Ухвала суду № 80518504, 12.03.2019, Дніпровський районний суд міста Києва

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа №:755/25184/14-к

Провадження №: 1-кс/755/1481/19

"12" березня 2019 р.

м. Київ

слідчий суддя Дніпровського районного суду м. Києва Бірса О.В., секретар судових засідань Ярмак І.В., за участю слідчого Перепеченко Д.Є., розглянувши у відкритому судовому засіданні клопотання слідчого СВ Дніпровського УП ГУ НП у місті Києві Перепеченко Д.Є. про тимчасовий доступ до документів у рамках кримінального провадження унесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42014100040000195 від 22.07.2014 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 367, ч. 4 ст. 190, ч. 2 ст. 364-1 КК України, встановив :

Суть питання, що вирішується ухвалою, і за чиєю ініціативою воно розглядається

До слідчого судді даного місцевого суду надійшло зазначене клопотання слідчого, яке погоджене з прокурором у кримінальному провадженні - прокурором Київської місцевої прокуратури № 4 Мельником Д.І. про надання тимчасового доступу до документів у рамках цього провадження,у зв'язку з здійсненням досудового розслідування у ньому та необхідністю встановлення обставин визначених ст. 91 КПК України при наявності на передумов визначених ст.ст. 132, 163 КПК України.

Встановлені обставини у ході розслідування цього кримінального провадження органом досудового розслідування та наведені заявником у клопотанні відомості на їх підтвердження щодо доцільності застосування такого типу заходу забезпечення кримінального провадження

Слідчим відділом Дніпровського управління поліції Головного управління Національної поліції України в місті Києві розслідується дане кримінальне провадження.

Під час проведення досудового розслідування встановлено, що 13.03.2008 р. ВАТ «Венчурний закритий недиверсифікований корпоративний інвестиційний фонд «Унібудінвест» продав контрольний пакет акції ПАТ «Банк Форум» Commerzbank Auslandsbanken Holding AG, який з березня 2008 року по жовтень 2012 року був прямим, а Commerzbank AG - опосередкованим власником істотної участі «ПАТ «Банк Форум».

В подальшому, 29.10.2012 р. змінився власник істотної участі у ПАТ «Банку Форум» у зв'язку із продажом контрольного пакету акцій. Так, Commerzbank Auslandsbanken Holding AG, який прямо володів, а Commerzbank AG - опосередковано часткою в статутному капіталі ПАТ «Банк Форум» в розмірі 96,06%, продали свою частку компанії «Yernamio Consulting LTD».

Новим власником ПАТ «Банк Форум» призначено членів Наглядової Ради та Правління банку, а головою Правління банку було призначено проведення аудиту ПАТ «Банк Форум», який було доручено департаменту внутрішнього аудиту банку. За результатами аудиту банку виявлено викривлення офіційної фінансової звітності ПАТ «Банк Форум» в період, що передував продажу контрольного пакету акцій Commerzbank AG компанії «Yernamio Consulting LTD», зокрема, встановлені численні випадки невідповідності кількості днів прострочки за кредитами фактичному стану обслуговування боргу позичальниками, та значний обсяг недостатньо сформованого резерву під кредитні операції банку. Також, департаментом внутрішнього аудиту зроблено висновок, що попереднім керівництвом банку, частина персонального складу якого була делегована Commerzbank AG, здійснювалися незаконні маніпулювання в автоматизованій банківській системі банку задля заниження необхідного рівня резервів, внаслідок чого приховувався факт значної невідповідності розміру регулятивного капіталу ПАТ «Банк Форум» вимогам законодавства, тобто фактичного стану неплатоспроможності банку.

У матеріалах кримінального провадження наявний договір купівлі-продажу (SPA) від 30.07.2012 року та декількох додатків до нього, а саме Додаток E «Форма Додаткової угоди до Договору про Субординований Кредит»; Додаток F «Форма Акту прийому-передач»; Додаток J «Договір про відстрочення Ціни Купівлі»; Додаток М «Зобов'язання до Завершення» та Додаток Т «Форми договорів про надання консультаційний послуг».

За умовами Договору купівлі-продажу акцій від 30.07.2012 року, укладеного між Commerzbank Auslandsbanken Holding AG, Commerzbank AG (разом продавці за договором) та компаніями «Yernamio Consulting LTD» і «Elianta Trading LTD» (разом покупці за договором), а також компанією «Adeona Holding Limited» (гарант), продавці продали покупцям контрольний пакет простих акцій ПАТ «Банк Форум» та частки у статутний капіталах товариств з обмеженою відповідальністю.

