Рішення № 80504139, 06.03.2019, Житомирський окружний адміністративний суд

ЖИТОМИРСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 березня 2019 року м. Житомир справа №0640/4077/18

категорія 106030000

Житомирський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Попової О. Г.,

секретар судового засідання Бойко Т.О.,

за участю:

позивача ОСОБА_1,

представника позивача ОСОБА_2,

представника відповідача Гуртового Є.О.,

представника третьої особи Гуртового Є.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Генерального штабу Збройних Сил України, третя особа: Житомирський обласний військовий комісаріат про визнання протиправним наказу, зобов'язання поновити на посаді,

встановив:

ІСТОРІЯ СПРАВИ

КОРОТКИЙ ЗМІСТ ПОЗОВНИХ ВИМОГ

1. ОСОБА_1 звернувся до Житомирського окружного адміністративного суду із позовом, в якому просить:

- визнати протиправним наказ начальника генерального штабу Збройних сил України №315 від 16 червня 2018 року про звільнення офіцера відділу військового обліку та бронювання Житомирського обласного військового комісаріату оперативного командування "Північ" капітана ОСОБА_1, відповідно до частини 6 статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок та військову службу" від 25 березня 1992 року №2232-XII, з урахуванням частини восьмої цієї статті з військової служби у запас за пунктом "е" (через службову невідповідність).

- зобов'язати начальника генерального штабу Збройних сил України поновити капітана ОСОБА_1 у посаді офіцера відділу військового обліку та бронювання Житомирського обласного військового комісаріату.

В обґрунтування заявлених вимог посилається на протиправність спірного наказу та порушення конституційних прав позивача.

ПРОЦЕДУРА

2. Ухвалою судді Житомирського окружного адміністративного суду від 31 серпня 2018 року відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження із проведенням підготовчого засідання та викликом (повідомленням) учасників справи.

3. 13 вересня 2018 року до відділу документального забезпечення суду надійшло клопотання представника Генерального штабу Збройних Сил України про зупинення провадження у справі (а.с. 64-65).

4. 20 вересня 2018 року у строк та в порядку, визначеному статтею 162 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) до відділу документального забезпечення суду надійшов відзив на позовну заяву (а.с. 83-87).

Крім того 20 вересня 2018 року у строк та в порядку, визначеному статтею 165 КАС України до відділу документального забезпечення суду надійшли письмові пояснення щодо позову (а.с. 89-93).

5. 02 жовтня 2018 року у строк та в порядку, визначеному статтею 163 КАС України до відділу документального забезпечення суду надійшла відповідь на відзив (а.с. 101-102). Крім того, позивачем подано клопотання про витребування доказів (а.с. 103 та зворот).

В підготовчому засіданні, призначеному на 02 жовтня 2018 року о 10:40 судом в порядку статті 243 КАС України без виходу до нарадчої кімнати постановлено ухвали від 02 жовтня 2018 року про відмову у задоволенні клопотання представника Генерального штабу Збройних Сил України про зупинення провадження у справі та про відмову у задоволенні клопотання позивача про витребування доказів, що занесено секретарем судового засідання до протоколу судового засідання від 02 жовтня 2018 року.

6. В підготовчому засіданні, призначеному на 04 жовтня 2018 року о 11:40 судом в порядку статті 243 КАС України без виходу до нарадчої кімнати постановлено ухвалу від 04 жовтня 2018 року про закриття підготовчого провадження та призначення справи до судового розгляду по суті на 23 жовтня 2018 року о 14:00, що занесено секретарем судового засідання до протоколу судового засідання від 04 жовтня 2018 року.

7. Ухвалою Житомирського окружного адміністративного суду від 23 жовтня 2018 року провадження у справі зупинено до набрання законної сили судовим рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 11 липня 2018 року у адміністративній справі №806/1819/18.

