерахування субвенції з державного бюджету місцевим бюджетам на надання пільг та житлових субсидій населенню на оплату природного газу.

08 листопада 2017 року Кабінетом Міністрів України було прийнято постанову № 951 «Про внесення змін та визнання такими, що втратили чинність, деяких постанов Кабінету Міністрів України», згідно якої з 01 січня 2018 року втратила чинність постанова Кабінету Міністрів України від 11 січня 2005 р. № 20 «Про затвердження Порядку перерахування деяких субвенцій з державного бюджету місцевим бюджетам на надання пільг, субсидій та компенсацій», з одночасним внесенням змін до Порядку фінансування видатків місцевих бюджетів на здійснення заходів з виконання державних програм соціального захисту населення за рахунок субвенцій з державного бюджету, затвердженого Постановою КМУ від 04.03.2002 за № 256 (надалі - Порядок № 256).

Згідно внесених змін Порядок № 256 було доповнено, в тому числі пунктом 8-1, який встановив механізм перерахування коштів на оплату пільг і субсидій, в тому числі за послуги з транспортування природного газу (складовою яких є балансування обсягів природного газу).

З 01 січня 2018 року втратив чинність Порядок № 20, який встановлював механізм перерахування субвенцій з державного бюджету на оплату пільг, субсидій, компенсацій, в тому числі щодо послуг з постачання природного газу, на підставі якого учасниками розрахунків складались акти звіряння по обсягу наданих послуг та спільні протокольні рішення щодо порядку їх оплати, - був введений новий механізм проведення відповідних розрахунків, учасниками якого з огляду на зміст Порядку № 256 є ПАТ «Укртрансгаз» (оператор ГТС) та ПАТ «Дніпрогаз» (оператор ГРМ).

Щодо стягнення пені, 3% річних та інфляційних збитків відповідач вказав наступне : оплата за послуги з балансування у спірному періоді проводилась ПАТ «Дніпрогаз» за рахунок коштів, що виділялись у вигляді субвенцій на оплату пільг та житлових субсидій населенню щодо послуг з транспортування природного газу згідно Порядку перерахування деяких субвенцій з державного бюджету місцевим бюджетам на надання пільг, субсидій та компенсацій, затвердженого постановою КМУ від 11.01.2005 за № 20 (діючого до 01 січня 2018 року) та згідно Порядку фінансування видатків місцевих бюджетів на здійснення заходів з виконання державних програм соціального захисту населення за рахунок субвенцій з державного бюджету, затвердженого постановою КМУ від 04.03.2002 за № 256 (зі змінами введеними в дію з 01 січня 2018 року).

Враховуючи зміст цих Порядків № 20 та № 256, відповідач дійшов висновку, що проводячи розрахунок за надані послуги у визначений у Порядку спосіб, сторонами було змінено порядок і строки виконання відповідачем грошових зобов'язань, які зазначені у Договорі.

Таким чином, спільними протокольними рішеннями передбачалося не тільки надання державою коштів на погашення заборгованості, але також змінювалися порядок і строки виконання боржником грошових зобов'язань перед кредитором, які виникли на підставі Договору. Запроваджуючи механізм взаємних розрахунків між підприємствами паливно-енергетичного комплексу, визначений зазначеним Порядком, держава забезпечує відшкодування частини втрат підприємств паливно-енергетичного комплексу, пов'язаних з газопостачанням населенню, яке використовує субсидії та має пільги з оплати комунальних послуг, а саме - витрат на придбання природного газу, його транспортування магістральними та переміщення розподільчими газопроводами.

Все наведене вище, свідчить ( на думку відповідача ) про безпідставність позовних вимог про стягнення з ПАТ «Дніпрогаз» штрафних санкцій, зокрема пені, та наслідків порушення грошових зобов'язань, встановлених частиною 2 статті 625 Цивільного кодексу України. Таким чином, відповідач вказує, що оскільки ПАТ «Дніпрогаз» не могло самостійно впливати на порядок оплати послуг з балансування обсягів природного газу, що ПАТ «Укртрансгаз» поставляв на підставі Договору від 17.12.2015 за № 512000712, оскільки такі послуги оплачувалися виключно за рахунок бюджетних коштів у вигляді субвенцій з державного бюджету на оплату пільг, субсидій та компенсацій населенню, які мають цільовий характер використання та окремий порядок перерахування, встановлений Порядками № 20 (діючого до 01 січня 2018 року) та № 256 (діючого з 01 січня 2018 року, з урахуванням внесених змін, в тому числі пункту 8-1), права позивача відповідачем порушені не були.

ПАТ «Дніпрогаз» не визнає позов ПАТ «Укртрансгаз», вказуючи ( поміж-іншим ) на те , що з актів наданих послуг транспортування, розрахунків та звітів, отриманих від ПАТ «Укртрансгаз» за вказаний період, неможливо зрозуміти природу походження складових обсягів небалансу та суми нарахувань, зазначені звіти не містять деталізованої інформації по споживачах замовника послуг з транспортування відповідно до Кодексу газотранспортної системи затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП) від 30.09.2015р. №2493 (далі - Кодекс ГТС).

Окрім того , відповідачем під час судового засідання 07.08.18 р. було заявлено клопотання про призначення по справі судової економічної експертизи ,яке ухвалою суду від 07.08.18 р. відхилено , як передчасне ; строк підготовчого провадження у справі продовжено на 30 днів , відкладено розгляд справи у підготовчому засіданні на 28.08.18 р.

Загалом по справі відбулося 5 ( п'ять) судових засідань за участю сторін та третіх осіб , під час яких судом були частково виконані завдання підготовчого провадження : остаточновизначено предмет спору та характер спірних правовідносин , позовних вимог та склад учасників судового процесу ; з'ясовані заперечення відповідача проти позовних вимог ; визначені обставини справи , які підлягають встановленню ; вчинені інші дії з метою забезпечення правильного , своєчасного і безперешкодного розгляду справи по суті .

Під час судового засідання 04.09.18 р. представником ПАТ «Дніпрогаз» було повторно заявлено клопотання про призначення по справі судової економічної експертизи, обґрунтоване посиланням на наступні обставини : …зі змісту позовної заяви вбачається, що підставою позову є твердження АТ «Укртрансгаз» про наявність в період з січня 2016 року по грудень 2017 року обсягів місячних негативних небалансів ПАТ «Дніпрогаз» та не врегулювання таких небалансів в позасудовому порядку.

Відповідач звертав увагу суду на те, що з односторонніх актів послуг балансування, наданих позивачем , неможливо встановити зміст та обсяг господарської операції.

