Рішення № 80532678, 19.03.2019, Київський окружний адміністративний суд

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 березня 2019 року м.Київ № 320/621/19

Київський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді - Головенко О.Д., розглянувши у порядку письмового провадження за правилами загального позовного провадження адміністративну справу за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Візит" до Головного управління ДФС у Київській області про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення,

в с т а н о в и в:

До Київського окружного адміністративного суду звернулось Товариство з обмеженою відповідальністю "Візит" з позовом до Головного управління ДФС у Київській області про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення від 24.09.2018 № 0028681404.

В обґрунтування своїх позовних вимог вказує, що відповідачем визначено суму податкового зобов'язання з податку на додану вартість, однак позивач з таким податковим зобов'язанням не погоджується, оскільки податковий орган невірно трактує положення податкового законодавства, а саме п.п. 197.1.14 п. 197.1 ст. 197 Податкового кодексу України (надалі - ПК України), які визначають перелік операцій, що звільняються від оподаткування.

Вважає, що твердження відповідача щодо безпідставного завищення податкового кредиту з податку на додану вартість необґрунтованими та такими, що не підтверджуються чинним податковим законодавством України.

Зазначає, що спірне рішення грубо порушує права позивача внаслідок нарахування непомірних та неспівмірних із показниками доходів позивача сум податкового зобов'язання.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 11.02.2019 провадження у справі було відкрито за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання.

У підготовчому засіданні позивач позов підтримав та подав клопотання про закриття підготовчого провадження та продовження розгляду справи по суті в порядку письмового провадження.

Представники відповідача проти позову заперечували та подали відзив на позов, відповідно до якого просять суд відмовити у задоволенні позовних вимог, оскільки позивачем безпідставно віднесено до складу податкового кредиту податок на додану вартість по придбанню у ТОВ «ІНТЕГРА-ХОЛДІНГ» квартир.

У підготовчому засіданні представники відповідача також подали клопотання щодо закриття підготовчого провадження та продовження розгляду справи по суті, а також не заперечували проти подальшого розгляду справи в порядку письмового провадження.

Частиною 7 ст. 181 КАС України якщо під час підготовчого судового засідання вирішені питання, зазначені у ч. 2 ст. 180 цього Кодексу, за письмовою згодою всіх учасників справи розгляд справи по суті може бути розпочатий у той самий день після закінчення підготовчого судового засідання.

Відповідно до ч. 3 ст. 194 КАС України учасник справи має право заявити клопотання про розгляд справи за його відсутності. Якщо таке клопотання заявили всі учасники справи, судовий розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження на підставі наявних у суду матеріалів.

Згідно протокольної ухвали суду (без виходу до нарадчої кімнати) від 06.03.2019, розгляд справи розпочато в порядку письмового провадження.

Розглянувши подані документи і матеріали, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, оглянувши письмові докази, які були надані учасниками справи, суд вважає, що позов підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Судом встановлено, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Візит" (код ЄДРПОУ 22206848) має статус юридичної особи, являється платником податку та перебуває на обліку в Білоцерківській ОДПІ ГУ ДФС у Київській області.

На підставі направлень від 13.04.2017 № 845 - 852, виданих Головним управління ДФС у Київській області, посадовими особами податкового органу було проведено документальну планову виїзну перевірку ТОВ "Візит" з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства у період роботи з 01.01.2015 по 31.12.2016.

За результатами проведеної перевірки було складено акт перевірки від 02.06.2017 № 360/10-36/14-01/22206848.

Відповідно до висновків акту перевірки позивачем порушено, в тому числі п.п. 197.114 п. 197.1 ст. 197, п. 198.2, п. 198.3, п. 198.6 ст. 198 ПК України, а саме податковим органом було встановлено заниження податку на додану вартість на загальну суму 3 996 839,00 грн., а саме за січень 2016 року на суму 198 253,00 грн., за лютий 2016 на суму 103 902,00 грн., за червень 2016 року на суму 31 823,00 грн., за вересень 2016 року на суму 3 662 861,00 грн.

За наслідками проведеної перевірки відповідачем були прийняті податкові повідомлення - рішення від 15.06.2017 № 0021981404 та № 0021991404, які в подальшому ТОВ "Візит" оскаржив судовому порядку.

Так, рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 18.06.2018 у справі № 826/8884/17 було частково задоволено позовну заяву ТОВ "Візит" до Головного управління ДФС у Київській області, зокрема визнано протиправним та скасовано податкове повідомлення-рішення від 15.06.2017 № 0021981404 та визнано протиправним та скасовано податкове повідомлення-рішення від 15.06.2017 № 0021991404 в частині збільшення грошового зобов'язання з податку на додану вартість на загальну суму 500 967, 00 грн., однак в задоволенні решти позовних вимог було відмовлено.

Вказане судове рішення набрало законної сили за наслідками перегляду в суді апеляційної інстанції 30.08.2018.

