Рішення № 8075785, 09.12.2009, Господарський суд Запорізької області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

Запорізької області

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09.12.09 Справа № 15/201/09

Суддя

За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Чиста Вода - Бердянськ», м. Бердянськ, пр. Пролетарський 97

до відповідача Бердянської міської ради, 71100, Запорізька область, м. Бердянськ, пл.. І бердянської ради 2

про визнання недійсним рішення 74 сесії 5 скликання Бердянської міської ради № 2 від 29.10.2009р. з моменту його прийняття

Суддя Горохов І.С.

Представники:

від позивача: Шкрум І.П. представник довіреність б/н від 19.10.2009р.

Вишневський С.Ю., представник довіреність №1464 від 10.10.2009р.

від відповідача: Огус І.А., представник довіреність №132 від 13.05.2009р.

Сутність спору:

02.11.2009р. на адресу господарського суду Запорізької області надійшла позовна заява Товариства з обмеженою відповідальністю «Чиста Вода-Бердянськ», м. Бердянськ Запорізької області до Бердянської міської ради, м. Бердянськ Запорізької області про визнання недійсним рішення 74 сесії 5 скликання Бердянської міської ради № 2 від 29.10.2009р. з моменту його прийняття.

Ухвалою господарського суду від 02.11.2009р. порушено провадження у справі, судове засідання призначено на 26.11.2009р. Ухвалою господарського суду від 02.11.2009р. частково задоволено клопотання позивача про вжиття заходів щодо забезпечення позову та на користь позивача заборонено Бердянській міській раді та будь-яким іншим особам здійснювати дії щодо одностороннього розірвання договору концесії №1 від 11.12.2009р. «Про надання в управління майна цілісного майнового комплексу державного комунального підприємства «Бердянськ Міськводоканал», а також вчиняти дії по поверненню цілісного майнового комплексу із концесійного володіння ТОВ «Чиста Вода - Бердянськ». Розгляд справи у зв’язку з необхідністю витребування додаткових документів було відкладено до 09.12.2009р.

Ухвалою в. о. голови господарського суду Запорізької області від 09.12.2009р. заявлений Бердянською міською радою відвід судді Горохову І.С. відхилено.

В судовому засіданні 09.12.2009р. у зв’язку з запереченням представника відповідача щодо оголошення вступної та резолютивної частини рішення, рішення оголошено в повному обсязі.

Позивач підтримав заявлені позовні вимоги з наступних підстав: дії відповідача по розірванню концесійного договору в односторонньому порядку не відповідають вимогам ч. 2 ст. 15 Закону України «Про концесії», оскільки відповідно до вказаної норми, концесійний договір можна розірвати лише за погодженням сторін або на підставі рішення суду. Просить позов задовольнити та визнати недійсним спірне рішення.

Представник відповідача проти позову заперечив з наступних підстав: у зв’язку з тим, що концесіонер систематично неналежно і з грубими порушеннями виконував свої обов’язки за договором –29.10.2009р. сесія Бердянської міської ради відповідно до абз. б) підпункту 2.1.1 пункту 2.1, абз. б0 та л) підпункту 2.2.2 пункту 2.2, пункту 17.4 концесійного договору №1, враховуючи повідомлення про розірвання договору від 29.07.2009р. №01-2997/33 претензії від 29.07.2009р. №01-2996/33, від 02.09.2009р. №04-3507/35, від 23.10.2009р. №02-5311/40, наявність заборгованості з оплати за енергопостачання та покупку води, 29.10.2009р. визнала Концесійний договір №1 достроково розірваним з 29.10.32009р. та зобов’язала міського голову м. Бердянська розірвати концесійний договір №1 достроково з 29.10.2009р. Просить в задоволенні позову відмовити.

За клопотанням відповідача розгляд справи здійснювався із застосування технічних засобів фіксування судового процесу.