Як зазначалося відповідачем раніше (у відзиві на позов) за його даними акти, оформлені АТ «Укртрансгаз», складаються із сум: вартості об'єму поставленого підприємствам теплокомуненерго природного газу, помноженої на коефіцієнт 1,2 та оформленої АТ «Укртрансгаз» актом балансування на ПАТ «Дніпрогаз»; додатково застосованого позивачем до вартості обсягу розподіленого природного газу для виробничо-технологічних втрат коефіцієнту 1,2 за минулі періоди 2016 року та 2017 року, в т.ч. оформленої коригуючими актами у травні-липні 2017 року, які в подальшому були повернуті позивачу; послуги балансування, надану АТ «Укртрансгаз» газорозподільній компанії для виробничо-технологічних втрат.

ПАТ «Дніпрогаз» не погоджується з жодною зі складових даної суми заборгованості. На підтвердження своєї позиції відповідачем було надано супровідні листи про повернення АТ «Укртрансгаз» коригуючих актів, судову практику щодо правомірності споживання природного газу підприємствами ТКЕ, роз'яснення НКРЕКП щодо застосування Кодексу газотранспортної системи в частині комерційного балансування, акт НКРЕКП позапланової виїзної перевірки АТ «Укртрансгаз».

У той же час, АТ «Укртрансгаз» наполягав на правомірності своїх дій щодо оформлення послуг балансування шляхом виставлення односторонніх актів, частина з яких була надана із порушенням встановлених строків. Водночас, позивачем надано до суду копії алокацій (звітів) про поділ фактичного обсягу природного газу, відібраного з точки виходу ПАТ «Дніпрогаз». Відповідно до вказаних документів ПАТ «Дніпрогаз» визначило обсяг небалансу « 0». Проте, у звітах про надані послуги з транспортування, які додані до позовної заяви , АТ «Укртрансгаз» самостійно визначив обсяг небалансу відповідача. Відповідач також вказує , що в даних бухгалтерського обліку ПАТ «Дніпрогаз» послуги балансування за вищевказаний період АТ «Укртрансгаз» не відображені, в зв'язку з відсутністю первинних бухгалтерських документів, оформлених відповідно до вимог чинного законодавства України.

Враховуючи вищевикладене ,ухвалою суду від від 13.09.18р. провадження у справі № 904/2732/18 було зупинено у зв'язку з призначенням судової експертизи, проведення якої було доручено фахівцям Дніпропетровського НДІСЕ. На вирішення експерта були поставлені наступні питання : 1) чи підтверджується документально відбір у 2016-2017 рр. природного газу підприємствами теплокомуненерго (третіми особами 2-14 ) в рамках укладених з ПАТ «НАК «Нафтогаз України» договорів постачання природного газу та в яких обсягах? Якщо так, то визначити обсяг природного газу та його вартість (грошовий еквівалент), який включений у відповідному періоді в сумі загальної заборгованості ПАТ «Дніпрогаз» перед АТ «Укртрансгаз» за послуги балансування? 2) чи підтверджується документально врахування всього обсягу природного газу, отриманого оператором газорозподільної системи у фізичних точках виходу з газотранспортної системи для подальшого розподілу приєднаним споживачам при застосуванні АТ «Укртрансгаз» коефіцієнту 1,2? 3) чи підтверджується документально надання у встановлений договором від 17.12.2015 року №1512000733 та Кодексом газотранспортної системи термін (п. 4 гл.4 р. XIV - до 14 числа) замовнику послуг транспортування звітів по точкам входу/виходу замовника послуг транспортування (що має містити деталізацію по споживачах замовника послуг транспортування на точках виходу), розрахунків вартості послуг балансування та рахунків-фактур? 4) чи підтверджується документально врахування АТ «Укртрансгаз» при розрахунку небалансу вимог абз.5 п.8 гл.2 р. ХІІ Кодексу газотранспортної системи, а саме здійснення алокації на суб'єкта ринку природного газу, якого зобов'язано здійснювати постачання для певних споживачів природного газу - підприємств теплокомуненерго (постанова КМУ від 01.10.2015 року №758, постанова КМУ від 22.03.2017 року №187)? 5) чи підтверджується документально станом на 07.05.18 р. (дата зазначена позивачем у розрахунку до позову) сума основного боргу ПАТ «Дніпрогаз» перед АТ «Укртрансгаз» за договором від 17.12.2015 року №1512000733 в розмірі 259 856 973,43 грн.? 6) яким чином була погашена відповідачем основна заборгованість за договором від 17.12.2015 року №1512000733 (вказати календарні дати, відповідні суми та платіжні документи, на підставі яких була здійснена оплата (погашення) заборгованості )?

7) які з платежів (вказаних у попередньому пункті) були здійснені за рахунок власних коштів ПАТ «Дніпрогаз», а які з них були здійснені у відповідності до укладених Спільних протокольних рішень про організацію взаєморозрахунків, які з них були здійснені в інший спосіб (вказати який)? 8) чи були платежі по сплаті основної заборгованості здійснені ПАТ «Дніпрогаз» з порушенням строків оплати, встановлених договором від 17.12.2015 року №1512000733 чи Спільними протокольними рішеннями; якщо так то які саме платежі (вказати календарні дати, відповідні суми та платіжні документи)? 9) на яку саме суму заборгованості нараховані позивачем 3% річних та інфляційні витрати; яка саме оплата та в якому розмірі була здійснена відповідачем поза межами Порядку і строків, встановлених Спільними протокольними рішеннями, та за який період прострочення застосовуються наслідки порушення грошового зобов'язання, передбачені частиною другою статті 625 ЦК України?10) чи вірно (з урахуванням відповіді на попередні питання) здійснено позивачем розрахунок пені? Якщо не вірно, то який вірний арифметично розрахований розмір пені? 11) чи вірно (з урахуванням відповіді на попередні питання) здійснено позивачем розрахунок 3% річних? Якщо не вірно, то який вірний розмір 3 % річних? 12) чи вірно (з урахуванням відповіді на попередні питання) здійснено позивачем розрахунок інфляційних втрат? Якщо не вірно, то який вірний розмір інфляційних втрат?

Постановою ЦАГС від 17.12.18р. вищенаведену ухвалу господарського суду Дніпропетровської області від 13.09.18р. у справі №904/2732/18 ( про призначення експертизи ) було скасовано, а справу передано на розгляд до господарського суду Дніпропетровської області.

Ухвалою Верховного Суду від 21.01.19р. відмовлено ПАТ «Дніпрогаз» у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою на постанову ЦАГС від 17.12.18р. у справі №904/2732/18.

Ухвалою суду від 05.02.18р. було поновлено провадження у справі №904/2732/18, справу призначено до розгляду у підготовчому засіданні на 19.02.19р. Ухвалю суду від 19.02.19р. підготовче судове засідання було відкладено на 05.03.19р.