Водночас, за результатами опрацювання вказаних судових рішень відповідачем було винесене спірне податкове повідомлення - рішення форми «Р» від 24.09.2018 № 0028681404 на загальну суму 5 494291,50 грн., в т.ч. за основним платежем - 3 662 861, 00 грн., за штрафними (фінансовими) санкціями - 1 831 430,50 грн.

ТОВ "Візит" не погоджується із спірним рішенням та вважаючи його необгрунтованим та протиправним, позивач звернулась з відповідним позовом до суду.

Під час підготовчого засідання представником відповідача заявлялось клопотання про закриття провадження у справі на підставі п. 4 ч. 1 ст. 238 КАС України, однак судом було відмовлено у задоволенні вказано клопотання, оскільки в рамках справи № 826/8884/17 позивач доводив необґрунтованість висновків ГУ ДФС у Київській області про порушення ним вимог податкового законодавства, а в рамках даної справи позивач доводить протиправність спірного рішення виходячи із дослідження особливостей містобудівної діяльності, специфіки виконання договорів про житлову забудову між замовником та підрядником, обов'язком реєстрації податкових накладних в ЄРПН (ст. 201 ПК України) та процесуальними порушеннями, допущеними ГУ ДФС у Київській області під час проведення перевірки позивача.

Суд наголошує на тому, що при визначенні підстав позову, як елементу його змісту, суд повинен перевірити, на підставі чого, тобто яких фактів (обставин) і закону, позивач просить про захист свого права.

Водночас, суд вважає за можливе вказати, що перевіривши вказані обставини, які стали підставою для звернення до суду та враховуючи, що податковим органом було прийнято за наслідками розгляду справи № 826/8884/17 нове податкове повідомлення - рішення, у спорі відсутня тотожність, яка б могла зумовити закриття провадження у справі.

Як вбачається з матеріалів справи між ТОВ "Візит" (покупець) та ТОВ «Інтегра- Холдинг» (продавець) укладено нотаріально засвідчені договори купівлі-продажу:

від 09.09.2016 № 871 щодо придбання квартири № 54 площею 158,1 м2, розташованої у житловому будинку за адресою: м. Київ, вул. Болсуновська, 2, вартістю 6 656 010,00 грн. (в т.ч. ПДВ 1 109 335, 00 грн.), відповідно до п. 6 Договору вартість об'єкта нерухомості була повністю сплачена покупцем на користь продавця 09.09.2016 шляхом зарахування цих коштів на рахунок продавця в АТ «Укрексімбанк». Квартира була передана у власність позивача разом з усіма супутніми документами відповідно до акта прийому - передачі від 09.09.2016;

від 09.09.2016 № 872 щодо придбання квартири № 184 площею 51,2 м , розташованої у житловому будинку за адресою: м. Київ, вул. Болсуновська, 2, вартістю 2 201 600,00 грн. (в т.ч. ПДВ 366 933,33 грн.), відповідно до п. 6 Договору вартість об'єкта нерухомості була повністю сплачена Покупцем на користь продавця 09.09.2016 шляхом зарахування цих коштів на рахунок Продавця в АТ «Укрексімбанк». Квартира була передана у власність позивача разом з усіма супутніми документами відповідно до акта прийому- передачі від 09.09.2016;

від 09.09.2016 № 873 щодо придбання квартири № 185 площею 128,8 м2, розташованої у житловому будинку за адресою: м. Київ, вул. Болсуновська, 2, вартістю 5 474 000, 00 грн. (в т.ч. ПДВ 912 333, 00 грн.), відповідно до п. 6 Договору вартість об'єкта нерухомості була повністю сплачена Покупцем на користь продавця 09.09.2016 шляхом зарахування цих коштів на рахунок Продавця в АТ «Укрексімбанк». Квартира була передана у власність позивача разом з усіма супутніми документами відповідно до акта прийому- передачі від 09.09.2016;

від 09.09.2016 № 874 щодо придбання квартири № 192 площею 51,4 м2, розташованої у житловому будинку за адресою: м. Київ, вул. Болсуновська, 2, вартістю 2 210 200, 00 грн. (в т.ч. ПДВ 368 366, 67 грн.), відповідно до п. 6 Договору вартість об'єкта нерухомості була повністю сплачена Покупцем на користь продавця 09.09.2016 шляхом зарахування цих коштів на рахунок Продавця в АТ «Укрексімбанк». Квартира була передана у власність позивача разом з усіма супутніми документами відповідно до акта прийому - передачі від 09.09.2016;

від 09.09.2016 № 875 щодо придбання квартири № 193 площею 128,8 м2, розташованої у житловому будинку за адресою: м. Київ, вул. Болсуновська, 2, вартістю 5 435 360, 00 грн. (в т.ч. ПДВ 905 893,33 грн.), відповідно до п. 6 Договору вартість об'єкта нерухомості була повністю сплачена Покупцем на користь продавця 09.09.2016 шляхом зарахування цих коштів на рахунок Продавця в АТ «Укрексімбанк». Квартира була передана у власність позивача разом з усіма супутніми документами відповідно до акта прийому - передачі від 09.09.2016.