У статті 6 Договору купівлі-продажу акцій продавці надали гарантії покупцям. Гарантії щодо фінансової звітності ПАТ «Банк Форум» викладені продавцями у п.п. 6.4.15 та 6.4.16 Договору. Гарантії, надані в пунктах 6.4.16 та 6.4.17 робляться з метою належного інформування Продавців. Продавець вважатиметься належним чином поінформованим, якщо станом на дату підписання будь-хто з членів правлінь Продавців, Спостережної ради Банку з осіб, делегованих Продавцем 2 та/або Продавцем 1 і призначених в якості Правління Банку володітиме фактичними знаннями (positive Kenntnis). Гарантія пунктів 6.4.16 та 6.4.17 потребує, що (і) будь-яка помилка у звітах, зазначених в пунктах 6.4.16 та 6.4.17, була спричинена фальсифікацією документу чи інформації, на яку покладались бухгалтери Банку під час перевірки відповідних звітів, та щоб (іі) до Дати підписання одна або декілька осіб із зазначених в пунктів 6.4.15 володіли фактичною інформацією про таку фальсифікацію й (ііі) зазначена фальсифікація спричинила такий стан звітів, зазначених в пунктах 6.4.16 та 6.4.17, що не відповідає заявам, наданим у п. 6.4.16 та 6.4.17 (п. 6.4.15 Договору).

Перевірена аудиторами звітність Банку була (і) належним чином підготовлена згідно з Міжнародними Стандартами Фінансової Звітності (IFRS) та (іі) була підготовлена на єдиній основі й виходячи з концепції безперервності діяльності компанії й (ііі) містить безумовно позитивний аудиторський висновок. У період між 1 січня 2012 року та 31 травня 2012 року включно Банк підготував свою фінансову звітність (і) згідно з Міжнародними Стандартами Фінансової Звітності (IFRS) та (іі) на єдиній основі з Перевіреною Аудиторами звітністю Банку й виходячи з концепції безперервності діяльності компанії. Щодо відповідної звітної дати перевіреної Аудиторами звітності Банку та фінансової звітності за період від 1 січня 2012 року до й включно з 31 травня 2012 року не існувало й не існує жодних ризиків чи інших зобов'язань окрім зазначених в цьому Договорі (п. 6.4.16 Договору).

У п. 7 «Претензії проти Продавців» Договору купівлі-продажу акцій його сторони погодили, що у разі порушення або невиконання продавцями будь-якої гарантії продавців, угоди або зобов'язання, що міститься у цьому договорі («Порушення»), Продавці зобов'язуються повернути Покупця, відповідний Банк та/або ТОВ в положення, що було б у тому випадку, якщо б Порушення не було (Naturalrestitution), або, в тій мірі в якій Продавці не виправили Порушення протягом 4,5 місяців після отримання повідомлення відповідно до п. 7.3, сплатити Покупцю суму будь-яких Збитків понесених або заподіяних Покупцеві в результаті порушення (kleiner Schadenersatz) (кожен Naturalrestitution та Kleiner Schdensersatz «Обгрунтовані претензії»). Будь-які обгрунтовані претензії повинні бути сплачені в доларах США. Будь-які збитки повинні бути зменшені за рахунок будь-яких наявних майбутніх переваг та вигод (в тому числі уникненні збитки, податкові пільги та заощадження, пов'язані з відповідним питанням).

Відповідно до п. 7.2 Договору його сторони погодили, що Продавці несуть відповідальність за будь-яке порушення солідарно та окремо (gesamtschldnerisch).

Порядок розгляду та врегулювання претензій третіх осіб погоджений сторонами у п. 7.4 Договору, а саме: у випадку Претензії Третьої Сторони, покупці зобов'язані повідомити продавців в письмовій формі («Повідомлення про Претензію Третьої Сторони») про таку Претензію третьої сторони без невиправданої затримки. Повідомлення про претензію третьої сторони має бути в письмовій формі та повинне містити, у міру наявності у покупців, повну та детальну інформацію про факти та об'єкт Претензій третьої сторони, а також суму про яку йдеться в такій претензії. Покупці зобов'язуються, наскільки це дозволено законом, забезпечити щоб Банк та ТОВ (включаючи їх консультантів) надали продавцям таку інформацію та допомогу, яку продавці та їх консультанти можуть обгрунтовано вимагати для розслідування претензії третьої сторони. Це включає інформацію та допомоги передбачену в п. 7.3 та можливість обговорити з покупцями будь-які заходи, які пропонують прийняти продавці у зв'язку з претензією третьої сторони. Продавці мають право вжити такі дії або вимагати від покупців та/або Банку та/або ТОВ вжити таких заходів, які вони вважатимуть розумними для оскарження претензії третьої сторони від імені та за дорученням зацікавлених покупця та/або Банку та/або ТОВ. Без попередньої письмової згоди продавців, ні покупці, ні будь-який Банк чи ТОВ зобов'язуються не погоджуватися, не розпоряджатися та не врегульовувати жодних претензій сторін або брати на себе будь-яку відповідальність у зв'язку з будь-якою претензією третьої сторони, крім випадків коли таке врегулювання і т.п. необхідне для виконання вимоги компетентного регулятора, що накладені на Банк та ТОВ. У випадках коли встановлено, що порушенням призвело до обгрунтованої претензії, всі витрати та видатки, розумно понесені на захист від таких претензій третіх сторін, покладаються на продавців. У тій мірі, в якій обгрунтовані претензії не були викликані порушенням, будь-які такі витрати та видатки покладаються на покупців та/або Банк та/або ТОВ.

