Рішення № 80756784, 28.03.2019, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА

01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

28 березня 2019 року № 826/16489/18

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Келеберди В.І., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін адміністративну справу

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «КОПРИГ»

до Антимонопольного комітету України,

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору –

Державне підприємство «Одеський морський торговельний порт»,

про визнання протиправним та скасування рішення № 9829-р/пк-пз від 24 вересня 2018 року,

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «КОПРИГ» (далі – ТОВ «КОПРИГ») звернулося до суду з адміністративним позовом до Антимонопольного комітету України (далі – АМКУ) з вимогами про визнання протиправним та скасування рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі – Колегія) № 9829-р/пк-пз від 24 вересня 2018 року.

Позов обґрунтовано тим, що ТОВ «КОПРИГ» приймав участь у відкритих торгах в рамках тендерної процедури, оголошеної ДП «Одеський морський торговельний порт» (далі – Замовник), за предметом закупівлі «Код СРV (ДК 021-2015034310000-3 «Двигуни та їх частини» (змінно-запасні частини для двигунів м/б «Гранит»).

Тендерна пропозиція позивача була відхилена Замовником через невідповідність тендерної документації умовам, зокрема, відсутності інформації щодо наявності або відсутності антикорупційної програми та уповноваженого з реалізації антикорупційної програми юридичної особи.

Не погоджуючись із висновками відповідача та вважаючи, що зазначений документ не є обов’язковим для ТОВ «КОПРИГ», тому що вимоги щодо антикорупційної програми до нього не застосовуються через те, що вартість закупівлі товару не перевищувала 20 млн. грн., позивач звернувся до АМКУ із скаргою на порушення під час проведення відкритих торгів, проте отримав оскаржуване рішення № 9829-р/пк-пз від 24 вересня 2018 року, з яким не згоден та оскаржує його у даній адміністративній справі.

Ухвалою суду від 25 жовтня 2018 року відкрито провадження у справі, визначено розгляд справи провадили за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін, запропоновано відповідачу подати відзив на позовну заяву, а також заперечення щодо визначеного порядку розгляду справи.

Відповідачем 13 листопада 2018 року подано відзив на позовну заяву, у якому зазначається, що подана позивачем тендерна документація не відповідала умовам, визначеним Замовником, тому на підставі статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна пропозиція була правомірно відхилена. Серед іншого відповідач також зазначає, що Колегія не наділена повноваженнями розглядати питання правомірності встановлення Замовником тих чи інших умов тендерної документації, які позивач мав можливість оскаржити у встановленому порядку та строки, проте не зробив цього. Крім іншого, для дотримання умов документації позивачу потрібно було надати інформацію (лист-гарантію)за підписом уповноваженої особи учасника щодо наявності антикорупційної програми та уповноваженого з виконання антикорупційної програми або щодо їхньої відсутності.

Від третьої особи у справі пояснень до суду не надходило.

Згідно з частиною третьою статті 241 Кодексу адміністративного судочинства України судовий розгляд в суді першої інстанції закінчується ухваленням рішення суду.

Враховуючи викладене, суд закінчує розгляд даної справи ухваленням рішення за правилами нової редакції Кодексу адміністративного судочинства України.

Оцінивши наявні у справі документи і матеріали, належність, допустимість кожного доказу окремо, а також достатність та взаємний зв’язок наявних в матеріалах справи доказів у їх сукупності, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об’єктивному дослідженні, судом встановлено наступне.

Згідно з частиною другою статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Так, правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року N 922-VIII (надалі - Закон N 922-VIII).

Відповідно до частин першої та третьої статті 7 цього Закону уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом.

Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.

Згідно з частиною третьою статті 8 Закону N 922-VIII Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов'язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.

Відповідно до статті 14 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» від 26 листопада 1993 року N3659-XII до повноважень постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету належить, крім іншого:

1) розгляд заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, про надання дозволу, надання попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проводити розслідування або дослідження за цими заявами і справами;

2) прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень, надання висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації;

3) при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб'єктів господарювання, об'єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом;

4) надання обов'язкових для розгляду рекомендацій органам влади, органам місцевого самоврядування, органам адміністративно-господарського управління та контролю, суб'єктам господарювання, об'єднанням щодо припинення дій або бездіяльності, які містять ознаки порушень законодавства про захист економічної конкуренції, та усунення причин виникнення цих порушень і умов, що їм сприяють;

5) розгляд справ про адміністративні правопорушення, винесення постанов, а також перевірка законності та обґрунтованості постанов, винесених адміністративними колегіями територіальних відділень Антимонопольного комітету України, в цих справах.

Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України має право надавати обов'язкові для розгляду рекомендації та вносити пропозиції органам державної влади, органам місцевого самоврядування, установам, організаціям, суб'єктам господарювання, об'єднанням щодо здійснення заходів, спрямованих на обмеження монополізму, розвиток підприємництва і конкуренції, запобігання порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, а також щодо припинення дій або бездіяльності, що можуть мати негативний вплив на конкуренцію.

Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України здійснює інші повноваження відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Як вбачається з матеріалів справи, ТОВ «КОПРИГ» через електронну систему закупівель до органу оскарження подано скаргу від 05 вересня 2018 року № UA2018-06-26-001602-а.а4 щодо порушення ДП «Одеський морський торговельний порт» порядку проведення процедури закупівлі за предметом – «ДК 021:2015:34310000-3 – «Двигуни та їх частини», змінно-запасні частини для двигунів м/б «Гранит», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA2018-06-26-001602-а.

У скарзі ТОВ «КОПРИГ» повідомляє про порушення Замовником порядку проведення процедури закупівлі та просить зобов’язати його скасувати рішення про відхилення його тендерної пропозиції.

Під час розгляду скарги відповідачем досліджено протокол розгляду тендерних пропозицій від 30 серпня 2018 року № 274 та встановлено, що підставою відхилення тендерної пропозиції було наступне: в порушення вимог пункту 8 додатку 2 Документації у складі Пропозиції відсутня інформація (лист-гарантія) за підписом уповноваженої особи учасника щодо наявності антикорупційної програми та уповноваженого з реалізації антикорупційної програми юридичної особа або щодо відсутності антикорупційної програми та уповноваженого з реалізації антикорупційної програми».

Оцінюючи законність підстави відхилення тендерної пропозиції суд зазначає таке.

Відповідно до частини першої статті 1 Закону № 922-VIII тендерна документація – це документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках.

Тендерна пропозиція – це пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Згідно частини другої статті 22 Закону 922-VIII тендерна документація повинна містити, зокрема, вимоги, встановлені статтею 17 Закону та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим вимогам. Тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне включити.

Отже, виходячи з наведеної норми, тендерна документація має містити не лише перелік вимог, а й перелік та зміст документів на підтвердження відповідності учасника зазначеним вимогам, які мають бути надані учасниками торгів у складі тендерної пропозиції.

Згідно з частиною першою статті 30 Закону N922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо:

1) учасник: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником;

2) переможець: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону N 922-VIII;

3) наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 Закону N 922-VIII;

4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Згідно умов пункту 1 розділу 3 Документації тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну (з урахуванням ПДВ), інші критерії оцінки (у разі їх установлення Замовником), та завантаження окремих файлів, зокрема, з інформацією щодо відповідності учасника вимогам, визначеним у статті 17 Закону (додаток 2 Документації).

Згідно з Додатком 2 Документації учасник на виконання вимоги статті 17 Закону 922-VIII повинен надати таку інформацію, зокрема, інформацію (лист-гарантію) за підписом уповноваженої особи учасника щодо наявності антикорупційної програми та уповноваженої особи з реалізації антикорупційної програми юридичної особи або щодо відсутності антикорупційної програми та уповноваженого з реалізації антикорупційної програми.

Замість зазначеного документу позивачем подано лист від 07 липня 2018 року № 15, у якому зазначено: з метою допуску до участі у тендерній закупівлі повідомляємо, що вартість даної закупівлі не перевищує 20 млн грн. та згідно чинного законодавства при подачі пропозиції через електронні форми не обов’язковим надання затвердженої антикорупційної програми та щодо уповноваженого з реалізації антикорупційної програми.

Отже, як встановлено судом, документу, передбаченого умовами Документації, а саме: інформації (листа-гарантії) за підписом уповноваженої особи учасника щодо наявності антикорупційної програми та уповноваженої особи з реалізації антикорупційної програми юридичної особи або щодо відсутності антикорупційної програми та уповноваженого з реалізації антикорупційної програми позивачем подано не було.