Крім того, 09.09.2016 були складені та 12.09.2016 зареєстровані в Єдиному реєстрі податкових накладних податкові накладні з відображенням господарських операцій з купівлі - продажу вказаних квартир в бухгалтерському і податковому обліку та віднесення цієї суми до складу податкового кредиту з податку на додану вартість:

№ 9 на суму ПДВ 366 933, 33 грн. за договором № 872 (реєстраційний номер в ЄРПН 9165770275);

№ 10 на суму ПДВ 912 333, 33 грн. за договором № 873 (реєстраційний номер в ЄРПН 9165774693);

№ 11 на суму ПДВ 1 109 335, 00 грн. за договором № 871 (реєстраційний номер в ЄРПН - 9165776593)

№ 12 на суму ПДВ 368 366, 67 грн. за договором № 874 (реєстраційний номер в ЄРПН - 9165779362);

№ 13 на суму ПДВ 905 893, 33 грн. за договором № 875 (реєстраційний номер в ЄРПН - 9165780759).

Надаючи правову оцінку правовідносинам, що виникли між учасниками справи, суд виходив з такого.

ПК України регулює відносини, що виникають у сфері справляння податків і зборів, зокрема, визначає вичерпний перелік податків та зборів, що справляються в Україні, та порядок їх адміністрування, платників податків та зборів, їх права та обов'язки, компетенцію контролюючих органів, повноваження і обов'язки їх посадових осіб під час здійснення податкового контролю, а також відповідальність за порушення податкового законодавства.

Правові основи оподаткування податку на додану вартість встановлено розділом V та підрозділом 2 розділу XX ПК України від 02.12.2010 № 2755- VІ.

Згідно з п.п.14.1.181 п. 14.1 ст. 14 ПК України податковий кредит - це сума, на яку платник податку на додану вартість має право зменшити податкове зобов'язання звітного (податкового) періоду, визначена згідно з розділом V цього Кодексу.

Згідно з п.п. "а" і "б" п. 185.1 ст. 185 ПК України об'єктом оподаткування податок на додану вартість є операції платників податку з постачання товарів/послуг, місце постачання яких відповідно до ст. 186 розділу V ПК України розташоване на митній території України.

Під постачанням товарів розуміється будь-яка передача права на розпоряджання товарами як власник, у тому числі продаж, обмін чи дарування такого товару, а також постачання товарів за рішенням суду (п.п.14.1.191 п.14.1 ст. 14 ПК України).

Під постачанням послуг розуміється будь-яка операція, що не є постачанням товарів, чи інша операція з передачі права на об'єкти права інтелектуальної власності та інші нематеріальні активи чи надання інших майнових прав стосовно таких об'єктів права інтелектуальної власності, а також надання послуг, що споживаються в процесі вчинення певної дії або провадження певної діяльності (п.п.14.1.185 п.14.1 ст. 14 ПК України).

Згідно з п. 198.2 ст. 198 ПК України датою виникнення права платника податку на віднесення сум податку до податкового кредиту вважається дата тієї події, що відбулася раніше; - дата списання коштів з банківського рахунка платника податку на оплату товарів/послуг; - дата отримання платником податку товарів/послуг, що підтверджено податковою накладною.

Так, п. 198.1 ст. 198 ПК України визначено право на віднесення сум податку до податкового кредиту виникає у разі здійснення операцій з придбання або виготовлення товарів (у тому числі в разі їх ввезення на митну територію України) та послуг.

Згідно з п. 198.3 ст. 198 ПК України податковий кредит звітного періоду визначається виходячи з договірної (контрактної) вартості товарів/послуг, але не вище рівня звичайних цін, визначених відповідно до ст. 39 цього Кодексу, та складається з сум податків, нарахованих (сплачених) платником податку за ставкою, встановленою п.п. 193.1 ст. 193 цього Кодексу, протягом такого звітного періоду у зв'язку з: - придбанням або виготовленням товарів (у тому числі при їх імпорті) та послуг з метою їх подальшого використання в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку; - придбанням (будівництвом, спорудженням) основних фондів (основних засобів, у тому числі інших необоротних матеріальних активів та незавершених капітальних інвестицій у необоротні капітальні активи), у тому числі при їх імпорті, з метою подальшого використання в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку.

Пунктом 198.6 ст. 198 ПК України встановлено, що не відносяться до податкового кредиту суми податку, сплаченого (нарахованого) у зв'язку з придбанням товарів/послуг, не підтверджені податковими накладними (або підтверджені податковими накладними, оформленими з порушенням вимог ст. 201 цього Кодексу) чи не підтверджені митними деклараціями, іншими документами, передбаченими п. 201.11 ст. 201 цього Кодексу.

Відповідно до п. 201.1 ст. 201 ПК України на дату виникнення податкових зобов'язань платник податку зобов'язаний скласти податкову накладну в електронній формі з дотриманням умови щодо реєстрації у порядку, визначеному законодавством, електронного підпису уповноваженої платником особи та зареєструвати її в Єдиному реєстрі податкових накладних у встановлений цим Кодексом термін.