Тим самим, Commerzbank Auslandsbanken Holding AG та Commerzbank AG прийняли на себе зобов'язання у разі встановлення факту порушення гарантій відновити стан ПАТ «Банк Форум» в положення, що було б у тому випадку, якщо б Порушення не було, та понести всі витрати та видатки у зв'язку із збитками, завданим третім особам.

Відповідно до умов Договору купівлі-продажу акцій він містить Додаток L «Огляд Фінансування Коммерцбанком». Додаток L до Договору купівлі-продажу акцій відсутній у матеріалах кримінального провадження, однак, вбачається він містить відомості щодо здійснення фінансування ПАТ «Банк Форум» до дати переходу права власності на контрольний пакет акцій від Commerzbank AG до компанії «Yernamio Consulting LTD», зокрема, відомості щодо приховування невиконання Commerzbank AG як власником істотної участі ПАТ «Банк форум» вимог законодавства України щодо дотримання розміру регулятивного капіталу.

Крім того, із матеріалів досудового розслідування вбачається, що між останнім власником істотної участі у ПАТ «Банку Форум» компанією «Yernamio Consulting LTD» та попередніми власниками істотної участі Commerzbank Auslandsbanken Holding AG та Commerzbank AG у 2013 році виник спір, який був предметом розгляду Міжнародного арбітражного суду при Міжнародній торговій палаті на підставі арбітражної угоди, яка містилась у Договорі купівлі-продажу акцій від 30.07.2012 року. Сторони Договору купівлі-продажу, що місцем арбітражу є Франкфурт-на-Майні, Німеччина. Зазначене підтверджується Частковим арбітражним рішення Міжнародного арбітражного суду при Міжнародній торговій палаті від 09.02.2015 у справі № 19753/GFG/MNM (c. 19794/GFG та 19808/GFG).

Відповідно до пар. 36, 42 та 52 Рішення Заява про арбітраж Покупців/Гаранта від 1 жовтня 2013 р. отримана Секретаріатом МТП у той же день (Справа МТП № 19753/GFG) (пар 36 Рішення); Справа МТП № 19794/GFG була порушена за Заявою про арбітраж Продавців від 18 жовтня 2013 р. проти Гаранта (пар. 42 Рішення); Справа МТП № 19808/GFG була порушена Продавцем 2 його Заявою про арбітраж від 25 жовтня 2013 р. проти Покупця 1 (пар. 52 Рішення).

Згідно із пар. 50 та 65 Рішення 13 березня 2014 р. Суд МТП вирішив, що арбітражний розгляд буде здійснюватися щодо додаткових сторін згідно із Статтею 6(4) Регламенту МТП, що Справи МТП №№ 19808/ GFG і 19794/GFG будуть об'єднані у справу МТП № 19753/GFG і що заголовком об'єднаного арбітражного розгляду буде Справа МТП № 19753/GFG (справи 19794/GFG і 19808/GFG).

Відповідно до пар. 84 Рішення у позовній вимозі Покупців/Гаранта згідно з Актом про повноваження зазначено, що позивачі з повагою просять Арбітражний суд винести рішення: «(1) Договір купівлі-продажу 570 100 270 акцій, що складає приблизно 96,06 % зареєстрованого і випущеного акціонерного капіталу Публічного акціонерного товариства «Банк Форум», 100 % частки у статутному капіталі Merus LLC, а також 99,99999 % частки у статному капіталі таких українських товариств: Абріо ЛТД, ТОВ «Акус», ТОВ «Кліос», ТОВ «МОДУС КАПІТАЛ», ТОВ «Рідос», ТОВ «САНТОС КАПІТАЛ» та ТОВ «Валідус» від 30 липня 2012 р. і всі додаткові угоди (включаючи, але не обмежуючись, Договір про відстрочення Ціни Купівлі від 30 липня 2012 р. і Договір про відступлення права вимоги за субординованим кредитом від 29 жовтня 2012 р.) недійсні з моменту укладання. (2) Всі сторони утримуються від виконання Договору купівлі-продажу 570 100 270 акцій, що складає приблизно 96,06 % зареєстрованого і випущеного акціонерного капіталу Публічного акціонерного товариства «Банк Форум», 100 % частки у статутному капіталі Merus LLC, а також 99,99999 % частки у статному капіталі таких українських товариств: Абріо ЛТД, ТОВ «Акус», ТОВ «Кліос», ТОВ «МОДУС КАПІТАЛ», ТОВ «Рідос», ТОВ «САНТОС КАПІТАЛ» та ТОВ «Валідус» від 30 липня 2012 р. і всі додаткові угоди (включаючи, але не обмежуючись, Угоду про покупну ціну з відстроченням платежу від 30 липня 2012 р. і Договір про відступлення права вимоги за субординованим кредитом від 29 жовтня 2012 р.). (3) Перший Відповідач приймає право власності на 570 100 270 акцій Банку Форум. (4) Відповідачі спільно і кожний окремо («als Gesamtschuldner») сплачують Першому позивачеві суму 23 914 476,36 дол. США плюс відсотки у розмірі, на 8% перевищують базову ставку нарахування відсотків. (5) Відповідачі спільно і кожний окремо («als Gesamtschuldner») сплачують Позивачам будь-які додаткові збитки внаслідок неправильного викладення фінансової інформації у сумі, що має бути визначена додатково.

