Рішення № 80573544, 19.03.2019, Миколаївський окружний адміністративний суд

МИКОЛАЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 березня 2019 р. № 1440/2317/18 м. Миколаїв

Миколаївський окружний адміністративний суд, у складі судді Устинова І.А., розглянув у письмовому провадженні адміністративну справу

за позовом:ОСОБА_1, вул. Робоча, 24, м. Миколаїв, 54029

до відповідача:Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, вул. Декабристів, 5,Миколаїв,54001

про:визнання протиправним та скасування наказу від 27.07.2018р. № 200 о/с, поновлення на посаді, стягнення заробітку з 28.06.2018р по дату прийняття рішення суду,

ВСТАНОВИВ:

У вересні 2018 року ОСОБА_1 (далі- позивач) звернувся до суду з позовом до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області (далі - відповідач) з вимогами:

- визнати протиправною та скасувати частину наказу Головного управління національної поліції в Миколаївській області №200 о/с від 27.07.2018р. щодо призначення майора поліції ОСОБА_1 старшим інспектором-черговим сектору реагування патрульної поліції №1 Доманівського відділення Вознесенського відділу поліції з посадовим окладом 2500 гривень, увільнивши його від посади старшого оперуповноваженого відділу оперативних розробок та організації агентурно-оперативної роботи управління протидії наркозлочинності ГУНП в Миколаївській області;

- поновити майора поліції ОСОБА_1 на посаді старшого оперуповноваженого відділу оперативних розробок та організації агентурно-оперативної роботи управління протидії наркозлочинності ГУНП в Миколаївській області;

- стягнути з відповідача на користь позивача різницю в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи з 28 червня 2018р. по дату прийняття рішення судом;

- звернути рішення до негайного виконання.

Ухвалою суду від 12.10.2018р. позовну заяву повернено позивачу на підставі п.1 ч.4 ст.169 КАС України.

Постановою П'ятого апеляційного адміністративного суду від 14.12.2018р. ухвалу Миколаївського окружного адміністративного суду від 12.10.2018р. скасовано, а справу № 1442317/18 направлено для продовження розгляду.

Ухвалою Миколаївського окружного адміністративного суду від 21.01.2019р. відкрито провадження у справі та призначено до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження.

Позивач в обгрунтування позовних вимог зазначив, що оскаржуваний наказ відповідача є протиправним та підлягає скасуванню, оскільки порушує права позивача та п.2 ч.1 ст.65 Закону України "Про національну поліцію" № 580-VIII, яким встановлено, що переміщення поліцейських здійснюється на рівнозначні посади за станом здоров'я - на підставі рішення медичної комісії. Позивач вважає, що посада на яку його перевели, не відповідає попередній посаді, зокрема позивач був переміщений на посаду з нижчим посадовим окладом та відсутністю деяких надбавок що привело до суттєвого зменшення доходу позивача. Служба на посаді старшого інспектора-чергового сектору реагування патрульної поліції не передбачає менших фізичних навантажень ніж на посаді старшого оперуповноваженого а навпаки. Крім того, служба в патрульній поліції передбачає несення служби у форменому одязі, а на попередній посаді позивач мав право нести службу в цивільному одязі. Це є суттєвими умовами проходження служби. Посадові обов'язки працівника патрульної поліції суттєво відрізняються від посадових обов'язків оперативного працівника, а також позивач не був взагалі повідомлений про переведення на іншу посаду та в іншу місцевість, на що своєї згоди не надавав. Як зауважує позивач в позові, законодавством України не визначено та не розмежовано поняття "переміщення" та "переведення" на іншу посаду. Відповідно до ст.32 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) переведення на іншу роботу на тому є підприємстві, в установі, організації, а також переведення на роботу на інше піприємство, в установу, органзацію або в іншу місцевість, допускається тільки за згодою працівника, за винятком випадків передбачених ст. 33 КЗпП України. Позивач не надавав рапорту з питання переведення на іншу посаду, але був переведений оскаржуваним наказом на іншу роботу в іншу місцевість без його згоди та попередження. Отже, оскаржуваний наказ на думку позивача є протиправним та підлягає скасуванню.

Відповідач заперечує проти позовних вимог з підстав викладених у відзиві на позовну заяву. У відзиві відповідач зазначає, що переводячи позивача з посади оперуповноваженого на посаду інспектора-чергового діяв у межах та в спосіб своїх повноважень з дотриманням виомг, що регулюється законодавством для проходження служби поліцейськими. Відповідно до довідки медичної комісії №262 від 27.06.2218р. наданої позивачем, ОСОБА_1 згідно наказу ГУНП в Миколаївській області № 200 о/с від 27.07.2018р. переміщено у відповідності до п.2 ч.1 ст.68 Закону № 580-VIII на іншу рівнозначну посаду не звільняючи при цьому з органів національної поліції та не розриваючи трудового договору з позивачем.