Пунктом 201.6 ст. 201 ПК України передбачено, що податкова накладна є податковим документом і одночасно відображається у податкових зобов'язаннях і реєстрі виданих податкових накладних продавця та реєстрі отриманих податкових накладних покупця.

Відповідно до п. 201.7 ст. 201 ПК України податкова накладна складається на кожне повне або часткове постачання товарів/послуг, а також на суму коштів, що надійшли на поточний рахунок як попередня оплата (аванс).

Згідно з п. 201.8 ст. 201 ПК України право на нарахування податку та складання податкових накладних надається виключно особам, зареєстрованим як платники податку в порядку, передбаченому ст. 183 цього Кодексу.

Відповідно до положень п. 201.10 ст. 201 ПК України при здійсненні операцій з постачання товарів/послуг платник податку - продавець товарів/послуг зобов'язаний в установлені терміни скласти податкову накладну, зареєструвати и в Єдиному реєстрі податкових накладних та надати покупцю за його вимогою.

Податкова накладна, складена та зареєстрована в Єдиному реєстрі податкових накладних платником податку, який здійснює операції з постачання товарів/послуг, є для покупця таких товарів/послуг підставою для нарахування сум податку, що відносяться до податкового кредиту.

Податкова накладна та/або розрахунок коригування до неї, складені та зареєстровані після 01.07.2017 в Єдиному реєстрі податкових накладних платником податку, який здійснює операції з постачання товарів/послуг, є для покупця таких товарів/послуг достатньою підставою для нарахування сум податку, що відносяться до податкового кредиту, та не потребує будь-якого іншого додаткового підтвердження.

Відсутність факту реєстрації платником податку - продавцем товарів/послуг податкових накладних в Єдиному реєстрі податкових накладних не дає права покупцю на включення сум податку на додану вартість до податкового кредиту та не звільняє продавця від обов'язку включення суми податку на додану вартість, вказаної в податковій накладній, до суми податкових зобов'язань за відповідний звітний період.

Враховуючи вищевикладені положення ПК України, а також приймаючи до уваги факт виписки ТОВ «Інтегра-Холдинг» в адресу ТОВ «Візит» податкових накладних, які документально оформлюють операції з купівлі - продажу нерухомості, позивач був законом зобов'язаний віднести суми з податку на додану вартість 3 662 861,00 грн. до складу власного податкового кредиту за вересень 2016 року.

В свою чергу, контрагент позивача фактом складення податкових накладних та реєстрацією їх в ЄРПН відніс цю ж суму податку на додану вартість до складу власного податкового зобов'язання за вересень 2016 року.

Суд також вважає за можливе вказати, що акт перевірки від 02.06.2017 № 360/10-36-14-01/22206848 не містить жодних свідчень і фактів про ухилення ТОВ «Інтегра-Холдинг» від декларування та сплати податку на додану вартість за результатами взаємовідносин з позивачем.

Таким чином, встановлене податковим органом порушення ТОВ «Візит» ст. 198 ПК України, в частині безпідставного завищення податкового кредиту з податку на додану вартість за вересень 2016 року є протиправним.

Крім того, перевіряючими під час проведення документальної перевірки не досліджувались характеристики правового статусу та питання права власності на квартири, які були придбані позивачем на підставі вищевказаних договорів.

Так, відповідно до інформації, що міститься в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань ТОВ «Інтегра- Холдинг» (код ЄДРПОУ 31992061) має статус юридичної особи.

До видів діяльності ТОВ «Інтегра- Холдинг» за КВЕД є: комплексне обслуговування об'єктів; надання комбінованих офісних адміністративних послуг; неспеціалізована оптова торгівля; купівля та продаж власного нерухомого майна (основний); надання в оренду й експлуатацію власного чи орендованого нерухомого майна; управління нерухомим майном за винагороду або на основі контракту; консультування з питань комерційної діяльності й керування; організація будівництва будівель.

З даної інформації слідує, що контрагент позивача є суб'єктом господарювання, що спеціалізується та будівництві, введенні в експлуатацію, реалізації та комплексному обслуговуванні житлових будівель і споруд та є первісним власником новозбудованого житла, яке він побудував своїми силами, або із залученням підрядних організацій, або замовником будівництва яких він є.

Відповідно до проектно - кошторисної та будівельної документації на житловий будинок за адресою: м. Київ, вул. Болсуновська, буд. 2. (житловий комплекс "PecherSKY"), девелопером проекту виступає ТОВ «КДД Інжиніринг», генпідрядником - ТОВ «БК «Цивільне будівництво», генпроектувальником - ТОВ «Архітектурна майстерня «Віталій Васягін», а замовником - ТОВ «Інтегра-Холдинг».