28.02.19р. до канцелярії суду від ПАТ «Дніпрогаз» (відповідач) надійшло клопотання про зупинення провадження у справі №904/2732/18 до часу набрання законної сили судовим рішенням в іншій пов'язаній справі №826/16697/17. Клопотання обґрунтоване посиланням на встановленні Окружним адміністративним судом міста Києва у своєму рішенні від 30.10.18р. у справі №826/16697/17 обставин ( фактів здійснення операцій з постачання природного газу від ПАТ «НАК «Нафтогаз України» третім особам ( в тому числі КП «Теплоенерго» ДМР) в березні 2017 р.), які у разі набранням цим рішенням законної сили матимуть вирішальне преюдиціальне значення для правильного вирішення спору у справі №904/2732/18. Ухвалою господарського суду від 05.03.19р. в задоволенні цього клопотання відповідача було відмовлено .

Ухвалою суду від 05.03.19р. було закрито підготовче провадження, справу призначено до розгляду по суті в судовому засіданні на 21.03.19р. До судового засідання 21.03.19р. з'явилися лише представники сторін та третьої особи -6, інші учасники до судового засідання не з'явилися.

Представник відповідача під час засідання подав зустрічний позов №47/17/1-02 до АТ «Укртрансгаз» про визнання протиправними дій АТ «Укртрансгаз» із застосування коефіцієнту 1, 2 до обсягів природного газу, наданих ПАТ «Дніпрогаз» у вигляді послуги балансування за період 2016р.-І півріччя 2018р. Під час судового засідання 21.03.19р. було оголошено ухвалу про повернення зустрічної позовної заяви і доданих до неї документів без розгляду. Окрім того, були дослідженні докази, які наявні в матеріалах справи. Ухвалою суду від 21.03.19 р. відкладено розгляд справи по суті у судовому засіданні на 28.03.19р.

27.03.19р. до канцелярії суду від ПАТ «Дніпрогаз» знову надійшло клопотання про зупинення провадження у справі до часу набрання законної сили рішенням по адміністративній справі № 160/2347/19 ( за позовом ПАТ «Дніпрогаз» до НКРЕКП про визнання протиправною бездіяльності з перегляду та встановлення обгрунтованого тарифу на послуги розподілу природного газу для ПАТ «Дніпрогаз» відповідно до заяв від 29.12.18 р. та від 27.02.19 р. та про стягнення з Державного бюджету України через Державну казначейську служби України на користь ПАТ «Дніпрогаз» 243 525 571,41 грн. майнової шкоди , яка завдана НКРЕКП ) , що розглядається Дніпропетровським окружним адміністративним судом . На думку відповідача , обставини , які можуть бути встановлені під час розгляду вищезазначеної адміністративної справи , мають суттєве значенні для вирішення спору у господарській справі № 904/2732/18 ; а тому господарський суд відповідно до вимог ст.277 ГПК України зобов'язаний зупинити провадження у справі , що розглядається.

Представники позивача та третьої особи-1 під час обговорення цього клопотання заперечували проти зупинення провадження у справі , вказуючи , що ці справи не є дійсно пов'язаними , а тому відсутні правові підстави для зупинення провадження у господарській справі , а навпаки саме адміністративний суд мав би зупинити провадження у справі № 160/2347/19 до часу набрання чинності рішенням у цій господарській справі . Представник третьої особи-12 підтримав клопотання відповідача про зупинення провадження у справі . Ухвалою господарського суду від 28.03.19р. відмовлено в задоволенні клопотання ПАТ «Дніпрогаз» про зупинення провадження у справі .

Після чого представник Комунального підприємства «Теплоенерго» Дніпровської міської ради, м. Дніпро (третя особа-12) заявив усне клопотання про зупинення провадження у справі до часу набрання законної сили судовим рішенням в іншій пов'язаній справі №826/16697/17. Клопотання обґрунтоване посиланням на встановленні Окружним адміністративним судом міста Києва у своєму рішенні від 30.10.18р. у справі №826/16697/17 обставин ( фактів здійснення операцій з постачання природного газу від ПАТ «НАК «Нафтогаз України» третім особам ( в тому числі КП «Теплоенерго» ДМР) в березні 2017 р.), які у разі набранням цим рішенням законної сили матимуть вирішальне преюдиціальне значення для правильного вирішення спору у справі №904/2732/18. Ухвалою суду від 28.03.19р. відмовлено в задоволенні клопотання третьої особи-12 про зупинення провадження у справі .

Дослідивши матеріали справи , заслухавши пояснення представників позивача , відповідача , третьої особи-1 та третьої особи-12 , господарський суд , -

ВСТАНОВИВ :

17.12.15р. між ПАТ «Укртрансгаз» (оператор) та ПАТ «Дніпрогаз» (замовник), керуючись Законом України «Про ринок природного газу» та Кодексом ГТС, укладено договір транспортування природного газу №1512000733 , відповідно до умов якого оператор надає замовнику послуги транспортування природного газу , а замовник сплачує оператору встановлену в цьому договорі вартість таких послуг ( п.2.1.)

Пунктом 2.2. договору передбачено, що послуги надаються на умовах, визначених у Кодексі, з урахуванням особливостей, передбачених цим договором. У п. 2.3 договору сторонами погоджено перелік послуг, які можуть бути надані замовнику, а саме: послуга замовленої потужності в точках входу та виходу до/з газотранспортної системи; послуги фізичного транспортування природного газу газотранспортною системою на підставі підтверджених номінацій; послуги балансування обсягів природного газу, які подаються до газотранспортної системи і відбираються з неї.

Пунктами 2.5.-2.7. договору визначено, що приймання-передача газу, документальне оформлення та подання звітності оператору здійснюється відповідно до вимог Кодексу; замовник має виконувати вимоги, визначені в Кодексі, подавати газ в точках входу та/або приймати газ у точках виходу в обсягах, встановлених цим договором, протягом погоджених термінів, а також оплачувати послуги на умовах, зазначених у договорі; оператор має виконувати вимоги, визначені в Кодексі, приймати газ в точках входу та/або передавати газ у точках виходу в обсягах, встановлених цим договором, протягом погоджених термінів.

В п. 4.1 договору сторони погодили, що замовник, зокрема, зобов'язаний своєчасно та в повному обсязі оплачувати вартість наданих йому послуг, а також вчасно врегульовувати небаланси.