8. 12 грудня 2018 року до відділу документального забезпечення суду надійшло клопотання представника позивача про поновлення провадження у справі у зв'язку із чим ухвалою Житомирського окружного адміністративного суду від 17 грудня 2018 року поновлено провадження в адміністративній справі №0640/4077/18.

9. Ухвалою Житомирського окружного адміністративного суду від 08 лютого 2019 року зобов'язано Генеральний штаб Збройних Сил України надати належним чином завірену копію листа управління Служби безпеки України в Житомирській області від 04 квітня 2018 року №44д "Про скасування допуску до державної таємниці".

Крім того, ухвалою Житомирського окружного адміністративного суду від 08 лютого 2019 року зобов'язано Управління Служби Безпеки України в Житомирській області надати належним чином завірену копію листа управління Служби безпеки України в Житомирській області від 04 квітня 2018 року №44д "Про скасування допуску до державної таємниці".

10. В судове засідання, призначене на 06 березня 2018 року о 12:40 прибули позивач, представник позивача, представник відповідача та представник третьої особи.

Позивач та представник позивача в судовому засіданні позовні вимоги підтримали у повному обсязі з підстав, викладених у позовній заяві та у відповіді на відзив. Представник відповідача в судовому засіданні щодо задоволення позовних вимог заперечував з підстав, викладених у відзиві на позовну заяву. Представник третьої особи в судовому засіданні щодо задоволення позовних вимог заперечував з підстав, викладених у письмових поясненнях щодо позову.

У відповідності до положень частини третьої статті 243 КАС України та зважаючи на складність справи, складення рішення у повному обсязі може бути відкладено на строк до десяти днів з дня закінчення розгляду справи.

АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

11. Відповідно до змісту позовної заяви, відповіді на відзив та наданих у судовому засіданні позивачем і представником позивача пояснень, позивач наголошує, що винесенню спірного наказу про звільнення передувало незаконне відсторонення позивача від виконання службових повноважень, яке також є предметом оскарження в судовому порядку. Вказує, що наказ начальника генерального штабу Збройних сил України №315 від 16 червня 2018 року винесено за наслідками незаконного відсторонення позивача від виконання службових повноважень та без достатніх правових підстав.

12. Як встановлено зі змісту відзиву на позовну заяву та наданих у судовому засіданні представником відповідача пояснень, Генеральний штаб Збройних Сил України позовні вимоги не визнає та просить відмовити у їх задоволенні за безпідставністю. Вказує, що наказом військового комісара Житомирський обласного військового комісаріату від 11 жовтня 2017 року №227 (зі змінами) позивача було відсторонено від виконання службових повноважень. Зазначає, що на підставі листа управління Служби безпеки України в Житомирській області від 04 квітня 2018 року №44д "Про скасування допуску до державної таємниці" позивачу було скасовано допуск до державної таємниці. Наголошує, що у зв'язку із неможливістю призначення військовослужбовця, яку відмовлено (скасовано) у відповідній формі допуску до відомостей, що становлять державну таємницю, на посаду, яка не передбачає такого допуску та неможливості звільнення з військової служби за іншими підставами, передбаченими чинним законодавством, наказом начальника генерального штабу Збройних сил України №315 від 16 червня 2018 року позивача відповідно до частини 6 статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок та військову службу", з урахуванням частини восьмої цієї статті з військової служби у запас за пунктом "е" (через службову невідповідність) було правомірно звільнено із займаної посади.

Положеннями частини третьої статті 44 КАС України визначено, що учасники справи мають право, зокрема: подавати докази; брати участь у судових засіданнях, якщо інше не визначено законом; брати участь у дослідженні доказів; подавати заяви та клопотання, надавати пояснення суду, наводити свої доводи, міркування щодо питань, які виникають під час судового розгляду, і заперечення проти заяв, клопотань, доводів і міркувань інших осіб; користуватися іншими визначеними законом процесуальними правами.

Частиною четвертою статті 159 КАС України встановлено, що подання заяв по суті справи є правом учасників справи.