Згідно із сертифікатом серії КВ № 16512512475 від 21.12.2012 Інспекція державно - архітектурного будівництва у м. Києві засвідчила відповідність закінченого будівництвом об'єкта офісно - житловго комплексу з підземно - наземним паркінгом по вул. С. Струтинського, (на день розгляду справи вулиця Болсуновська), буд. 2 у Печерському р-ні м. Києва, проектній документації, вимогам держаних будівельних стандартів, будівельних норм і правил, та підтверджує його готовність до експлуатації.

Таким чином, саме ТОВ «Інтегра-Холдинг», як замовник будівництва є безпосереднім і первісним власником квартир № № 54, 184, 185, 192, 193 відповідно, розташованих у житловому будинку за адресою: м. Київ, вул. Болсуновська, буд. 2.

Суд звертає увагу на те, що жодного права власності або майного права у ТОВ «БК «Цивільне будівництво», як у генпідрядника, на цей об'єкт не виникло, виходячи із наступного аналізу положень цивільного і господарського законодавства України.

Згідно з ч. 1 ст. 655 Цивільного кодексу України (надалі - ЦК України) за договором купівлі - продажу одна сторона (продавець) передає або зобов'язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов'язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Частинами 1 і 2 ст. 656 ЦК України визначено, що предметом договору купівлі - продажу може бути товар, який є у продавця на момент укладення договору або буде створений (придбаний, набутий) продавцем у майбутньому. При цьому предметом договору купівлі-продажу можуть бути майнові права. До договору купівлі-продажу майнових прав застосовуються загальні положення про купівлю - продаж, якщо інше не випливає із змісту або характеру таких прав.

Статтею 658 ЦК України визначено право продажу товару, крім випадків примусового продажу та інших випадків, встановлених законом, належить власникові товару. Якщо продавець товару не є його власником, покупець набуває право власності лише у випадку, якщо власник не має права вимагати його повернення.

Відповідно до положень ст. 875 ЦК України за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов'язаних з місцезнаходженням об'єкта. До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

Згідно із ст. 876 ЦК України власником об'єкта будівництва або результату інших будівельних робіт є замовник, якщо інше не передбачено договором.

Відповідно до положень ст. 877 ЦК України підрядник зобов'язаний здійснювати будівництво та пов'язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт. Підрядник зобов'язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду. Договором будівельного підряду мають бути визначені склад і зміст проектно-кошторисної документації, а також має бути визначено, яка із сторін і в який строк зобов'язана надати відповідну документацію.

Згідно із ст. 317 Господарського кодексу України (надалі - ГК України) будівництво об'єктів виробничого та іншого призначення, підготовка будівельних ділянок, роботи з обладнання будівель, роботи з завершення будівництва, прикладні та експериментальні дослідження і розробки тощо, які виконуються суб'єктами господарювання для інших суб'єктів або на їх замовлення, здійснюються на умовах підряду. Для здійснення робіт, зазначених у частині першій цієї статті, можуть укладатися договори підряду: на капітальне будівництво (в тому числі субпідряду); на виконання проектних і досліджувальних робіт; на виконання геологічних, геодезичних та інших робіт, необхідних для капітального будівництва; інші договори. Загальні умови договорів підряду визначаються відповідно до положень ЦК України про договір підряду, якщо інше не передбачено цим Кодексом.

Відповідно до положень ст. 318 ГК України за договором підряду на капітальне будівництво одна сторона (підрядник) зобов'язується своїми силами і засобами на замовлення другої сторони (замовника) побудувати і здати замовникові у встановлений строк визначений договором об'єкт відповідно до проектно-кошторисної документації або виконати зумовлені договором будівельні та інші роботи, а замовник зобов'язується передати підряднику затверджену проектно-кошторисну документацію, надати йому будівельний майданчик, прийняти закінчені будівництвом об'єкти і оплатити їх. Договір підряду відповідно до цієї статті укладається на будівництво, розширення, реконструкцію та перепрофілювання об'єктів; будівництво об'єктів з покладенням повністю або частково на підрядника виконання робіт з проектування, поставки обладнання, пусконалагоджувальних та інших робіт; виконання окремих комплексів будівельних, монтажних, спеціальних, проектно-конструкторських та інших робіт, пов'язаних з будівництвом об'єктів.

Таким чином, суд приходить до висновку, що договори купівлі - продажу, які укладено між позивачем та ТОВ «Інтегра-Холдинг», а також договір будівельного підряду укладений між ТОВ «Інтегра-Холдинг» та ТОВ «БК «Цивільне будівництво» мають різну правову природу та відмінні між собою як предметом, так і моментом переходу права власності на цей предмет. Ці правочини задовольняють потреби сторін через передання майна у власність, при цьому у купівлі - продажу здійснюється передання товару, а у підряді на капітальне будівництво передання результату роботи.

Для купівлі-продажу об'єктом договору виступає передання майна (товару), а для підряду - будівництво (реконструкція, розширення, перепрофілювання тощо) об'єкта та передання його замовнику. Крім цього, для замовника недостатньо просто передати нерухоме майно у власність, як це відбувається при купівлі - продажу. Його інтерес поширюється також і на процес будівництва об'єкта, виконання робіт з капітального ремонту тощо, про що свідчить право замовника на здійснення контролю за цим процесом.