Дослідив матеріали справи, суд встановив наступне.

ОСОБА_1 з листопада 2005 року працює в національній поліції при цьому весь час займав посади на яких займався оперативно-розшуковою діяльністю. Має спеціальне звання - майор поліції.

З 2015 року працював в Управлінні протидії наркозлочинності.

01.03.2018р. після отриманої травми позивачу була проведена операція на правому коліні.

27.06.2018р. медичною (військово-лікарською) комісією була складена довідка № 262 в якій зазначено, що позивач: "придатний до служби в поліції, непридатний до служби на посаді оперуповноваженого відділу оперативних розробок та організації агентурно-оперативної роботи управління протидії наркозлочинності ГУНП в Миколаївській області".

02.08.2018р. позивач отримав консультативний висновок в якому наведено, що у позивача: "На момент обстеження функціональних розладів не виявлено. На даний час обмежень в плані фізичної активності немає".

16.08.2018р. позивач, вийшовши з лікарняного (по хворобі, яка не була пов'язана з операцією на коліні) у відділі кадрів, був ознайомлений з наказом №200 о/с від 27 липня 2018р. відповідно до якого позивача, який в цей час знаходився на лікарняному, було звільнено з посади старшого оперуповноваженого відділу оперативних розробок та організації агентурно-оперативної роботи управління протидії наркозлочинності ГУНП в Миколаївській області з 28 червня 2018р. та призначено старшим інспектором-черговим сектору реагування патрульної поліції №1 Доманівського відділення поліції Вознесенського відділу поліції з посадовим окладом 2500грн.

Не погоджуючись з вказаним вище наказом, позивач звернувся до суду з відповідним позовом. Позивач вважає, що оскаржуваний наказ є протиправним, оскільки звільнення з посади старшого оперуповноваженого відділу оперативних розробок та організації агентурно-оперативної роботи УПН ГУНП в Миколаївській області відбулось у період лікарняного, без особистої згоди позивача, без його попередження, в результаті чого відбулось порушення ст. п.2.4.1 ст. 65 ЗУ № 580 - VIII, ct.32 КЗпП України та наказу МВС України від 23.11.2016 року.

Розглянувши подані сторонами документи і матеріали, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд приходить до висновку про те, що позовні вимоги задоволенню не підлягають.

Відповідно до ч.І.ст. 65 ЗУ № 580-VIII переміщення поліцейських здійснюється:

- на вищу посаду - у порядку просування по службі;

- на рівнозначні посади:

а) для більш ефективної служби, виходячи з інтересів служби;

б) за ініціативоюполіцейського;

в) у зв’язку зіскороченням штатів або проведенням реорганізації;

г) у разі необхідності проведення кадрової заміни в місцевостях з особливими природними, географічними, геологічними, кліматичними, екологічними умовами (далі - місцевості з визначеним строком служби);

д) за станом здоров’я - на підставі рішення медичної комісії;

е) з меншим обсягом роботи з урахуванням професійних і особистих якостей - на підставі висновку атестації.

Згідно доповідної записки заступника начальника УКЗ ГУНП в Миколаївській області від 27.07.2018 № 4356/14-2018 старший оперуповноважений відділу оперативних розробок та організації агентурно-оперативної роботи УПН ГУНП в Миколаївській області ОСОБА_1 з 28.02.2018 більше 4-х місяців був непрацездатним та після його особистого звернення (рапорт № 4052-2018 від 22.06.2018р.) направлений на проходження військово-лікарської комісії (далі - ВЛК) для визначення подальшої придатності до служби.

Розділ III п. 6 Положення про діяльність медичної (військово- лікарської) комісії МВС, затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України 3 квітня 2017 р. № 285 зобов'язує поліцейського, якщо він впродовж року близько 4-х місяців не може приступити до виконання своїх службових обов'язків через захворювання (травми, поранення), часто та довготривало хворіють пройти лікарську (військово-лікарську) експертизу у ВЛК для визначення придатності до подальшої служби.

За рішенням військово-лікарської комісії ДУ «ТМО МВС України по Миколаївській області» від 27.06.2018 №262 ОСОБА_1 визнано придатним до служби в поліції, непридатним до служби на посаді старшого оперуповноваженого відділу оперативних розробок та організації агентурно-оперативної роботи управління протидії наркозлочинності ГУНП в Миколаївській області. При цьому військово-лікарською комісією ОСОБА_1 протипоказані фізичні навантаження, що потребують тривалої ходи та стояння.