В судовому засіданні 09.12.2009р. представником відповідача було заявлено клопотання про зупинення провадження в даній справі до розгляду апеляційної скарги відповідача Запорізьким апеляційним господарським судом на ухвалу господарського суду Запорізької області від 02.11.2009р.

Суд не вбачає підстав для зупинення провадження в даній справі з підстав викладених у клопотанні відповідача, оскільки в обґрунтування заявленого клопотання відповідачем не наведено жодного доказу неможливості розгляду даної справи по суті та неможливістю в зв’язку з оскарженням ухвали встановити обставини, що впливають на збирання та оцінку доказів у даній справі, а саме не надано доказів прийняття судом апеляційної інстанції відповідної скарги та про порушення відповідного апеляційного провадження, а також яким чином може вплинути оскарження ухвали місцевого господарського суду на вирішення спору по суті. Клопотання відповідача судом відхилено.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши представників сторін суд встановив, що рішенням 16 сесії V скликання Бердянської міської ради від 28.02.2007р. вирішено: затвердити, що цілісний майновий комплекс ДКП «Бердянський міськводоканал»є об’єктом комунальної власності територіальної громади м. Бердянська, який може надаватися в концесію.

05.04.2007р. рішенням 18 сесії V скликання Бердянської міської ради №37 вирішено передати в концесію цілісний майновий комплекс державного комунального підприємства «Бердянський Міськводоканал», що забезпечує комплекс надання послуг в сфері водопостачання, водовідведення та очищення стічних вод. Визначено концесієдавцем цілісного майнового комплексу державного комунального підприємства «Бердянський Міськводоканал»виконавчий комітет Бердянської міської ради.

08.11.2007р. рішенням виконавчого комітету Бердянської міської ради Запорізької області №606 вирішено: визнати цілісний майновий комплекс, що знаходиться на балансі Державного комунального підприємства «Бердянський Міськводоканал», та передається в концесію згідно із рішенням вісімнадцятої сесії Бердянської міської ради V скликання від 05.04.2007р. №37 таким, що має важливе соціальне значення.

11.12.2008р. між Виконавчим комітетом Бердянської міської ради (Концесієдавець) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Чиста Вода - Бердянськ»(Концесіонер) укладено концесійний договір №1 «Про надання в управління майна цілісного майнового комплексу державного комунального підприємства «Бердянський Міськводоканал». Договір зареєстровано у виконавчому комітеті Бердянської міської ради 12.12.2008р., реєстр №5.

Відповідно до п. 1.1 договору, коцесієдавець надає на 30 (тридцять) років Концесіонеру в у правління майно цілісного майнового комплексу державного комунального підприємства «Бердянський Міськводоканал»з метою задоволення громадських потреб у сфері безперебійного, цілодобового водопостачання, водовідведення та очищення стічних вод за умови сплати концесійних платежів та виконання інших умов цього Договору.

14.05.2009р. рішенням 66 (позачергової) сесії V скликання Бердянської міської ради Запорізької області вирішено: доручити концесієдавцю –виконавчому комітету Бердянської міської ради розпочати процедуру дострокового припинення дії концесійного договору №1 «Про надання в управління майна цілісного майнового комплексу Державного комунального підприємства «Бердянський міськводоканал»від 11.12.2008р. у відповідності до чинного законодавства України та умов Концесійного договору №1 «Про надання в управління майна цілісного майнового комплексу Державного комунального підприємства «Бердянський міськводоканал»від 11.12.2008р.

29.10.2009р. рішенням 74 сесії V скликання Бердянської міської ради Запорізької області №2 вирішено:

1. Зобов’язати міського голову м. Бердянська розірвати Концесійний договір №1 «Про надання в управління майна цілісного майнового комплексу державного комунального підприємства «Бердянський Міськводоканал»від 11 грудня 2008 року достроково з 29 жовтня 2009 року.