Відповідач як у строк та в порядку, визначеному статтею 164 КАС України та встановлений ухвалою суду від 31 серпня 2018 року, так і станом на 06 березня 2019 року правом на подання заперечень на відповідь на відзив не скористався. Доказів наявності поважності причин для пропуску процесуального строку для подання відповідної заяви по суті справи відповідачем також надано не було.

13. Згідно зі змістом письмових пояснень щодо позову та наданих у судовому засіданні представником третьої особи пояснень, Житомирський обласний військовий комісаріат вимоги не визнає та просить відмовити у їх задоволенні з підстав, викладених у відзиві на позовну заяву.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНІ СУДОМ

14. Статтею 129-1 Конституції України проголошено, що суд ухвалює рішення іменем України. Судове рішення є обов'язковим до виконання. Держава забезпечує виконання судового рішення у визначеному законом порядку.

Частиною другою статті 13 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" від 02 червня 2016 року №1402-VIII визначено, що судові рішення, що набрали законної сили, є обов'язковими до виконання всіма органами державної влади, органами місцевого самоврядування, їх посадовими та службовими особами, фізичними і юридичними особами та їх об'єднаннями на всій території України. Обов'язковість урахування (преюдиційність) судових рішень для інших судів визначається законом.

Положеннями статті 14 КАС України встановлено, що судові рішення, що набрали законної сили, є обов'язковими до виконання всіма органами державної влади, органами місцевого самоврядування, їх посадовими та службовими особами, фізичними і юридичними особами та їх об'єднаннями на всій території України. Невиконання судового рішення тягне за собою відповідальність, встановлену законом.

Згідно статті 370 КАС України судове рішення, яке набрало законної сили, є обов'язковим для учасників справи, для їхніх правонаступників, а також для всіх органів, підприємств, установ та організацій, посадових чи службових осіб, інших фізичних осіб і підлягає виконанню на всій території України, а у випадках, встановлених міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, або за принципом взаємності, - за її межами. Невиконання судового рішення тягне за собою відповідальність, встановлену законом.

Частиною четвертою статті 78 КАС України визначено, що обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Питання правомірності відсторонення позивача від виконання службових повноважень були предметом розгляду адміністративної справи №806/1819/18.

Постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 19 листопада 2018 року у справі №806/1819/18 апеляційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково. Рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 11 липня 2018 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Житомирського обласного військового комісаріату про визнання протиправним наказу, зобов'язання поновити на посаді, здійснення перерахування заробітної плати та повернення недоотриманих коштів скасовано. Прийнято постанову, якою адміністративний позов ОСОБА_1 до Житомирського обласного військового комісаріату про визнання протиправним наказу, зобов'язання поновити на посаді, здійснення перерахування заробітної плати та повернення недоотриманих коштів задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано наказ військового комісара Житомирського обласного військового комісаріату №227 від 11 жовтня 2017 року, про відсторонення ОСОБА_1 від виконання службових обов'язків. В іншій частині в задоволенні адміністративного позову відмовлено. Постанова суду набрала законної сили 19 листопада 2018 року (а.с. 130-132).

Так, судом у справі №806/1819/18 встановлено, що відповідно до витягу з наказу військового комісара Житомирського обласного військового комісаріату (по стройовій частині) №50 від 18 березня 2014 року ОСОБА_1 приступив до виконання службових обов'язків за посадою офіцера відділу забезпечення подачі мобілізаційних ресурсів Житомирського обласного військового комісаріату Оперативного командування "Північ" Сухопутних військ Збройних Сил України, з 18 березня 2014 року (а.с. 37).

Згідно із витягом з наказу військового комісара Житомирського обласного військового комісаріату "Про призначення службового розслідування" №101 від 01 квітня 2015 року наказано провести службове розслідування відносно військовослужбовця ОСОБА_1 (а.с. 45).

Як встановлено із витягу з наказу військового комісара Житомирського обласного військового комісаріату №124 від 29 травня 2015 року, за результатами проведення службового розслідування позивача допущено до виконання службових обов'язків за займаною посадою (а.с. 46).