Отже з моменту проходження ВЛК ОСОБА_1 за станом здоров'я був непридатним до служби на посаді, але може виконувати інші службові обов’язки поліцейського на посаді не пов’язаної із значними фізичними навантаженнями та не потребують тривалої ходи.

Таким чином із обставин зазначених вище вбачається, що ОСОБА_1 потребував роботи з меншим фізичним навантаженням і з ним трудові відносини не розриваються.

Отже посилання позивача на те, що оскаржуваний наказ є протиправним, бо виданий у період його подальшої непрацездатності суперечать ст. 40 КЗпП України, яка забороняє звільнення з роботи (розірвання трудового договору) у період тимчасової непрацездатності є такими, що суперечать діючому законодавству.

Виходячи із фактичних обставин, що мають місце у даній справі вбачається, що з ОСОБА_1 відповідач трудового договору не розривав, а виходячи із наказу № 200 о/с від 27.07.2018 увільнив його від виконання службових обов’язків старшого оперуповноваженого та поклав на нього службові обоє ’язки за іншою посадою.

Відповідно до наказу ГУНП в Миколаївській області № 200 о/с від 27.07.2018 ОСОБА_1 переміщений у відповідності до п.2 ч.1 ст.68 ЗУ «Про Національну поліцію», що підтверджує те, що його переведено на рівнозначну посаду. Як би його перевели на нижчу посаду, то послалися б на п.3 ст.1 ст. 68 даного Закону.

У відповідності до ч. 2 ст. 68 ЗУ «Про Національну поліцію» посада вважається вищою, якщо за цією посадою штатом (штатним розписом) передбачене вище спеціальне звання поліції.

Отже, у відповідності Закону, що регулює проходження служби поліцейськими визначення терміну «вища» чи «нижча посада» пов’язано із спеціальним званням, а не із розміром окладу, як вважає позивач помилково посилаючись на норми ЗУ «Про державну службу», який зовсім не регулює спірних відносин (довідка УКЗ № 841/14-2019 від 11.02.2019).

Крім того, суд вважає, що не може бути застосованою до спірних правовідносин і ст. 32 КЗпП України, на яку посилається позивач, стверджуючи про те, що оскаржуваний наказ є протиправним, бо під час його видання не отримано особистої згоди позивача.

По-перше норми КЗпП України не можуть взагалі застосовуватись до правовідносин проходження служби поліцейськими, бо вони врегульовані ЗУ «Про Національну поліцію».

По-друге, за ст. 32 КЗпП України переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві в установі організаиії а також переведення на роботу на інше підприємство, в установу, організацію або в іншу місцевість, хоча б разом з підприємством, установою, організацією, допускається тільки за згодою праиівника, за винятком випадків, передбачених у статті 33 цього Кодексу та в інших випадках, передбачених законодавством.

Отже, ст. 32 КЗпП України не може застосовуватись і за умови того, що вона не урегульовує взагалі питань про переміщення поліцейських у зв’язку з їх непридатністю до посади.

Як вбачається із наказу № 200 о/с від 27.07.2018 підставою для переміщення з посади на посаду ОСОБА_1 став висновок ВЛК про непридатність до проходження служби на посаді оперуповноваженого, а тому предметом дослідження в даному випадку є підстави визначені медичною комісією для переведення на іншу посаду позивача.

У відповідності до п.8 ст. 65 ЗУ «Про Національну поліцію» переведення поліцейського може здійснюватися за його ініціативою, ініціативою прямих керівників (начальників), керівників інших органів (закладів, установ) поліції, які порушили питання про переміщення.

Як вбачається із оскаржуваного наказу переміщення ОСОБА_1 було проведено за ініціативою прямого керівника у відповідності до доповідної записки УКЗ ГУНП в Миколаївській області від 27.07.2018 № 4356/14-2018, що узгоджується із зазначеною вище нормою права.

Згідно доповідної записки УКЗ ГУНП в Миколаївській області від 27.07.2018 № 4356/14-2018 з 28 лютого 2018 року по 27.07.2018 майор поліції ОСОБА_1, старший оперуповноважений відділу оперативних розробок та організації агентурно-оперативної роботи управління протидії наркозлочинності ГУНП в Миколаївській області перебуває на лікарняному.

За рішенням військово-лікарської комісії ДУ «ТМО МВС України по Миколаївській області» від 27.06.2018 № 262 ОСОБА_1 визнано придатним до служби в поліції, непридатним до служби на посаді старшого оперуповноваженого відділу оперативних розробок та організації агентурно-оперативної роботи управління протидії наркозлочинності ГУНП в Миколаївській області.

Тобто, станом на 27.07.2018р. ОСОБА_1 не був на службі у зв’язку із тимчасовою непрацездатністю 5 місяців, що заборонено нормативними актами з питань проходження служби поліцейськими.