Окремо слід наголосити, що перехід права власності на предмет договору при купівлі - продажу відбувається безпосередньо при передачі товару від продавця до покупця, а при підряді на капітальне будівництво - у підрядника право власності на новозбудований об'єкт нерухомості навіть не виникає. Такий об'єкт нерухомості (або майнові права на об'єкт, що споруджується) вже першопочатково належить замовнику на праві приватної власності, а підрядник, в свою чергу, не має жодного права володіти, користуватись і розпоряджатись цим об'єктом.

Тобто при виконанні договору підряду підрядник передає замовнику, а замовник оплачує підряднику саме роботи по спорудженню об'єкта капітального будівництва, а не сам цей об'єкт. Після його побудови об'єкт лише приймається в експлуатацію і щодо нього оформлюються документи про право власності замовника (підрядник же під час виконання робіт жодних подібних документів не оформлює).

Зокрема, суд наголошує на тому, що спорудження офісно - житлового комплексу за адресою: м. Київ, вул. Болсуновська, буд. 2 за договором підряду на капітальне будівництво генпідрядником ТОВ «БК «Цивільне будівництво» не породжує у останнього жодних прав на цей об'єкт нерухомості. Власником об'єкта від початку його спорудження і до моменту завершення будівництва є виключно замовник - ТОВ «Інтегра-Холдинг», тобто суб'єкт господарювання - продавець, у якого як у первісного власника позивач за договорами від 09.09.2016 № 871 - 875 і придбав квартири у будинку.

Зазначений висновок має основоположне значення для правильного вирішення справи по суті, оскільки згідно з актом перевірки відповідач зазначає, що ТОВ «Візит» порушення вимог п.п. 197.1.14 п. 197.1 ст. 197 ПК України.

Згідно з п.п. 197.1.14 п. 197.1 ст. 197 ПК України звільняються від оподаткування операції з: постачання житла (об'єктів житлового фонду), крім їх першого постачання, якщо інше не передбачено цим підпунктом.

Виходячи з дослівного розуміння вказаної норми ПК України, виключно при укладенні замовником будівництва (першим власником) угоди купівлі - продажу з першим покупцем новозбудованого житла застосовується поняття «перше передання готового новозбудованого житла (об'єкта житлового фонду) у власність покупця».

Тобто, замовник будівництва, продаючи об'єкт новозбудованого житла першому покупцю, фактично здійснює першу поставку житла у розумінні п.п. 197.1.14 п. 197.1 ст. 197 ПК України, а отже, має визнати податкові зобов'язання з податку на додану вартість за першою подією (п. 198.1 ст. 198 ПК України).

Крім того, після передачі об'єкта будівництва і належної державної реєстрації речових прав на такий об'єкт у замовника виникає право власності внаслідок його встановлення, а не внаслідок зміни власника.

Наведена норма ПК України (п.п. 197.1.14 п. 197.1 ст. 197) передбачає першу передачу у власність саме покупця, оскільки забудовник покупцем не є, а тому можна стверджувати, що перша передача у власність покупця у зазначеному випадку відбувається при реєстрації другого власника нерухомості.

З огляду на вищенаведене, суд вказує на те, що до моменту відчуження замовником об'єкта житла покупцю (до переходу права власності до іншої особи (до зміни власника) у замовника - першого власника житла не виникає об'єкта оподаткування, оскільки процедуру первісної реєстрації прав власності не можна вважати операцією чи першою поставкою житла. Відтак, у даному випадку пільгою, вказаною у п.п. 197.1.14 п.197.1 ст. 197 ПК України про податок на додану вартість фактично може скористатися лише покупець при подальшому продажі житла третім особам.

Суд погоджується з твердженнями позивача, що операцією з першого постачання житла буде вважатися операція з передачі права власності на об'єкт житлового фонду за договором купівлі-продажу від замовника (продавця) до першого нового власника такого житла (покупця), відмінного від замовника, незалежно від джерел фінансування будівництва. Така операція з першого постачання житла підлягає оподаткуванню податком на додану вартість на загальних підставах.

Операція з подальшого постачання житла (об'єктів житлового фонду) звільняються від оподаткування відповідно до п.п. 197.1.14 п.197.1 ст. 197 ПК України.

Аналогічна правова позиція викладена в листах Державної фіскальної служби України від 04.08.2016 № 16929/6/99-99-15-03-02-15, від 15.12.2017 № 3000/6/99-99-15-03-02-15/ІПК.

Таким чином, проведені операції із придбання позивачем (набувачем) у ТОВ «Інтегра-Холдинг» (первісного власника) квартир у житловому будинку за адресою: м. Київ, вул. Болсуновська, буд. 2, за договорами купівлі-продажу від 09.09.2016 № 871-875 є нічим іншим, як саме операцією з першого постачання житла, яка оподаткуванню податком на додану вартість на загальних підставах в силу вимог п.п. 197.1.14 п. 197.1 ст. 197 ПК України.