2. Вважати концесійний договір №1 «Про надання в управління майна цілісного майнового комплексу державного комунального підприємства «Бердянський Міськводоканал»від 11 грудня 208 року достроково розірваним з 29 жовтня 2009 року.

3. Доручити виконавчому комітету Бердянської міської ради визначити виконавцем з водопостачання, водовідведення та очищення стічних вод в місті Бердянськ Державне комунальне підприємство «Бердянський міськводоканал».

4. Відповідальність за виконання даного рішення покласти на місткового голову Шаповалова Є.І.

5. Контроль за виконанням даного рішення покласти на постійну комісію міської ради з питань житлового та комунального господарства та енергозбереження (Зайцев Г.М.) та на постійну комісію міської ради з питань управління комунальною власністю (Микитенко В.В.).

03.11.2009р. виконавчий комітет Бердянської міської ради Запорізької області прийняв рішення №581, яким:

1. Зобов’язано міського голову м. Бердянська розірвати концесійний договір від 11.12.2008р. №1 «Про надання в управління майна цілісного майнового комплексу державного комунального підприємства «Бердянський Міськводоканал»достроково з 29 жовтня 2009р.»;

2. Вважати концесійний договір від 11.12.2008р. №1 «Про надання в управління майна цілісного майнового комплексу державного комунального підприємства «Бердянський Міськводоканал»достроково розірваним з 29 жовтня 2009 року.

Не погоджуюсь з рішенням №2 від 29.10.2009р. 74 сесії V скликання Бердянської міської ради Запорізької області позивач звернувся до суду.

Оцінивши представлені докази в їх сукупності, суд вважає, що позовні вимоги підлягають задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 1 Господарського процесуального кодексу України, підприємства, установи, організації, інші юридичні особи (у тому числі іноземні), громадяни, які здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи і в установленому порядку набули статусу суб’єкта підприємницької діяльності, мають право звертатися до господарського суду згідно з встановленою підвідомчістю господарських справ за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів, а також для вжиття передбачених цим Кодексом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Відповідно до ст. 12 Господарського процесуального кодексу України, господарським судам підвідомчі справи у спорах, що виникають при укладенні, зміні, розірванні і виконанні господарських договорів, та з інших підстав, окрім спорів, що виникають із публічно-правових відносин та віднесені до компетенції адміністративних судів.

Справою адміністративної юрисдикції є публічно правовий спір, який виник між двома (кількома) конкретними суб’єктами суспільства стосовно їхніх прав та обов’язків у конкретних правових відносин, у яких хоча би один суб’єкт законодавчо уповноважений владно керувати поведінкою іншого (інших) суб’єктів, а ці суб’єкти відповідно зобов’язані виконувати вимоги та приписи такого владного суб’єкта.

У випадку, якщо суб’єкт (орган місцевого самоврядування, їхня посадова чи службова особа) у спірних правовідносинах не здійснює вказані владні управлінські функції щодо іншого суб’єкта, який є учасником спору, такий спір не має встановлених нормами Кодексу адміністративного судочинства України ознак справи адміністративної юрисдикції, і відповідно, не повинен вирішуватись адміністративним судом.

В даному випадку спірне рішення стосується одностороннього розірвання концесійного договору, внаслідок порушення на думку відповідача, умов договору та щодо права, і тому даний спір повинен вирішуватись відповідно до норм Господарського процесуального кодексу України.

Згідно з ч. 1 ст. 638 Цивільного кодексу України, договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору.

Між позивачем та відповідачем було укладено концесійний договір №1 від 11.12.2008р. «Про надання в управління майна цілісного майнового комплексу державного комунального підприємства «Бердянський Міськводоканал».

Відповідно до ст. 651 Цивільного кодексу України, зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї з сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Істотними є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, догові є відповідно розірваним або зміненим.

Згідно з ч. 1 ст. 206 Господарського кодексу України, господарське зобов’язання може бути розірвано сторонами відповідно до правил, встановлених статтею 188 цього Кодексу.