Відповідно до п.п. 7.1.-7.3. договору, вартість послуг балансування розраховується за фактичною вартістю, яка визначається відповідно до порядку, встановленого Кодексом; оператор розміщує інформацію про чинні тарифи та базову ціну газу на своєму веб-сайті: www/utg/ua; тарифи, передбачені п. 7.1., є обов'язковими для сторін з дати набрання чинності постановою Регулятора щодо їх встановлення. Визначена на їх основі вартість послуг застосовується сторонами при розрахунках за послуги згідно з умовами цього договору.

Умовами п.п. 9.1.- 9.4 договору визначено, що у разі виникнення у замовника негативного місячного небалансу та неврегулювання ним негативного місячного небалансу, відповідно до Кодексу в строк до двадцятого числа місяця, наступного за газовим місяцем, замовник зобов'язаний сплатити оператору за послуги балансування. Негативний місячний небаланс замовника визначається відповідно до Кодексу; вартість послуг балансування за газовий місяць визначається на підставі даних про негативний місячний небаланс замовника за формулою: Вбалансування = БЦГ х К х QБГ, де БЦГ - базова ціна газу; QБГ - обсяг негативного місячного небалансу замовника послуг транспортування; К - коефіцієнт компенсації, що дорівнює 1,2. При розмірі небалансу до 5% від обсягу природного газу, відібраного з газотранспортної системи, застосовується коефіцієнт, що дорівнює 1. Базова ціна газу визначається оператором відповідно до Кодексу. Оператор визначає базову ціну газу щомісяця у строк до десятого числа місяця, наступного за газовим місяцем, та розміщує її на своєму веб-сайті. Оператор до 14 числа місяця, наступного за газовим місяцем, надає замовнику на його електронну адресу розрахунок вартості послуг балансування та рахунок-фактуру. Замовник зобов'язаний здійснити оплату у строк, що не перевищує 5 банківських днів.

Відповідно до п.11.4. договору : послуги балансування оформлюються одностороннім актом за підписом оператора на весь обсяг негативного місячного небалансу, неврегульованого замовником відповідно до Кодексу та розділу ІХ цього договору .

Згідно із п.13.5. договору : у разі порушення замовником строків оплати , передбачених цим договором , замовник сплачує пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ , що діяла в період ,за який сплачується пеня , від суми простроченого платежу за кожен день прострочення платежу.

Пунктом 17.1. договору встановлено, що цей договір набирає чинності з дня його укладання на строк до 31.12.2016 р., умови договору застосовуються до відносин сторін, які виникли до його укладання, а саме з 01.12.2015 р. Цей договір вважається продовженим на кожний наступний календарний рік, якщо не менше ніж за місяць до закінчення строку дії цього договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд умов ( т.1, а.с.26-36) . Судом встановлено, що відповідно до умов п. 17.1. цей договір діє до 31.12.18 р.

За твердженням позивача, на виконання умов цього договору та вимог Кодексу ГТС, АТ «Укртрансгаз» було здійснено процедуру алокації відповідача, за результатами якої, зокрема, було встановлено наявність у ПАТ «Дніпрогаз» негативних місячних небалансів у період січень-квітень, червень, листопад, грудень 2016 року ; січень-грудень 2017р. та січень-червень 2018 р., які, зокрема, виникли внаслідок несанкціонованих відборів газу з газорозподільної системи, оператором якої є відповідач, наступними споживачами: Дніпровський Національний Університет ім. Олеся Гончара (третя особа-2) , Технологічний коледж Дніпропетровського державного аграрно-економічного університету ( третя особа-3), Дніпропетровська дирекція УДПЗ «Укрпошта» (третя особа-4), Державний Вищий Навчальний Заклад «Український державний хіміко-технологічний університет» ( третя особа-5) , Національна металургійна академія України ( третя особа-6) , Регіональна філія «Придніпровська залізниця» АТ «Укрзалізниця» ( третя особа-7) , Приватне акціонерне товариство «Дніпропетровський тепловозоремонтний завод» ( третя особа-8) , Житлово-будівельний кооператив №54 «Трубник» ( третя особа-9) , Комунальне підприємство «Дніпроводоканал» Дніпровської міської ради ( третя особа-10) , Служба будівельно-монтажних робіт Регіональної філії «Придніпровська залізниця» АТ «Укрзалізниця» ( третя особа-11), Комунальне підприємство «Теплоенерго» Дніпровської міської ради ( третя особа-12) , Об'єднання співвласників багатоквартирного будинку «Колос» ( третя особа-13) та Обслуговуючий кооператив «ЖСК №8 Весна» ( третя особа-14) .

Обсяги газу, відібрані вказаними споживачами, безпідставно відображено відповідачем, як обсяги природного газу, що відібрані з ресурсу ПАТ «НАК «Нафтогаз України». Крім того, позивачем встановлено, що негативні місячні небаланси відповідача утворились також внаслідок відбору природного газу самим відповідачем з точки виходу з газотранспортної системи для власних виробничих потреб.

У зв'язку із нездійсненням відповідачем регулювання негативних місячних небалансів, які виникли у вищенаведені календарні місяці у строк та в порядку, визначеними умовами договору та Кодексом ГТС, позивач, відповідно до вимог п. п. 9.1-9.5, 11.4 Договору, п. 7 глави 3 Розділу XIV, п.п. 3-4 глави 4 Розділу XIV Кодексу, надав відповідачу послуги балансування.

За твердженнями позивача, про надання послуг балансування на загальну суму 418 080 276,13 грн. ним у відповідності до умов договору, складено односторонні акти, які разом з розрахунками вартості наданих послуг та рахунками на оплату направлено відповідачу. Однак, відповідач за надані послуги розрахувався лише частково в загальній сумі 9 649 662,29 грн., сплативши їх лише 26.12.18 р. Оскільки відповідач не оплатив надані позивачем послуги балансування для врегулювання негативних місячних небалансів у належний для цього строк, позивач звернувся до господарського суду з даним позовом.

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - ПАТ «НАК «Нафтогаз України» в повному обсязі підтримала доводи позивача, зазначаючи, що відповідач безпідставно здійснив розподіл природного газу в спірні періоди, оскільки розподілений природний газ не був власністю ПАТ «НАК «Нафтогаз України», тоді як третіми особами 2-14 та безпосередньо самим відповідачем було здійснено несанкціонований відбір природного газу. Виходячи з викладеного, обсяги несанкціоновано відібраного природного газу повинні відноситись в алокацію відповідача, як оператора ГРМ.