Крім того, у пар. 31 Рішення встановлено, що 26 липня 2013 р. Покупець 1 і Покупець 2 оголосили про розірвання ДКП і додаткових угод до нього, заявляючи про невиконання гарантійних зобов'язань згідно з ДКП з боку Продавців, аргументуючи це, зокрема, тим, що автоматизована банківська система Банку піддавалася ручному управлінню, що призвело до фальсифікації фінансових документів, які містяться у віртуальній кімнаті даних (див. Додаток С-17 і Додаток С-18 у Справі МТП № 19753/GFG). В той же час, спираючись на ті самі аргументи, висунуті Покупцями 1 і 2 щодо розірвання ДКП і додаткових угод до нього, Гарант також оголосив про розірвання ДКП і додаткових угод до нього (Додаток С-19 у Справі МТП № 19753/GFG).

Відповідно до пар. 74-75 Рішення нараду щодо ведення справи проведено в офісах HEUKING KUHN LUERWOJTEK у Франкфурті-на-Майні 18 серпня 2014 і запротокольовано у вигляді стенограми англійською мовою ОСОБА_8 («Судовий протокол від 18 серпня 2014 р.»). Акт про повноваження і Регламент були оформлені того самого дня, і Сторони також погодили Тимчасовий графік. Президент передав Сторонам і Секретаріату МТП оформлені копії Акту про повноваження, Регламенту і Тимчасового графіку (пар. 74 Рішення). На основі цих документів Суд МТП визначив дату 29 липня 2016 р. кінцевим строком для остаточного арбітражного рішення (пар. 75 Рішення).

У пар. 76 Рішення зазначено, що на нараді щодо ведення справи Сторони і Арбітражний суд погодилися розділити арбітражне провадження на дві частини. На першому етапі Арбітражний суд заслухав аргументи Сторін стосовно попереднього предмету судового спору - претензії Продавців до Гаранта щодо гарантійних зобов'язань. На другому етапі Арбітражний суд заслухає аргументи Сторін стосовно претензії, висунутої Покупцями/Гарантом стосовно розірвання ДКП і ДВЦК.

Згідно із ст. 32 Регламенту Арбітражного суду при МТП у разі досягнення сторонами мирової угоди після того, як справу передано складу арбітражу відповідно до статті 16, така угода оформлюється арбітражним рішення на погоджених умовах, якщо сторони просять про це і склад арбітражу із цим погоджується.

29 серпня 2016 року арбітражне провадження було завершене прийняттям рішення Міжнародним арбітражним судом при Міжнародній торговій палаті за спільним зверненням сторін, його підписанням та врученням сторонам.

Згідно із ст. 58 Закону України «Про банки і банківську діяльність» у редакції, що діяла на момент виконання Договору купівлі-продажу акцій від 30.07.2012 року, власники істотної участі зобов'язані вживати своєчасних заходів для запобігання настання неплатоспроможності банку. Власники істотної участі, керівники банку (крім керівників відокремлених підрозділів банку) за фіктивне банкрутство, доведення до банкрутства або приховування стійкої фінансової неспроможності банку несуть відповідальність. На власників істотної участі та керівників банку за рішенням суду може бути покладена відповідальність за зобов'язаннями банку в разі віднесення банку з їх вини до категорії неплатоспроможних.

Правління Національного банку України прийняло постанову від 13.06.2014 № 355 «Про відкликання банківської ліцензії та ліквідацію ПУБЛІЧНОГО АКЦІОНЕРНОГО ТОВАРИСТВА «БАНК ФОРУМ».

Часткове арбітражне рішення від 09.02.2015 року та арбітражне рішення від 29.08.2016 року Міжнародного арбітражного суду при Міжнародній торговій палаті прийняті вже після прийняття рішення про ліквідацію ПАТ «Банк Форум» у зв'язку із його неплатоспроможністю, то вищезазначені рішення мають значення для визначення всього кола осіб, які в порядку ст. 58 Закону України «Про банки і банківську діяльність» мають нести відповідальність перед усіма особами, яким завдано збитків, в тому числі й кримінальну.