Відповідно до ст. 188 Господарського кодексу України, зміна та розірвання господарських договорів не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором.

Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором.

Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну або розірвання договору. у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати.

У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або в разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.

Згідно з п. 17.2 договору дострокове припинення дії договору допускається лише за взаємною згодою сторін з визначенням порядку компенсації витрат та інших умов, окрім випадків, передбачених абзацом б) підпункту 2.1.1 пункту 2.1 договору.

Згідно з п. 17.5 договору, у випадку незгоди однієї із сторін договір може бути достроково розірвано на вимогу іншої сторони виключно за рішенням суду, окрім випадків, передбачених абзацом б0 підпункту 2.1.1 пункту 2.1 договору.

Відповідно до абзацу б) підпункту 2.1.1 пункту 2.1 договору концесієдавець має право на безумовне дострокове розірвання цього договору в разі порушення концесіонером умов договору, викладених в абзацах б), в), г), л) підпункту 2.2.2 пункту 11.3.

Згідно з абзацами б), в), г), л) підпункту 2.2.2 пункту 11.3 договору, концесіонер зобов’язаний:

б) безперебійно цілодобово подавати споживачам якісну питну воду, що відповідає вимогам державного стандарту (ДСТ) 2874-82 «Вода питна. Гігієнічні вимоги та контроль за якістю»та санітарним правилам «Проектування, будівництво та експлуатація господарсько-питних водопроводів»від 06.12.1963р. №458-63.

в) інвестувати у технічне переоснащення та реконструкцію мереж водопостачання та водовідведення Об’єкта концесії не менше ніж 120 млн. грн. власних або запозичених коштів з урахуванням індексу інфляції згідно з наступними умовами:

- не менше ніж 1500 000 грн. в перший рік дії цього договору;

- не менше ніж 7000000 грн. щорічно в другий –шостий рік дії цього договору;

- не менше ніж 9000000 грн. щорічно в наступні після шостого року дії цього договору до повного виконання умов договору.

г) розробляти та виконувати БІП в строки та порядку, передбаченому договором;

л) не допускати заборгованості по оплаті за енергопостачання та покупну воду.

Враховуючи наявність заборгованості з оплати за енергопостачання та покупну воду рішенням 74 сесії V скликання Бердянської міської ради від 29.10.2009р. визнано концесійний договір №1 достроково розірваним з 29.10.2009р. та зобов’язано міського голову м. Бердянська розірвати Концесійний договір №1 достроково з 29.10.2009р., однак при цьому Бердянська міська рада не є стороною за договором.

Відповідно до ст. 653 Цивільного кодексу України, у разі розірвання договору зобов’язання сторін припиняються.

У разі зміни або розірвання договору зобов’язання змінюється або припиняється з моменту досягнення домовленості про зміну або розірвання договору, якщо інше не встановлено договором чи не обумовлено характером його зміни. Якщо договір змінюється або розривається в судовому порядку, зобов’язання змінюється або припиняється з моменту набрання рішення суду про зміну або розірвання договору законної сили.

Згідно зі ст. 654 Цивільного кодексу України, зміна або розірвання договору вчиняться в такій самій формі, що й договір, що змінюється або розривається, якщо інше не встановлено договором або законом чи не випливає із звичаїв ділового обороту.

Відповідно до ч. 1 ст. 639 Цивільного кодексу України, договір може бути укладений у будь-якій формі, якщо вимоги щодо форми договору не встановлені законом.

Згідно з ч. 1 ст. 5 Закону України «Про концесії», відносини щодо надання в концесію об’єктів права державної чи комунальної власності регулюються концесійним договором, цим Законом та іншими нормативно-правовими актами.

Згідно з ч. 1, 2 ст. 9 Закону України «Про концесії»концесійний договір укладається на строк, визначений у договорів, який має бути не менше 10 років та не більше 50 років. Концесійний договір вважається укладеним з дня досягнення домовленості з усіх істотних умов і підписаний сторонами тексту договору.