ПАТ «Дніпрогаз» заперечуючи проти задоволення позову , вказує на наступні обставини : оскільки позивачем допущено порушення строків направлення відповідачу документів, отримання яких замовником є підставою для оплати вказаних послуг , у нього відсутній обов'язок їх оплачувати ; позивач безпідставно здійснив коригування ( перерахунок ) обсягів наданих послуг з балансування та їх вартості . Також відповідач стверджує, що алокації за спірний період часу правомірно віднесені ним на ПАТ «НАК «Нафтогаз України» ; а розрахунок позивачем кількості спожитого третіми особами без номінацій газу здійснено без врахування всіх обсягів газу у розрізі кожного замовника послуг транспортування , переданого до газотранспортної системи та відібраного з газотранспортної системи , у тому числі у розрізі контрагентів (споживачів ) замовника. Що в свою чергу ( на думку відповідача ) спричинило безпідставне застосування позивачем індексу 1,2 при розрахунку вартості наданих послуг з балансування , оскільки фактично відповідачем було відібрано газ в обсязі , який є меншим 5 % . Також відповідач вважає , що ПАТ «НАК «Нафтогаз України» незаконно не надав номінації споживачам газу - третім особам 2-14 по справі .

Але суд вважає такі заперечення відповідача помилковими з наступних підстав . Законом України «Про ринок природного газу», який визначає правові засади функціонування ринку природного газу України, зокрема, надано визначення таких термінів:

транспортування природного газу - господарська діяльність, що підлягає ліцензуванню і пов'язана з переміщенням природного газу газотранспортною системою з метою його доставки до іншої газотранспортної системи, газорозподільної системи, газосховища, установки LNG або доставки безпосередньо споживачам, але що не включає переміщення внутрішньопромисловими трубопроводами (приєднаними мережами) та постачання природного газу;

замовник - фізична або юридична особа, яка на підставі договору замовляє надання однієї чи кількох із таких послуг: приєднання до газотранспортної або газорозподільної системи; транспортування природного газу; розподіл природного газу; зберігання (закачування, відбір) природного газу; послуги установки LNG;

оператор газотранспортної системи (оператор ГТС) - суб'єкт господарювання, який на підставі ліцензії здійснює діяльність із транспортування природного газу газотранспортною системою на користь третіх осіб (замовників).

У п. 5 глави 1 розділу І Кодексу ГТС також наведено терміни, що використовуються у цьому Кодексі та їх значення, зокрема, номінація - заявка замовника послуг транспортування, надана оператору ГТС стосовно обсягів природного газу, які будуть подані замовником послуг транспортування протягом доби до газотранспортної системи в точках входу та відібрані з газотранспортної системи в точках виходу, у тому числі у розрізі контрагентів (споживачів) замовника та їх точок комерційного обліку (за необхідності); підтверджена номінація - підтверджений оператором ГТС обсяг природного газу замовника послуг транспортування, який буде прийнятий від замовника в точках входу до газотранспортної системи та переданий замовнику в точках виходу з газотранспортної системи у відповідний період, у тому числі у розрізі контрагентів (споживачів) замовника та їх точок комерційного обліку (за необхідності); небаланс - різниця між обсягами природного газу, поданими замовником послуг транспортування для транспортування на точці входу, та відібраними замовником послуг транспортування з газотранспортної системи на точці виходу, що визначається за процедурою алокації; алокація - віднесення оператором ГТС обсягу природного газу в точках входу/виходу до/з газотранспортної системи по замовниках послуг транспортування (у тому числі в розрізі їх контрагентів (споживачів) з метою визначення за певний період обсягів небалансу таких замовників.

Як вбачається з наявних в матеріалах справи доказів : алокаціях (звітах) про поділ фактичного обсягу (об'єму) природного газу, відібраного з точки виходу ПАТ «Дніпрогаз», між замовниками послуг транспортування в розрізі їх контрагентів, відповідачем відображено обсяг газу , відібраний третіми особами-2-14 по цій справі у спірний період ; ці данні відповідають відомостям щодо обсягу негативного місячного небалансу , відображеним в актах надання послуг балансування та розрахунках вартості послуг балансування ,складених позивачем (т.1, а.с.40- 251).

Господарським судом враховано, що ПАТ «Дніпрогаз» у спірних правовідносинах крім статусу замовника послуг транспортування природного газу має також статус оператора газорозподільної системи (Оператор ГРС), тобто, згідно ст. 1 Закону України «Про ринок природного газу» , є суб'єктом господарювання, що на підставі ліцензії здійснює діяльність із розподілу природного газу газорозподільною системою на користь третіх осіб (замовників).

Взаємовідносини оператора ГРС з іншими суб'єктами ринку природного газу визначаються, зокрема, Кодексом газорозподільних систем (далі - Кодекс ГРС), затвердженим постановою НКРЕКП від 30.09.2015 № 2493. Пунктом 2 гл.1 розділу І Кодексу ГРС передбачено, що порядок взаємовідносин оператора ГРС з оператором ГТС, у тому числі пов'язаних з прийманням-передачею природного газу в точках виходу з газотранспортної системи до газорозподільної системи, зокрема щодо якості та обліку природного газу (у тому числі приладового), а також з обміном даних щодо заявлених і підтверджених обсягів природного газу (номінацій) та фактичних обсягів розподілу і споживання природного газу (алокацій), регулює Кодекс ГТС.

Так, зі змісту глав 1-3 розділу XIІ Кодексу ГТС вбачається, що для забезпечення належного виконання оператором ГТС процедури алокації по замовниках послуг транспортування (в розрізі його споживачів) в точках виходу до газорозподільних систем оператори відповідних ГРС зобов'язані подавати оператору ГТС інформацію про фактичний обсяг споживання природного газу кожним споживачем (у тому числі побутовим споживачем), об'єкти якого підключені до газорозподільної системи та якому (його точкам комерційного обліку) оператор ГРС в установленому порядку присвоїв персональний ЕІС-код як суб'єкта ринку природного газу (окремої точки комерційного обліку) та передав його до бази даних оператору ГТС.

Згідно п. 8 гл. 3 розділу XIІ Кодексу ГТС, алокація фактичних обсягів споживача можлива тільки на постачальника, зазначеного у відповідній підтвердженій номінації/ місячній номінації/реномінації, крім випадків, передбачених нижче. У разі несанкціонованого відбору газу споживачем весь відповідний обсяг вноситься в алокацію на відповідного оператора газорозподільної системи, а по прямому споживачу - на оператора газотранспортної системи.

Пунктом 5 глави 1 розділу І Кодексу ГТС встановлено, що несанкціонований відбір природного газу - відбір природного газу: за відсутності по суб'єкту ринку природного газу підтвердженої номінації (підтвердженого обсягу природного газу) на відповідний розрахунковий період; без укладення відповідного договору з постачальником; шляхом самовільного під'єднання та/або з навмисно пошкодженими приладами обліку природного газу або поза охопленням приладами обліку; шляхом самовільного відновлення споживання природного газу.