Оскільки зазначені документи підтверджують наступні факти: відсутність регулятивного капіталу ПАТ «Банку Форум» та його неплатоспроможність, невідповідність звітності ПАТ «Банку Форум» вимогам законодавства, гарантії Commerzbank AG як продавця за Договором купівлі-продажу акцій від 30.07.2012 року щодо достовірності фінансової звітності, платоспроможності банку, взаємовідносини між власниками істотної участі Commerzbank AG та компанією «Yernamio Consulting LTD» під час продажу контрольного пакету акцій ПАТ «Банку Форум» у 2012 році, прийняття на себе зобов'язань із додаткового фінансування ПАТ «Банк Форум» компанією «Yernamio Consulting LTD» до переходу права власності на контрольний пакет акцій банку за Договором купівлі-продажу акцій від 30.07.2012 року, фінансову відповідальність власників істотної участі та особи які прийняли на себе обов'язок нести всі витрати та видатку у зв'язку із порушенням гарантій продавців за Договором, містять відомості щодо дійсності самого Договору купівлі-продажу акцій від 30.07.2012 року, врегулювання питання здійснення відшкодування збитків у зв'язку із порушенням гарантій продавців за Договором, вважаю необхідним для всебічного та неупередженого розслідування отримати тимчасовий доступ та додати до матеріалів кримінального провадження наступні документи, які знаходяться у володінні: Commerzbank AG (№ Торговельного Реєстру 32000, адреса: 60311, Німеччина, м. Франкфурт-на-Майні, Кайзерштрассе, 16), через Постійне Представництво «Коммерцбанк АГ» (адреса: 01021, Україна, м. Київ, вул. Інститутська, 28), як сторони Договору купівлі-продажу акцій від 30.07.2012 року та сторони арбітражного провадження у справі Міжнародного арбітражного суду при Міжнародній торговій палаті № 19753/GFG (справи 19794/GFG і 19808/GFG), а саме: 1) Договір купівлі-продажу акцій (SPA) від 30.07.2012 року, на підставі якого Commerzbank Auslandsbanken Holding AG та Commerzbank AG продали компанії «Yernamio Consulting LTD» та «Еліанта Трейдинг Лімітетд» 98,68% простих акцій ПАТ «Банк Форум» та частки у статутному капіталі інших восьми українських компаній (з усіма додатками та доповненнями), а саме: Додаток А «Інформація про Банк, Акції Продажу, ТОВ Продажу й Частки Продажу; Додаток В «Корпоративні Документи»; Додаток С «Окремі Працівники»; Додаток D «Антимонопольні Дозволи»; Додаток Е «Форма Додаткової Угоди до Договору про Субординований Кредит»; Додаток F «Форма Акту Прийому-Передачі»; Додаток G «Форма Договору про Відступлення Субординованого Кредиту»; Додаток Н «Диски з ВКД»; Додаток І «Презентації Правління та Інші Зустрічі»; Додаток J «Договір про відстрочення Ціни Купівлі»; Додаток К «Засідання Експертів та Огляди Об'єкта»; Додаток L «Огляд Фінансування Коммерцбанком»;Додаток М «Зобов'язання до Завершення»; Додаток N «Лист-Розкриття»; Додаток О «Документи ТОВ з ФКД»; Додаток Р «Внутрішньогрупові Угоди»; Додаток R «Перелік судових справ Банку і ТОВ»; Додаток S «Документи Забезпечення Частина А. Перелік Документів Забезпечення»; Додаток Т «Форми Договорів про надання консультаційних послуг»; Додаток U «Правила Кімнати Даних. Правила Кімнати Даних для Фізичної Кімнати Даних»; 2) Угода покупців про Додаткове фінансування; 3) рішення Міжнародного арбітражного суду при Міжнародній торговій палаті чи інший документ, що прийнято 29.08.2016 року арбітражним судом у процесі арбітражного провадження у справі № 19753/GFG (справи 19794/GFG і 19808/GFG); 4) Договір (угода) чи протокол між Commerzbank Auslandsbanken Holding AG, Commerzbank AG та компаніями «Yernamio Consulting LTD», «Elianta Trading LTD», «Adeona Holding Limited», на підставі якого Міжнародним арбітражним судом при Міжнародній торговій палаті прийняте, остаточне рішення у справі № 19753/GFG (справи 19794/GFG і 19808/GFG) та припинене арбітражне провадження.

Доступ до вказаних документів надасть органу досудового слідства можливість підтвердити факт приховування службовими особами, делегованими Commerzbank AG для роботи у ПАТ «Банк Форум», факт невідповідності розміру регулятивного капіталу банку вимогам законодавства, встановити всіх осіб, які несуть відповідальність за вчинення кримінального правопорушення, та провести із ними слідчі та процесуальні дії, з метою фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, зокрема провести перевірки щодо вчинення дій, спрямованих на відновлення розміру регулятивного капіталу ПАТ «Банк Форум» до розмірів, встановлених законодавством, а також додаткового фінансування банку для забезпечення його нормальної діяльності та відображення відомостей у фінансовій звітності, перевірки достовірності внесення службовими особами відомостей до документів, що складають фінансову звітність банку, здійснення відшкодування збитків, завданим внаслідок допущених порушень Commerzbank AG, погодження розподілу обов'язків щодо відшкодування збитків, завданих третім особам з урахуванням рішення Міжнародного арбітражного суду при Міжнародній торговій палаті від 29.08.2016 року, із залученням фахівців у сфері банківського нагляду та судових експертів з метою встановлення та підтвердження збитку, завданого внаслідок вчинення кримінального правопорушення державі та клієнтам ПАТ «Банк Форум».