Відповідно до п.3 р.ІІІ Порядку та умов виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання, затвердженого наказом МВС України від 06.04.2016 №260 (зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 29 квітня 2016 року за №669/28799) поліцейським, звільненим від виконання службових обов’язків на підставі документа, що засвідчує тимчасову непрацездатність, зберігається виплата грошового забезпечення в розмірі, що вони отримували на день хвороби, але не більше ніж за чотири місяці.

Виплата грошового забезпечення за час хвороби понад строки, зазначені в попередньому абзаці, допускається на підставі висновку військово-лікарської комісії щодо придатності поліцейського до подальшої служби в поліції та з дозволу Голови Національної поліції або особи, яка тимчасово виконує його обов'язки.

З метою виконання рішення військово - лікарської комісії та вирішення питання щодо переміщення ОСОБА_1 на іншу посаду управлінням кадрового забезпечення та управлінням протидії наркозлочинності ГУНП в Миколаївській області було вжито ряд організаційних та практичних заходів, зокрема посадовими особами відділу комплектування УКЗ ГУНП в Миколаївській області здійснювались здвінки на контактний номер телефону позивача, але останній не відповідав, направлялось письмове запрошення про прибуття до відділу комплектування УКЗ ГУНП в Миколаївській області для ознайомлення з існуючим некомплектом та вирішення питання щодо подальшого проходження служби в поліції (вих. УКЗ ГУНП від 04.07.2018 №3958/14- 2018).

23.07.2018р. працівниками УПН ГУНП в Миколаївській області було здійснено виїзд на адресу місця проживання позивача з метою ознайомити останнього з наявним некомплектом посад органів і підрозділів ГУНП в Миколаївській області, проте, жодних ознак перебування вдома будь-кого з близьких родичів, а також безпосередньо ОСОБА_1 не виявлено (рапорт від 23.07.2018 №4248/14-2018).

Відповідач намагався всіляко повідомити позивача з оскаржуваним наказом, але сам позивач жодним чином на дії відповідача не реагував.

Вищевказані обставини свідчать про те, що ОСОБА_1 чинив перепони для узгодження нового місця несення служби, не зважаючи на те, що йому достеменно було відомо про те, що він не придатний до служби старшого оперуповноваженого. З огляду на зазначене відповідач за своєю ініціативою перемістив позивача на іншу посаду, зважаючи на його стан здоров'я.

Рішенням Миколаївського окружного адміністратвиного суду від 03.12.2018 по справі № 1440/1873/18 в задоволенні позову ОСОБА_1 про визнання висновку ВЛК № 262 від 27.06.2018 незаконним - відмовлено. Рішення по справі набрало законної сили.

Крім того, ОСОБА_1 з оскаржуваним наказом ознайомлений 16.08.2017р., що підтверджується його власним підписом на витягу з нього.

Суд вважає за необхідне зазначити, що відповідно до ч.2 ст.65 Закону України "Про Національну поліцію" посада вважається вищою, якщо за цією посадою (штатним розписом) передбачено вище спеціальне свання поліцейського. Тобто, законодавцем визначено єдиний критерій рівнозначної посади в органах поліції, а саме рівнозначна спеціальному звання поліції.

Відтак, посилання позивача на норми КЗпП України щодо рівнозначної посади працівників є необгрунтованим, оскільки це питання врегульоване нормами спеціального законодавства, яким і є Закон України "Про Національну поліцію".

Таким чином, позовні вимоги ОСОБА_1 про поновлення на посаді у відповідності до довідки ВЛК № 262 від 27.06.2018 року є безпідставними, а твердження про те, що його переведено на рівнозначну посаду є необгрунтованим.

Згідно ст.72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно ч.1 ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Згідно ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб’єкта владних повноважень обов’язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідно до ст. 90 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.

Таким чином, відповідачем доведено правомірність прийнятого ним наказу 27.07.2018р. за № 200о/с у відповідно до компетенції, повноважень та на підставі законодавства.

Оцінивши докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх всебічному, повному та об'єктивному дослідженні, суд дійшов висновку що позовні вимоги задоволенню не підлягають.

Керуючись ст. 9, 19, 139, 241, 244, 242 - 246, 262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

В задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 (вул. Робоча, 24, м. Миколаїв, 54029, ідентифікаційний код НОМЕР_1) до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області (вул. Декабристів, 5, м. Миколаїв, 54001, код ЄДРПОУ 40108735) відмовити.

Рішення суду першої інстанції набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи в порядку, визначеному ст. 255 КАС України. Апеляційна скарга може бути подана до П'ятого апеляційного адміністративного суду через Миколаївський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Суддя І. А. Устинов