Але ж під час розгляду цієї справи господарським судом встановлено, що ПАТ «НАК «Нафтогаз України» не надавав номінацій/реномінацій на транспортування природного газу третім особам 2-14 у спірні періоди. Викладене підтверджуються достатніми та належними доказами , а також не заперечується учасниками справи. Отже ,матеріалами справи доведено , що Дніпровським Національним Університетом ім. Олеся Гончара (третя особа-2) , Технологічним коледжем Дніпропетровського державного аграрно-економічного університету (третя особа-3), Дніпропетровською дирекцією УДПЗ «Укрпошта» (третя особа-4), ДВНЗ «Український державний хіміко-технологічний університет» ( третя особа-5) , Національною металургійною академією України ( третя особа-6) , Регіональною філією «Придніпровська залізниця» АТ «Укрзалізниця» ( третя особа-7) , ПрАТ «Дніпропетровський тепловозоремонтний завод» ( третя особа-8) , ЖБК №54 «Трубник» ( третя особа-9) , КП «Дніпроводоканал» Дніпровської міської ради (третя особа-10) , Службою будівельно-монтажних робіт Регіональної філії «Придніпровська залізниця» АТ «Укрзалізниця» ( третя особа-11), КП «Теплоенерго» Дніпровської міської ради (третя особа-12) , ОСББ «Колос» (третя особа-13) та ОК «ЖСК №8 Весна» ( третя особа-14) здійснено несанкціонований відбір природного газу з мережі відповідача в періоди та в обсягах, визначених ПАТ «Дніпрогаз» у власних звітах про фактичні обсяги розподілу природного газу по постачальникам.

При цьому, господарський суд вважає за необхідне наголосити, що підставою звернення ПАТ «Укртрансгаз» з цим позовом є несплата ПАТ «Дніпрогаз» послуг по балансуванню обсягів природного газу, на підставі укладеного між сторонами договору транспортування природного газу, а тому встановлення порядку виконання ПАТ «НАК «Нафтогаз України» договорів поставки природного газу споживачам ( третім особам-2-14 ), обставини належного або ж неналежного виконання сторонами вказаних договорів взятих на себе зобов'язань, обґрунтованість або ж безпідставність ненадання ПАТ «НАК «Нафтогаз України» номінацій на постачання газу цим споживачам в спірний період часу виходить за межі предмету розгляду даного спору, а, отже, вказані обставини не підлягають встановленню судом у даній справі. Такої ж правової позиції дотримується Верховний Суд у постанові від 22.03.18р. по справі №904/2092/17.

Слід також зазначити, що мета судового дослідження полягає у з'ясуванні обставин справи, юридичній оцінці встановлених відносин і у встановленні прав і обов'язків (відповідальності) осіб, які є суб'єктами даних відносин. Повнота судового пізнання фактичних обставин справи передбачає, з одного боку, залучення всіх необхідних доказів, а з іншого, - виключення зайвих доказів. З усіх поданих особами, що беруть участь у справі, доказів суд повинен відібрати для подальшого дослідження та обґрунтування мотивів рішення лише ті з них, які мають зв'язок із фактами, що підлягають установленню. Отже, належність доказів нерозривно пов'язана з предметом доказування у справі, який, в свою чергу, визначається предметом позову.

Враховуючи викладене, докази, подані учасниками справи щодо правомірності/неправомірності позиції ПАТ «НАК «Нафтогаз України» відносно споживачів природного газу у спірні періоди, господарським судом до уваги не приймаються.

Згідно з п.п. 1-2 глави 3 Розділу XIV Кодексу ГТС, оператор газотранспортної системи визначає місячний небаланс для кожного місяця як різницю між обсягом природного газу, який замовник послуг транспортування передав у точках входу і отримав з газотранспортної системи у точках виходу за цей газовий місяць. Місячний небаланс розраховується оператором газотранспортної системи до 10-го числа наступного місяця на підставі фактичних даних, одержаних у процесі алокації, яку здійснює оператор газотранспортної системи.

При розрахунку небалансу замовників послуг транспортування оператор ГТС враховує всі обсяги газу у розрізі кожного замовника послуг транспортування, переданого до газотранспортної системи та відібраного з газотранспортної системи, у тому числі у розрізі його контрагентів (споживачів). Перевищення обсягів відібраного природного газу з газотранспортної системи над обсягами переданого природного газу є негативним небалансом, а перевищення обсягів переданого природного газу над обсягами відібраного природного газу - позитивним небалансом. Оператор ГТС надсилає замовнику послуг транспортування відомості для визначення статусу небалансу замовника послуг транспортування. Відомості про статус небалансу надаються замовнику послуг транспортування за допомогою інформаційної системи.

Як вбачається з матеріалів справи, враховуючи встановлені позивачем в процесі алокації факти несанкціонованого відбору природного газу з газотранспортної системи, позивачем визначено наступні місячні небаланси відповідача:

Місяць виникнення негативного місячного небалансуОбсяг небалансу , тис.куб.м.січень 2016 р.305,230лютий 2016 р.2 100,000березень 2016р.12,502квітень 2016 р.7,585червень 2016 р.595,724листопад 2016р.2 664,547грудень 2016р.1 000,496січень 2017р.3 487,492лютий 2017 р.3 067,718березень 2017р.18 132,284квітень 2017 р.531,507травень 2017р.616, 571червень 2017 р.595.732липень 2017 р.570,664серпень 2017 р.496,024вересень 2017р.552,259жовтень 2017р.960,854листопад 2017р.1 748,895грудень 2017р.2 264,065січень 2018 р.4 274,848лютий 2018 р.3 740,645березень2018 р.3 794,725квітень 2018р.533,004травень 2018 р.471,531червень 2018 р.1 211,853що підтверджується інформацією про надходження на точки входу та розподіл по точках виходу обсягів природного газу, віднесених на операторів ГРС, із зазначенням обсягів небалансу за періоди негативного небалансу відповідача , а також звітами про надані послуги з транспортування за періоди небалансу .

Слід також зазначити, що наявність небалансу ПАТ «Дніпрогаз» у зазначених вище обсягах та за вказані періоди відповідачем не заперечується. До того ж, обсяги та періоди небалансів відповідача підтверджують сформовані відповідачем та надані позивачу зведені алокації фактичного обсягу розподілу природного газу по постачальниках за спірний період часу та алокації (звіти) про поділ фактичного обсягу (об'єму) природного газу, відібраного з точки виходу ПАТ «Дніпрогаз», між замовниками послуг транспортування (постачальниками) .

Пунктом 7 гл. 3 Розділу XIV Кодексу ГТС передбачено, що місячний небаланс, який виник у замовника послуг транспортування та не був врегульований в строк до 12-го числа наступного місяця, врегульовується оператором газотранспортної системи.