Відповідно до ст. 15 Закону України «Про концесії», дія концесійного договору припиняється у разі: закінчення строку, на який його було укладено; ліквідації концесіонера за рішенням суду, в тому числі у зв’язку з визнанням його банкрутом; анулювання ліцензії, виданої концесіонеру на здійснення відповідного виду господарської діяльності; загибелі об’єкта концесії.

Концесійний договір може бути розірвано за погодженням сторін.

На вимогу однієї із сторін концесійний договір може бути розірвано за рішенням суду у разі невиконання сторонами своїх зобов’язань та з інших підстав, передбачених законами України.

В даному випадку Закон України «Про концесії»є спеціальним нормативно-правовим актом який регулює взаємовідносини між сторонами щодо укладення, зміни та розірвання договору концесії.

Реалізація умов п. 17.5 з урахуванням випадків передбачених абзацом б) підпункту 2.1.1 пункту 2.1 договору повинна реалізовуватись сторонами з урахуванням норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України щодо розірвання договору, зокрема шляхом надсилання ініціюючою стороною пропозиції про це другій стороні.

У разі не досягнення згоди щодо розірвання договору вирішення такого питання повинно здійснюватись в судовому порядку.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов’язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з приписами ч. 1 ст. 144 Конституції України, органи місцевого самоврядування в межах повноважень, визначених законом, приймають рішення, які є обов'язковими до виконання на відповідній території.

Відповідно до ч. 1 ст. 10 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні»від 21.05.1997 року № 280/97-ВР, сільські, селищні, міські ради є органами місцевого самоврядування, що представляють відповідні територіальні громади та здійснюють від їх імені та в їх інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування, визначені Конституцією України, цим та іншими законами.

Згідно зі ст. 24 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні»органи місцевого самоврядування та їх посадові особи діють лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, передбачені Конституцією і законами країни, та керуються у своїй діяльності Конституцією і Законами України, актами Президента України, Кабінету Міністрів України.

Відповідно до ч. 1 ст. 46 вказаного Закону України, сільська, селищна, міська, районна у місті (у разі її створення), районна, обласна рада проводить свою роботу сесійно. Сесія складається з пленарних засідань ради, а також засідань постійних комісій ради.

Згідно з ч. 1 –3 ст. 59 вказаного Закону України, рада в межах своїх повноважень приймає нормативні та інші акти у формі рішень.

Рішення ради приймається на її пленарному засіданні після обговорення більшістю депутатів від загального складу ради, крім випадків, передбачених цим Законом. При встановленні результатів голосування до загального складу сільської, селищної, міської ради включається сільський, селищний, міський голова, якщо він бере участь у пленарному засіданні ради, і враховується його голос.

Рішення ради приймається відкритим (у тому числі поіменним) або таємним голосуванням. Таємне голосування обов'язково проводиться у випадках, передбачених пунктами 4 і 16 статті 26, пунктами 1, 29 і 31 статті 43 та статтями 55, 56 цього Закону.

Рішення відповідної ради є адміністративним актом, як припис сесії депутатів ради, зверненням до певної особи, який приймається за наслідками розгляду питань в межах компетенції ради та підлягає реалізації у передбаченому законом спосіб. Однак не є формою зовнішнього взаємного волевиявлення в даному випадку між Бердянською міською радою Запорізької області та Товариством з обмеженою відповідальністю «Чиста Вода - Бердянськ», м. Бердянськ, Запорізької області у формі договору, тобто в такій самій формі в якій первісно було оформлено концесійний договір.

Прийняте Бердянською міською радою рішення про те, що «Вважати концесійний договір №1 «Про надання в управління майна цілісного майнового комплексу державного комунального підприємства «Бердянський Міськводоканал»від 11 грудня 2008 року»достроково розірваним з 29 жовтня 2009 року»не було реалізовано в формі двостороннього правочину щодо розірвання договору. Бердянська міська рада Запорізької області в силу приписів чинного законодавства України під час проведення іншої сесії не позбавлена можливості скасувати будь-яке з раніше прийнятих рішень.