Також відповідно до п. 1 розділу II Порядку оформлення результатів документальних перевірок дотримання законодавства України з питань державної митної справи, податкового, валютного та іншого законодавства платниками податків - юридичними особами та їх відокремленими підрозділами, затвердженого наказом Міністерства фінансів України № 727 від 20.08.2015 (зареєстрований в Міністерстві юстиції України 26.10.2015 за № 1300/27745 далі - Порядок № 727) результати документальних перевірок оформлюються у формі акта або довідки документальної перевірки. У разі встановлення під час перевірки порушень складається акт документальної перевірки, а у разі відсутності порушень - довідка документальної перевірки.

Згідно з п.п. 3 - 5 розділу II Порядку № 727 акт документальної перевірки повинен містити систематизований виклад виявлених під час перевірки фактів порушень норм законодавства з питань державної митної справи, податкового, валютного та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого поклацено на контролюючі органи. В акті документальної перевірки викладаються всі суттєві обставини фінансово-господарської діяльності платника податків, які стосуються фактів виявлених порушень законодавства з питань державної митної справи, податкового, валютного та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи. Факти виявлених порушень законодавства з питань державної митної справи, податкового, валютного та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, викладаються в акті документальної перевірки чітко, об'єктивно та повною мірою з посиланням на первинні документи, регістри податкового та бухгалтерського обліку, фінансової та іншої звітності, інші документи, пов'язані з обчисленням і сплатою податків, зборів, платежів, ведення/складання яких передбачено законодавством, або отримані від інших суб'єктів господарювання, органів державної влади, у тому числі іноземних держав, правоохоронних органів, а також податкову інформацію, що підтверджують наявність зазначених фактів.

Відповідно до п.п. 13 п. 3 розділу III Порядку № 727 загальні положення акта (довідки) документальної планової перевірки (відповідні додатки до загальних положень) повинні містити інформацію про направлення запитів на проведення зустрічних звірок, запитів до інших органів державної влади, до страхових компаній та банківських установ, запитів до уповноважених органів іноземних країн тощо (у разі їх направлення). Також в акті (довідці) документальної перевірки відображаються інформація, отримана на запити, та результати проведення зустрічних звірок.

Згідно з п.п. 2 п. 4 розділу III Порядку № 727 у разі встановлення перевіркою порушень податкового законодавства за кожним відображеним в акті документальної перевірки фактом порушення необхідно:

викласти зміст порушення з посиланням на конкретні пункти і статті законодавчих актів (міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України і якими регулюються питання оподаткування), що порушені платником податків, зазначити період (календарний день, місяць, квартал, півріччя, три квартали, рік) фінансово-господарської діяльності платника податків та господарську операцію, при здійсненні якої вчинено це порушення;

викласти зміст порушень (у разі їх встановлення), в тому числі щодо правильності та повноти визначення фінансового результату до оподаткування згідно з бухгалтерським обліком відповідно до національних положень (стандартів) бухгалтерського обліку або міжнародних стандартів фінансової звітності, своєчасності, достовірності, повноти нарахування та сплати податків та зборів, виконання законодавства з інших питань, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи;

зазначити первинні документи, на підставі яких вчинено записи у податковому та бухгалтерському обліку, навести регістри бухгалтерського обліку, кореспонденцію рахунків операцій та інші документи, пов'язані з обчисленням і сплатою податків, зборів, та докази, що підтверджують наявність факту порушення.

Відповідно до п. 1 Порядку проведення контролюючими органами зустрічних звірок, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 1232 від 27.12.2010 (далі - Порядок № 1232) під час зустрічної звірки здійснюється зіставлення даних, отриманих від платників податків та інших суб'єктів інформаційних відносин, з метою документального підтвердження господарських відносин з платником податків та зборів, а також підтвердження відносин, виду, обсягу і якості операцій та розрахунків, що здійснювалися між ними, для з'ясування повноти їх відображення в обліку платника податків.

Згідно з п. 2 Порядку № 1232 зустрічні звірки проводяться з метою отримання податкової інформації, необхідної у зв'язку з проведенням перевірок платників податків.

Відповідно до п. 3 Порядку № 1232 у разі необхідності проведення зустрічної звірки контролюючий орган (ініціатор) надсилає контролюючому органу (виконавцю), до компетенції якого віднесено реалізацію повноважень щодо здійснення податкового контролю стосовно суб'єкта господарювання, запит про проведення зустрічної звірки для підтвердження даних, отриманих від платника податків та інших суб'єктів інформаційних відносин.

Відповідач вказує на те, що ТОВ «Візит» порушило вимоги податкового законодавства в ході виконання договорів купівлі - продажу нерухомості з ТОВ «Інтегра-Холдинг», тобто податківці мають з'ясувати обставини господарської діяльності контрагента позивача, а також фактичний процес укладення та виконання сторонами договорів від 09.09.2016 № 871 - 875 та дані обставини повинні мати вирішальне значення для забезпечення повноти, всебічності і об'єктивності у проведенні перевірки і формування її висновків.