Враховуючи неврегулювання відповідачем негативного місячного небалансу відповідно до умов Договору та Кодексу ГТС, позивачем надано відповідачу послуги балансування природного газу, при визначенні вартості яких позивач керувався п. 9.2. Договору. Так, за умовами Договору, вартість послуг балансування за газовий місяць визначається на підставі даних про негативний місячний небаланс Замовника за формулою: Вбалансування = БЦГ х К х QБГ, де БЦГ - базова ціна газу; QБГ - обсяг негативного місячного небалансу Замовника послуг транспортування; К - коефіцієнт компенсації, що дорівнює 1,2. При розмірі небалансу до 5% від обсягу природного газу, відібраного з газотранспортної системи, застосовується коефіцієнт, що дорівнює 1; базова ціна газу визначається Оператором відповідно до кодексу ГТС.

В силу положень п. п. 1-4 гл. 4 розділу XIV кодексу ГТС, базова ціна газу (БЦГ) - ціна, яка формується протягом розрахункового періоду оператором ГТС на основі витрат на закупівлю природного газу, транспортування та його зберігання. Оператор ГТС визначає БЦГ щомісяця в строк до 10-го числа місяця та розміщує відповідну інформацію на своєму веб-сайті.

Базова ціна газу, використана позивачем у розрахунках вартості послуг балансування місячного негативного небалансу, відповідачем не заперечується. Разом з тим, відповідач заперечує здійснений позивачем розрахунок в частині застосування коефіцієнту компенсації 1,2 для визначення вартості наданих послуг балансування. Так, відповідач зазначає, що весь природний газ, який розрахований позивачем із застосування вказаного коефіцієнту у спірний період часу та який оспорюється відповідачем, був відібраний ПАТ «Дніпрогаз» в обсязі, який є меншим 5%.

Однак, господарський суд не погоджується із зазначеними доводами відповідача, з огляду на наступне. Одним з критерієм при визначенні вартості послуг балансування є обсяг негативного місячного небалансу. При цьому, згідно п. 2 гл. 3 розділу ХІV кодексу ГТС, місячний небаланс розраховується оператором ГТС на підставі фактичних даних, одержаних у процесі алокації, яку здійснює оператор ГТС. Відповідно до п. 1 гл.1 розділу ХІІ кодексу ГТС, алокація фактичних обсягів природного газу по кожному замовнику послуг транспортування, поданих (отриманих) ним у точці входу та відібраних (переданих) ним у точці виходу за певний розрахунковий період, здійснюється оператором ГТС та доводиться ним до замовника послуг транспортування відповідно до вимог розділу XIV цього Кодексу.

Згідно п. 10 гл. 1 розділу кодексу ГТС, для здійснення оператором ГТС контролю за правильністю процедури алокації обсяг природного газу, що в них зазначається, повинен бути розподілений між контрагентами (їхніми ЕІС-кодами) замовника послуг транспортування, які: 1) передають замовнику послуг транспортування природний газ в точці (точках) входу; 2) отримують природний газ від замовника послуг транспортування в точці (точках) виходу.

Главою 1 розділу XIV кодексу ГТС визначено, що при розрахунку небалансу замовників (замовника) послуг транспортування оператор ГТС враховує всі обсяги газу у розрізі кожного замовника (такого замовника) послуг транспортування, переданого до газотранспортної системи та відібраного з газотранспортної системи, у тому числі у розрізі його контрагентів (споживачів).

Враховуючи наведене, слід дійти висновку, що визначаючи обсяг негативного місячного небалансу саме в розрізі конкретного замовника, оператор ГТС враховує обсяги газу такого конкретного замовника, переданого до газотранспортної системи та відібраного саме ним з газотранспортної системи, у тому числі у розрізі його контрагентів, саме як і вчинено позивачем як оператором ГТС.

Як свідчать фактичні обставини справи, відповідач, як замовник послуг транспортування, у спірні газові місяці через точку входу до газотранспортної системи не подав жодних обсягів природного газу, однак, при цьому, здійснив відбір природного газу з точки виходу з газотранспортної системи, обсяги якого й склали обсяги його негативних місячних небалансів за відповідні періоди, для врегулювання яких були надані послуги балансування. До того ж, ПАТ «Дніпрогаз», як оператор ГРС, надає послуги з розподілу природного газу замовникам таких послуг, а не здійснює відбір природного газу з газотранспортної системи, за виключенням відбору необхідних обсягів газу для власного споживання як замовника відповідної послуги.

Таким чином, господарський суд погоджується з доводами позивача, що розміри небалансу відповідача склали більше 5 % від обсягу природного газу, відібраного ним з газотранспортної системи, а тому застосування позивачем коефіцієнту компенсації 1,2 при здійсненні розрахунку вартості послуг балансування, є цілком обґрунтованим.

Господарський суд наголошує, що замовник послуг транспортування є відповідальним за виникнення небалансу, у тому числі щодо споживачів, з якими укладені договори постачання, та зобов'язується застосувати всі доступні заходи для його уникнення, а у випадку виникнення та неврегулювання замовником негативного небалансу - сплатити оператору ГТС вартість послуг балансування.

Також варто зазначити, що у відповідності до п. 9.5. договору транспортування природного газу, укладеного між сторонами, розбіжності щодо вартості послуг балансування підлягають урегулюванню відповідно до умов цього договору або в суді. До прийняття рішення суду, вартість послуг балансування, яку замовник зобов'язаний сплатити в строк, визначений п. 9.4. договору, визначається за даними Оператора.

Разом з тим, в матеріалах справи відсутні докази досудового звернення відповідача до позивача з метою урегулювання розбіжностей щодо розміру коефіцієнту компенсації.

Отже, ПАТ «Дніпрогаз» не скористався правом та можливістю досудового врегулювання розбіжностей, які виникли між ним та оператором ГТС щодо вартості послуг балансування, а зазначив про наявність таких розбіжностей тільки після звернення АТ «Укртрансгаз» до суду з даним позовом.

Згідно п. 11.4. договору послуги балансування оформлюються одностороннім актом за підписом оператора на весь обсяг негативного місячного небалансу, неврегульованого замовником відповідно до Кодексу та розділу ІХ Договору.

Враховуючи фактичні обставини справи, позивачем були надані відповідачу послуги балансування за спірний період часу , вартість яких розрахована у відповідності до вимог кодексу ГТС та умов договору, про що позивачем складено відповідні односторонні акти надання послуг балансування .

Відповідно до п.9.4. договору оператор до чотирнадцятого числа місяця, наступного за газовим місяцем, надає замовнику на його електронну адресу розрахунок вартості послуг балансування та рахунок-фактуру. Замовник зобов'язаний здійснити оплату у строк, що не перевищує п'яти банківських днів.