Також необхідно зазначити, що відповідно до ч. 1, 2 ст. 11 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», виконавчими органами сільських, селищних, міських, районних у містах (у разі їх створення) рад є їх виконавчі комітети, відділи, управління та інші створювані радами виконавчі органи.

Виконавчі органи сільських, селищних, міських, районних у містах рад є підконтрольними і підзвітними відповідним радам, а з питань здійснення делегованих їм повноважень органів виконавчої влади - також підконтрольними відповідним органам виконавчої влади.

21.05.2009р. виконавчим комітетом Бердянської міської ради Запорізької області на адресу відповідача на виконання рішення шістдесят шостої (позачергової) сесії V скликання Бердянської міської ради від 14.05.2009р. №1 «Про дострокове припинення дії Концесійного договору від 11.12.2008р. № 1 «Про надання в управління майна цілісного майнового комплексу державного комунального підприємства «Бердянський Міськводоканал»було надіслано лист з угодою від 18.05.2009р. про розірвання Концесійного договору від 11.12.2008р. №1 «Про надання в управління майна цілісного майнового комплексу державного комунального підприємства «Бердянський Міськводоканал».

Доказів подальшого вирішення питання про розірвання концесійного договору в судовому порядку відповідачем не надано.

Таким чином, дії Бердянської міської ради щодо вчинення дій та прийняття рішень сесією міської ради відносно розірвання договору з урахуванням підзвітності та підконтрольності виконавчих комітетів відповідним радам без відповідного попереднього погодження розірвання договору в односторонньому порядку або судовому порядку є суперечливими, та такими, що не відповідають вимогам чинного законодавства України відносно розірвання господарських договорів.

Відносно претензій, які надсилались на адресу позивача необхідно зазначити, що виконавчий комітет Бердянської міської ради не позбавлений був можливості вирішити питання щодо стягнення заборгованості за погодженим графіком погашення заборгованості в судовому порядку.

Спірне рішення суперечить вимогам чинного законодавства, зокрема вимогам ст. 15 Закону України «Про концесії»щодо неможливості одностороннього розірвання концесійного договору.

Відповідно до ст. 68 Господарського процесуального кодексу України, питання про скасування забезпечення позову вирішується господарським судом, що розглядає справу, із зазначенням про це в рішенні чи ухвалі.

З урахування вирішення спору по суті та прийняття відповідного судового рішення у справі, суд вважає за можливе скасувати заходи до забезпечення позову, вжиті ухвалою господарського суду Запорізької області від 02.11.2009р.

Враховуючи вище викладене, суд вважає доводи викладені відповідачем в обґрунтування своїх заперечень на позов безпідставними, вимоги позивача обґрунтованим, підтвердженими належними та допустимими доказами, та такими, що підлягають задоволенню.

Судові витрати покладаються на відповідача.

Керуючись ст. ст. 44, 49, 68, 82-85 Господарського процесуального кодексу України, суд,

Вирішив:

1. Позов задовольнити.

2. Визнати недійсним рішення 74 сесії V скликання Бердянської міської ради Запорізької області №2 від 29.10.2009р. з моменту його прийняття.

3. Стягнути з Бердянської міської ради Запорізької області (71100, Запорізька область, м. Бердянськ, пл. І Бердянської Ради 2, код ЄДРПОУ 02140805) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Чиста Вода - Бердянськ»(71100, Запорізька область, м. Бердянськ, пр. Пролетарський 97, код ЄДРПОУ 35200228) судові витрати в розмірі 321 грн. Видати наказ.

4. Скасувати заходи до забезпечення позову, вжиті ухвалою господарського суду Запорізької області від 02.11.2009р.

Суддя І.С. Горохов