Згідно із ст. 6 Статуту Міжнародного арбітражного суду діяльність суду має конфіденційний характер, який має дотримуватися будь-якою особою, яка приймає участь у його роботі у будь-якій якості.

З урахуванням викладеного, у зв'язку з тим, що доступ до документів неможливо отримати в будь-який спосіб, окрім як на підставі ухвали суду, виникла необхідність у отриманні тимчасового доступу до вищезазначених документів з можливістю їх копіювання.

Вказані документи, мають суттєве значення для встановлення обставин у кримінальному провадженні і відомості, які містяться у зазначених документах, у подальшому будуть використані як докази, необхідно отримати тимчасовий доступ до вказаних документів з можливістю їх копіювання та вилучення копій.

Позиція сторін

Слідчий СВ Дніпровського УП ГУ НП у місті Києві Перепеченко Д.Є. усудовому засіданні заявлене клопотання підтримала, просила задовольнити з підстав викладених у його мотивувальній частині.

В свою чергу, на підставі положень ч. 2 та ч. 4 ст. 163 КПК України, слідчим суддею визнано за можливе провести судовий розгляд клопотання без участі представника особи у володінні, якої знаходяться речі і документи та прокурора.

Мотиви, з яких виходив слідчий суддя при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався у ракурсі встановлених обставин із даного питання

Слідчий суддя, перевіривши клопотання заявника на дотримання вимог Кримінального процесуального Кодексу України (далі - КПК), приходить до наступного.

Порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України, яке складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України (ст. 1 КПК України).

Зокрема, питання застосування заходів забезпечення кримінального провадження, до яких відносяться і тимчасовий доступ до речей і документів регламентовані Главою 10 - заходи забезпечення кримінального провадження і підстави їх застосування та Главою 15 - тимчасовий доступ до речей і документів Кримінального процесуального Кодексу України (надалі - КПК України).

А саме, у випадку необхідності отримання тимчасового доступу до речей і документів, які містять банківську таємницю, що відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 162 КПК України, становить охоронювану законом таємницю, сторона кримінального провадження має право, згідно положень ст. 160 КПК України, звернутись до слідчого судді з клопотанням про такий тимчасовий доступ до речей і документів.

Таке клопотання має містити у собі наступні відомості: 1) короткий виклад обставин кримінального правопорушення, у зв'язку з яким подається клопотання; 2) правова кваліфікація кримінального правопорушення із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність; 3) речі і документи, тимчасовий доступ до яких планується отримати; 4) підстави вважати, що речі і документи перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи; 5) значення речей і документів для встановлення обставин у кримінальному провадженні; 6) можливість використання як доказів відомостей, що містяться в речах і документах, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів, у випадку подання клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю; 7) обґрунтування необхідності вилучення речей і оригіналів або копій документів, якщо відповідне питання порушується стороною кримінального провадження (ч. 2 ст. 160 КПК України).

При цьому, слідчий суддя постановляє ухвалу про надання доступу до речей і документів з розпорядженням про можливості їх вилучення за умови, що сторона кримінального провадження доведе наявність достатніх підстав вважати, що вони мають суттєве значення для встановлення важливих обставин, та можливість використання як доказів відомостей, що містяться в цих речах і документах, неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів, а без вилучення існує реальна загроза зміни або знищення речей чи документів, або таке вилучення необхідне для досягнення мети отримання доступу до речей і документів (ч. 5, ч. 6 та ч. 7 ст. 163 КПК України).

Такий доступ здійснюється в порядку визначеному законом, а саме на підставі ухвали слідчого судді (ч. 1 ст. 132, ч. 2 ст. 159, ч. 6 ст. 163, ст. 164 КПК України), бо, інформація щодо юридичних та фізичних осіб, яка містить банківську таємницю, розкривається банками за рішенням суду (ст. 62 Закону України «Про банки і банківську діяльність»).

Та, в силу положень частин 3 та 5 ст. 132 КПК України передбачено, що під час розгляду питання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження, в тому числі щодо надання тимчасового доступу (п. 5 ч. 2 ст. 131 КПК України), сторони кримінального провадження повинні подати слідчому судді докази обставин, на які вони посилаються, а не просто вказати їх.

З урахуванням того, що застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що: 1) існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження; 2) потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора; 3) може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається із клопотанням (ч. 3 ст. 132 КПК України).

Для оцінки потреб досудового розслідування слідчий суддя або суд зобов'язаний врахувати можливість без застосованого заходу забезпечення кримінального провадження отримати речі і документи, які можуть бути використані під час судового розгляду для встановлення обставин у кримінальному провадженні (ч. 4 ст. 132 КПК України).