Однак, акт перевірки податкового органу не містить жодного спростування встановлених обставин справи, також відповідачем не було всебічно досліджено процес укладання та виконання договорів куплі - продажу, у зв'язку з чим, суд вважає, що спірне рішення, прийняте без врахування усіх вищевикладених фактів тому є необґрунтованим та протиправним.

Щодо посилань відповідача на висновок експертів за результатами проведеної комісійної судово - економічної експертизи від 04.02.2019 № 133/134/19-71 то суд критично ставиться до даного документу, виходячи з наступного.

Частиною 2 ст. 77 КАС України визначено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб'єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

З урахуванням того, що висновок експертизи виготовлено вже після винесення спірного рішення, суд не бере даний доказ до уваги.

Суд також звертає увагу на практику Європейського суду з прав людини (рішення цього суду від 14.01.2011 у справі «Щокін проти України» та від 07.10.2011 у справі «Серков проти України») щодо необхідності застосування національного законодавства у разі допущення можливості його неоднозначного тлумачення у найсприятливіший для заявника спосіб, яка у відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» підлягає застосуванню як джерело права.

Згідно із п.п. 4.1.4 п. 4.1 ст. 4 ПК України податкове законодавство України ґрунтується на принципі презумпції правомірності рішень платника податку в разі, якщо норма закону чи іншого нормативно - правового акта, виданого на підставі закону, або якщо норми різних законів чи різних нормативно-правових актів припускають неоднозначне (множинне) трактування прав та обов'язків платників податків або контролюючих органів, внаслідок чого є можливість прийняти рішення на користь як платника податків, так і контролюючого органу.

Відповідно до п. 56.21 ст. 56 ПК України у разі, коли норма цього Кодексу чи іншого нормативно - правового акта, виданого на підставі цього Кодексу, або коли норми різних законів чи різних нормативно - правових актів припускають неоднозначне (множинне) трактування прав та обов'язків платників податків або контролюючих органів, внаслідок чого є можливість прийняти рішення на користь як платника податків, так і контролюючого органу, рішення приймається на користь платника податків.

У справі Стіл та інші проти Сполученого Королівства поняття «закон» та «законність» розглядаються в контексті не тільки ст. 10, а й ст. 5 «Право на свободу та особисту недоторканність» Конвенції. ЄСПЛ вказує, що вимога пункту 2 ст. 10 Конвенції про те, що обмеження здійснення свободи вираження поглядів, яке має бути встановлене законом, є рівнозначною вимозі, передбаченій у п. 1 ст. 5 Конвенції про те, що будь-яке позбавлення свободи має бути законним. ЄСПЛ наголошує: Конвенція вимагає, щоб усе право, чи то писане, чи неписане, було достатньо чітким, щоб дозволити громадянинові, якщо виникне потреба - з належною порадою, передбачати певною мірою за певних обставин наслідки, які може спричинити певна дія. Вислови «законний» та «згідно з процедурою, встановленою законом», у пункті 1 ст. 5 зумовлюють не лише повне дотримання основних процесуальних норм внутрішньодержавного права, а й те, що будь-яке позбавлення свободи відповідає меті ст. 5 і не є свавільним (п. 54).

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною 2 ст. 2 КАС України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

У відповідності до ч. 2 ст. 73 КАС України предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Суд вважає, що відповідач як суб'єкт владних повноважень не довів суду правомірність прийнятого оскаржуваного податкового повідомлення - рішення від 24.09.2018 № 0028681404.

За наведених обставин суд вважає позовні вимоги обґрунтованими і такими, що підлягають задоволенню.

Частиною 1 ст. 139 КАС України визначено, що при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Враховуючи, що позивачем при подані даного адміністративного позову було сплачено судовий збір у розмірі 82 414,37 грн. (платіжне доручення від 07.02.2019 № 672), суд вважає за необхідне стягнути дану суму на користь позивача.

Керуючись ст.ст. 9, 14, 73 - 78, 90, 139, 143, 242- 246, 250, 255 КАС України, суд

в и р і ш и в:

Адміністративний позов задовольнити.

Визнати протиправними та скасувати податкове повідомлення - рішення форми «Р» від 24.09.2018 № 0028681404 на загальну суму 5 494291, 50 грн., в тому числі за основним платежем - 3 662 861, 00 грн., за штрафними (фінансовими) санкціями - 1 831 430,50 грн. Головного управління Державної фіскальної служби у Київській області.

Стягнути на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Візит» (код ЄДРПОУ 22206848) судові витрати у сумі 82 414 (вісімдесят дві тисячі чотириста чотирнадцять) грн. 37 коп. за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень Головного управління Державної фіскальної служби у Київській області (код ЄДРПОУ 39393260).

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.

Відповідно до підпункту 15.5 пункту 1 Розділу VII "Перехідні положення" Кодексу адміністративного судочинства України до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються учасниками справи до або через Київський окружний адміністративний суд.

Суддя Головенко О.Д.