Розглядаючи скаргу ТОВ «КОПРИГ» та аналізуючи правомірність підстав відхилення тендерної пропозиції, Постійно діюча адміністративна колегія АМКУ, встановила такі саме обставини, у зв’язку з чим прийшла до вірного висновку, що тендерна пропозиція товариства не відповідала наведеній умові Документації, тому мала бути відхиленою.

Як вже зазначав суд, однією з підстав відхилення тендерної пропозиції відповідно до частини першої статті 30 Закону N922-VIII є невідповідність тендерної пропозиції умовам тендерної документації.

За умов встановленої невідповідності тендерної пропозиції позивача умовам тендерної Документації, суд не вбачає протиправності в оскаржуваному рішенні відповідача та не погоджується із твердженнями позивача щодо не важливості наявності у складі тендерної пропозиції інформації щодо наявності або відсутності у нього антикорупційної програми та уповноваженої особи з реалізації антикорупційної програми, оскільки вартість закупівлі є меншою ніж 20 млн грн, оскільки це питання стосується встановлення Замовником відповідних умов тендерної документації, які у разі незгоди позивач мав можливість оскаржити у встановленому законом порядку та строки, проте не зробив цього, а відтак, мав виконати усі умови Документації, у тому числі й надати відповідну інформацію щодо наявності або відсутності у нього антикорупційної програми та уповноваженого з реалізації такої програми.

На переконання суду оформлення тендерної документації у процедурах закупівлі вимагає чіткості, визначеності та уникнення будь-яких проявів дискримінації.

Крім іншого суд зазначає, що Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель не наділена повноваженнями щодо розгляду питань правомірності визначення Замовниками тих чи інших умов тендерної документації, а також не оцінює вимоги Замовників до конкурсної документації на відповідність вимогам Закону № 922-VIII на етапі оскарження рішення про результати торгів.

Відповідно до частини дев`ятої статті 18 Закону N 922-VIII за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов'язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз'яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка с складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

З огляду на зазначену норму суд приходить до висновку, що відповідачем правомірно прийнято рішення від 24 вересня 2018 року № 9829-р/пк-пз, відповідно до якого ПАТ «КОПРИГ» відмовлено у задоволенні скарги від 05 вересня 2018 року № UA2018-06-26-001602-а.а4.

Відповідно до статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України під час розгляду справи суд перевіряє, чи прийняті (вчинені) рішення:

1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України;

2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано;

3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії);

4) безсторонньо (неупереджено);

5) добросовісно;

6) розсудливо;

7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації;

8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія);

9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення;

10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Розглянувши позовні вимоги на предмет дотримання відповідачем положень статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, суд приходить до висновку, що відповідач діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначений Конституцією та законами України, з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано, обґрунтовано, з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення.

Згідно з частинами першою та другою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб’єкта владних повноважень обов’язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У даній справі відповідачем доведено правомірність оскаржуваного рішення від 24 вересня 2018 року № 9829-р/пк-пз, а твердження позивача не знайшли свого підтвердження під час розгляду справи, у зв’язку з чим суд не вбачає підстав для задоволення адміністративного позову.

Вирішуючи питання розподілу судових витрат, суд керується приписами частини першої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України, згідно яких судові витрати підлягають відшкодуванню лише при задоволенні позову сторони, яка не є суб’єктом владних повноважень.

З урахуванням викладеного, керуючись статтями 72-73, 76-77, 139, 243-246, 255, 257-263 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва, -

В И Р І Ш И В:

У задоволенні адміністративного позову Товариства з обмеженою відповідальністю «КОПРИГ» до Антимонопольного комітету України, третя особа - Державне підприємство «Одеський морський торговельний порт», про визнання протиправним та скасування рішення № 9829-р/пк-пз від 24 вересня 2018 року – відмовити.

Підстави для розподілу судових витрат відсутні.

За приписами статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закритті апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Порядок та строки подання апеляційної скарги врегульовано приписами статей 294-297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Повне найменування сторін:

Позивач: Товариство з обмеженою відповідальністю «КОПРИГ», адреса: 49061, м. Дніпро, вул.. Героїв Сталінграда, 16, кімн. 124, код ЄДРПОУ 33718667, тел. +380563738403, ел.пошта: koprig@ua.fm

Відповідач: Антимонопольний комітет України, адреса: 03035, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, будинок 45, код ЄДРПОУ 00032767, тел.+0445946412, ел.пошта: slg@amcu.gov.ua.

Суддя В.І. Келеберда