У цій справі, заявник просячи доступ до указаних документів на підвердження доцільності його надання надає копію договору купівлі-продажу (SPA) від 30.07.2012 року та Додатку E «Форма Додаткової угоди до Договору про Субординований Кредит»; Додатку F «Форма Акту прийому-передач»; Додатку J «Договір про відстрочення Ціни Купівлі»; Додатку М «Зобов'язання до Завершення»; Додатку Т «Форми договорів про надання консультаційний послуг»; копію Постанови Правління Національного банку України від 13.06.2014 № 355 "Про відкликання банківської ліцензії та ліквідацію ПУБЛІЧНОГО АКЦІОНЕРНОГО ТОВАРИСТВА "БАНК ФОРУМ"; копію часткового арбітражного рішення Міжнародного арбітражного суду при Міжнародній торговій палаті від 09.02.2015 року у справі № 19753/GFG (справи 19794/GFG і 19808/GFG), тобто тіж документи до яких просить доступ, повністю або в частині.

З клопотання про доступ слідує (дослівно цитуються судом мотиви заявника), що «… у матеріалах кримінального провадження наявний договір купівлі-продажу (SPA) від 30.07.2012 року…», теж саме указано і по відношення до інших матеріалів, як наслідок клопотання протиріч саме собі, адже фактично автор звернення просить доступ до того що і так має.

Джерело походження цих матеріалів не відоме, однак є дійсним факт їх наявності. Виникає питання навіщо надавати повторний доступ, у тому числі до додатків, для прикладу, які і так наявні, зокрема до договору купівлі-продажу (SPA) від 30.07.2012 року та Додатку E «Форма Додаткової угоди до Договору про Субординований Кредит»; Додатку F «Форма Акту прийому-передач»; Додатку J «Договір про відстрочення Ціни Купівлі»; Додатку М «Зобов'язання до Завершення»; Додатку Т «Форми договорів про надання консультаційний послуг»; арбітражного рішення Міжнародного арбітражного суду при Міжнародній торговій палаті від 09.02.2015 року у справі № 19753/GFG (справи 19794/GFG і 19808/GFG). І відповідь це питання, клопотання не містить, як і на питання проте яке може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається із клопотанням, якщо фактично запитувані дані і так відомі та наявні у запитувача в копіях.

Слід також відмітити, що подаючи звернення заявник має довести, у силу ст. 132 КПК України, що існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження, однак для підтвердження цього факту узагалі жодних додатків не надано.

Тобто, у ході судового розгляду сторона обвинувачення не довела наявність достатніх підстав вважати, що відомості, які містяться у відшукуваних документах, можуть бути доказами під час судового розгляду цього провадження за ч. 2 ст. 367, ч. 4 ст. 190, ч.2 ст. 364-1 КК України з огляду на таке.

Діюче кримінальним процесуальним законодавством України передбачено, що доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню (ч. 1 ст. 84 КПК України).

Збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження, у порядку, передбаченому цим Кодексом (ст. 95 КПК України).

Завданнями кримінального провадження є захист особи, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження з тим, щоб жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура (ст. 2 КПК України).

У цьому випадку, заявник уважає, що докази, які можуть бути здобуті під час доступу можуть містити у собі відомості, які можуть бути доказами під час судового розгляду, але, дана позиція заявника не кореспондується з нормами ст.ст. 2, 84, 95 того ж Кодексу, у світлі питання того, що саме підлягає доказування за ч. 2 ст. 367, ч. 4 ст. 190, ч.2 ст. 364-1 КК України.

Таке, звернення у собі не містить чіткого розмежування, на те, що саме, доводить чи інший певний документ за ч. 2 ст. 367, ч. 4 ст. 190, ч. 2 ст. 364-1 КК України, за кожною із указаних статей разом, або ж за якоюсь із них окремо, і чому установлення в інших спосіб обставин, які, начебто доводить цей документ, не є можливим.

Слідчий суддя не сприймає загальні формулювання указані заявником, так, як уважає, що у силу норм кримінального процесуального законодавства України, усе ж таки, автор звернення має у ньому указувати чітко найменування документу, те, яке він має значення у провадженні, і чому без його отримання не можливо установити ту інформацію, яку він власне доводить.

Це клопотання не містить у собі даних, які б давали достатні підстави вважати, які саме відомості містяться у тому, чи іншому відшукуваному документі, які дають достатні підставу уважати, що кожна з них окремо, чи у своїй сукупності, доводить ту, чи іншу обставину, що підлягає доказуванню у порядку ст. 91 КПК України, а тому не можна говорити проте, що, заявник довів, у ході судового розгляду, те, що ці документи можуть бути доказами, як і того, що без їх отримання не є можливим установити обставини визначені указаною статтею зазначеного Кодексу.

Указане позбавляє слідчого суддю можливості об'єктивно оцінити те, чи дійсно потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні та чи може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається із клопотанням.

Тим паче, що процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів (ч. 2 ст. 84 КПК України).

Згідно ст. 99 КПК України документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об'єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.

Дублікат документа (документ, виготовлений таким самим способом, як і його оригінал), а також копії інформації, що міститься в інформаційних (автоматизованих) системах, телекомунікаційних системах, інформаційно-телекомунікаційних системах, їх невід'ємних частинах, виготовлені слідчим, прокурором із залученням спеціаліста, визнаються судом як оригінал документа.