Підставою для проведення розрахунку послуг з балансування є односторонній акт про надання послуг балансування обсягів природного газу, оформлений оператором ГТС відповідно до умов договору транспортування природного газу (п. 3 гл. 4 розділу XIV Кодексу ГТС в редакції після 28.04.2017). Оператор ГТС до 14-го числа місяця, наступного за звітним, надає замовнику послуг транспортування односторонній акт про надання послуг балансування на обсяги природного газу місячного небалансу замовника послуг транспортування, що був не врегульований ним відповідно до п.п. 3-5 гл. 3 цього розділу, рахунок на оплату, звіт по точкам входу/виходу замовника послуг транспортування (що має містити деталізацію по споживачах замовника послуг транспортування на точках виходу). Замовник послуг транспортування повинен здійснити оплату у строк, що не перевищує 5 банківських днів з дня отримання ним зазначених документів (п. 4 гл. 4 розділу XIV кодексу ГТС в редакції після 28.04.2017).

Як вбачається з наявних у справі матеріалів, супровідними листами з описом вкладення позивачем направлялись на адресу відповідача акти надання послуг балансування обсягів природного газу, рахунки-фактури та розрахунки вартості послуг балансування, а починаючи з липня 2017 - також звіти по точкам входу/виходу замовника ( т.1. а.с.40-251)

Таким чином, з моменту отримання відповідачем актів про надання послуг балансування, рахунків на їх оплату та звітів, у ПАТ «Дніпрогаз» виникли зобов'язання щодо здійснення оплати таких послуг у строк, що не перевищує п'яти банківських днів з дня отримання зазначених документів.

Однак, свого обов'язку з оплати наданих позивачем послуг балансування відповідач не визнає, у зв'язку з тим, що оператором не дотримано порядку та строків балансування, акти, а також інші документи направлено пізніше 14-го числа наступного за їх складенням місяця. Зазначені порушення позивачем умов договору, на думку відповідача , позбавили його можливості самостійно врегулювати небаланси.

Господарський суд не погоджується із зазначеними вище доводами відповідача з наступних підстав : Так, відповідно до п. 4 гл. 1 розділу XIV кодексу ГТС, оператор ГТС надсилає замовнику послуг транспортування відомості для визначення статусу небалансу замовника послуг транспортування; відомості про статус небалансу надаються замовнику послуг транспортування за допомогою інформаційної системи.

На підставі викладеного, як визначено п. 4 гл. 3 розділу XIV кодексу ГТС, у разі негативного значення небалансу замовник послуг транспортування до 12-го числа наступного місяця має можливість самостійно врегулювати небаланс.

Таким чином, направлення оператором ГТС акту про надання послуг балансування пізніше 14-го числа наступного за їх складенням місяця жодним чином не впливає на можливість замовника самостійно врегулювати негативні небаланси в порядку та строки, визначені кодексом ГТС. До того ж, сам факт складення оператором ГТС акту надання послуг балансування свідчить про те, що замовником не було самостійно врегульовано місячний негативний небаланс.

Оскільки строк оплати за послуги балансування відраховується з моменту отримання замовником відповідного акту про надання таких послуг, господарський суд не вбачає порушення прав замовника у зв'язку з простроченням направлення такого акту оператором ГТС, а також не є підставою звільнення відповідача від взятих на себе зобов"язань за договором щодо оплати наданих позивачем послуг балансування.

Варто зауважити також, що відповідачу як оператору ГРС відомий статус небалансу вже на момент його виникнення, а тому доводи про передчасність вимог позивача є необґрунтованими.

Стаття 525 Цивільного кодексу України передбачає, що одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Згідно ст. 526 Цивільного кодексу України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Відповідно до ч. 1 ст. 193 Господарського кодексу України суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Вирішуючи спір, господарський суд, серед іншого, повинен враховувати інститут допустимості засобів доказування, згідно з яким обставини справи, що відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Оскільки надання оператором послуг з балансування оформлюється одностороннім актом за підписом оператора на весь обсяг негативного місячного небалансу, саме такий акт є належним доказом на підтвердження надання відповідної послуги позивачем.

Згідно ст. 74 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень; докази подаються сторонами та іншими учасниками справи; суд не може збирати докази, що стосуються предмету спору.

Дослідивши у сукупності надані сторонами докази , суд дійшов до висновку про обгрунтованість позовних вимог АТ «Укртрансгаз» в частині стягнення з ПАТ «Дніпрогаз» 408 230 613,84 грн. заборгованості за надані послуги балансування обсягів природного газу ; 71 663 666, 49 грн. - пеня; 43 794 743, 92 грн. - інфляційні втрати та 14 430 198, 98 грн. - 3% річних . В іншій частині позовних вимог провадження у справі підлягає закриттю у зв'язку з тим , що відповідач вже після відкритття провадження у цій справі сплатив на користь позивача 9 849 662,29 грн. заборгованості . З наведених вище підстав суд відхиляє заперечення відповідача стосовно безпідставності позовних вимог . Суд також критично оцінює посилання відповідача на навність рішень Верховного суду України ,оскільки їх зміст свідчить про різницю у фактичних обставинах справ , що розглядалися ВС та господарським судом у цій справі .

Аналогічної правової позиції дотримується і Центральний апеляційний господарський суд ( постанова від 05.03.19 р. у справі № 912/1558/18 ) .

На підставі вищевикладеного, керуючись приписами ст. ст. 73-80, 129, 194-196, 233, 236-242, ГПК України , господарський суд

ВИРІШИВ:

1. Позовні вимоги задовольнити частково.

2. Стягнути з відповідача - Публічного акціонерного товариства «Дніпрогаз» (49029, м.Дніпро,вул. Кониського, 5, код ЄДРПОУ 20262860) на користь позивача - Акціонерного товариства «Укртрансгаз» (01021, м. Київ, Кловський узвіз, 9/1, код ЄДРПОУ 30019801) : 408 230 613,84 грн. - заборгованості за надані послуги балансування обсягів природного газу ; 71 663 666, 49 грн. - пені; 43 794 743, 92 грн. - інфляційних втрат , 14 430 198, 98 грн. - 3% річних та 616 700,00 грн. - витрат зі сплати судового збору .

Видати відповідний наказ після набрання рішенням чинності .

3. Закрити провадження в іншій частині позовних вимог .

Відповідно до вимог ст.241 ГПК України рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Згідно до ст. 256 ГПК України апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення . Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Відповідно до вимог ст. 257 ГПК України апеляційна скарга подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції .

Суддя Васильєв О.Ю.

Повне рішення складено 04.04.2019р.