При цьому, відмітка про засвідчення копії документа складається: зі слів "Згідно з оригіналом", назви посади, особистого підпису особи, яка засвідчує копію, її ініціалів та прізвища, дати засвідчення копії, яка проставляється нижче підпису. Якщо ж копії матеріалів, які подані, як додатки на підтвердження інформації відображеної у певному клопотанні складаються з кількох аркушів, вони мають бути прошнуровані нитками між собою, а на зворотному боці останнього аркуша - скріплені підписом уповноваженого працівника, засвідчені відбитком гербової печатки установи, із зазначенням кількості зшитих аркушів.

У цій ситуації, матеріали заявником, які подані, як докази обставин, на які він посилаються у клопотанні, окрім документів бюро перекладів, узагалі жодним чином не засвідчений, а тому такі матеріали (документи), у розумінні ст. 99 КПК України, не можуть уважатися їх дублікатами.

Згідно ж позиції Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних і кримінальних справ, викладеної у витягу з Узагальнення судової практики щодо розгляду слідчим суддею клопотань про застосування заходів забезпечення кримінального провадження, яка ураховується слідчим суддею виходячи з норм Закону України «Про судоустрій і статус суддів», слідує, що окрему проблему становить подання слідчими та прокурорами разом з клопотанням про тимчасовий доступ до речей і документів копій документів, в тому числі витягу з ЄРДР, які належним чином або взагалі не засвідчені, що позбавляє слідчого суддю можливості пересвідчитися в ідентичності цих документів, в той час, як інформація, що в них міститься, має суттєве значення під час розгляду клопотання цієї категорії та може істотно вплинути на висновки слідчого судді… Саме тому у подібних випадках, як указує ВССУ, необхідно постановляти ухвалу про відмову у задоволенні клопотання…

Слідчому судді не відомо, з яких підстав заявник віднісся так до формування свого звернення, однак слідчий суддя вимушений, у силу норм ст.ст. 22, 26 КПК України, розглянути таке звернення саме у межах даних наданих ним, та самих письмових тверджень про певні факти без їх реального підтвердження відповідними документами з цього питання.

Тим самим, на думку слідчого, заявник, не надав слідчому судді належних та допустимих доказів на підтвердження наявності у провадженні обставин регламентованих ч. 5 ст. 163 КПК України.

Також, слідчий суддя, відмічає, що у справах «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанії» від 06 грудня 1998 року, Європейський Суд вирішив, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою».

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена, у цьому випадку слідством, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що висунуте ним.

Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які обумовлюють доречність застосування такого типу заходу забезпечення кримінального провадження. Це питання має бути вирішено на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами допустимих доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії подій.

Обов'язок всебічного і неупередженого дослідження судом усіх обставин справи у цьому контексті означає, що для того, щоб визнати доцільність тимчасового доступу доведеною поза розумним сумнівом, версія заявника має пояснювати всі встановлені судом обставини, що мають відношення до питання, яке є предметом судового розгляду. Суд не може залишити без уваги ту частину доказів та встановлених на їх підставі обставин лише з тієї причини, що вони суперечать версії заявника. Наявність таких обставин, яким версія заявника не може надати розумного пояснення або які свідчать про можливість іншої версії є підставою для розумного сумніву в доведеності доцільності застосування заходу забезпечення кримінального провадження.

Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія заявника була лише більш вірогідною за версію протилежну їй. Законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, - є та версія, яка дає підстави для констатації факту доцільності застосування того, чи іншого заходу.

ЄСПЛ у справі «Ушаков та Ушакова проти України» 18 червня 2015 року указує на те, що Суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності «поза розумним сумнівом». Згідно з його усталеною практикою доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій стосовно фактів, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою. Більше того, слід нагадати, що під час провадження на підставі Конвенції неухильно застосовується принцип affirmanti incumbit probatio (той, хто стверджує щось, повинен довести це твердження).

У цій ситуації, заявник висунувши указане твердження (наявність доцільності надання тимчасового доступу до документів), довести його «поза розумним сумнівом» не зміг.

За таких обставин, слідчий суддя дослідивши, матеріали клопотання, долучені до нього документи за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин провадження, керуючись законом, оцінюючи сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язкувважає, що наявні у провадженні докази, передбачені параграфами 3-5 Глави 4 КПК України (показання, речові докази і документи, та інші) свідчать про те, що слідчим у судовому засіданні, у відповідності до вимог ч. 5 ст. 132 КПК України, не доведено обставин регламентованих ст.ст. 132, 165 того ж Кодексу.

З цих підстав слідчий суддя, керуючись ст.ст. 1-29, 131-132, 159-166, 369-372, 376 КПК України, постановив :

у задоволенні клопотання слідчого СВ Дніпровського УП ГУ НП у місті Києві Перепеченко Д.Є. про тимчасовий доступ до документів у рамках кримінального провадження унесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42014100040000195 від 22.07.2014 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 367, ч. 4 ст. 190, ч. 2 ст. 364-1 КК України, відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає, заперечення проти неї можуть бути подані під час підготовчого провадження в суді, та є обов'язковою до виконання на всій території України.

Слідчий суддя : О.В. Бірса