22 червня 2015 року позивача повідомлено про нову підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною першою статті 366 та частиною першою статті 368 Кримінального кодексу України.

26 червня 2015 року прокурором військової прокуратури Житомирського гарнізону лейтенантом юстиції Молот Д.А. затверджено обвинувальний акт у кримінальному провадженні №42015060360000066 щодо ОСОБА_1 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених частиною першою статті 366 та частиною першою статті 368 Кримінального кодексу України.

Згідно з наказом військового комісара Житомирського обласного військового комісаріату (по стройовій частині) від 16 грудня 2016 року №262 позивач вибув у відрядження до військової частини польова пошта В2278 з 18 грудня 2016 року, для виконання службових (бойових) завдань у районі проведення АТО. Приступив до виконання службових обов'язків 05 жовтня 2017 року на підставі наказу військового комісара Житомирського обласного військового комісаріату (по стройовій частині) від 05 жовтня 2017 року №223 (а.с. 51, 52).

Позивача нагороджено відзнакою Президента України "За участь в Антитерористичній операції", згідно з Указом Президента України від 17 лютого 2016 року №53/2016 та відповідно до відомостей Службової картки заохочено грошовою премією за виконання бойових завдань в День незалежності України, відповідно до наказу від 08 вересня 2017 року №293 (а.с. 49, 50).

11 жовтня 2017 року відповідно до пункту 2 наказу військового комісара Житомирського обласного військового комісаріату (по стройовій частині) №227, на підставі розпоряджень ТВО начальника штабу - першого заступника командира військової частини А4583 від 10 жовтня 2017 року №502/2/4/1/1975, відповідно до статті 91-1 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 року №551-XIV та пункту 122 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008, капітана ОСОБА_1, офіцера відділу військового обліку та бронювання Житомирського обласного військового комісаріату, відсторонено від виконання службових повноважень. Наказано виконувати обов'язки військової служби в межах, що не стосується роботи з інформацією, яка становить державну таємницю та персональних даних військовозобов'язаних (а.с. 42-43).

Згідно з витягом із наказу військового комісара Житомирського обласного військового комісаріату (по стройовій частині) від 21 грудня 2017 року №282 внесено зміни до абзацу першого пункту другого наказу військового комісара Житомирського обласного військового комісаріату (по стройовій частині) від 11 жовтня 2017 року №227 та викладено в наступній редакції: "Відповідно до статті 91-1 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 року №551-XIV (зі змінами) та пункту 122 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008 (зі змінами), капітана ОСОБА_1, офіцера відділу військового обліку та бронювання Житомирського обласного військового комісаріату, відсторонити від виконання повноважень на посаді".

15. Як встановлено зі змісту витягу із розпорядження управління Служби безпеки України в Житомирській області від 04 квітня 2018 року №44д "Про скасування допуску до державної таємниці", на підставі письмового звернення Житомирського обласного військового комісаріату №41дск від 30 березня 2018 року щодо скасування допуску до державної таємниці за формою 2 офіцеру відділу військового обліку та бронювання Житомирського обласного комісаріату ОСОБА_1, відповідно до статті 26 Закону України "Про державну таємницю" позивачу скасовано доступ до державної таємниці (а.с. 182).

16. Згідно із витягом із наказу начальника генерального штабу Збройних сил України - головнокомандувача Збройних Сил України (по особовому складу) №315 від 16 червня 2018 року, офіцера відділу військового обліку та бронювання Житомирського обласного військового комісаріату оперативного командування "Північ" капітана ОСОБА_1, відповідно до частини 6 статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок та військову службу" від 25 березня 1992 року №2232-XII, з урахуванням частини восьмої цієї статті звільнено з військової служби у запас за пунктом "е" (через службову невідповідність). Звільняється на підставі скасування допуску до державної таємниці (лист управління Служби безпеки України в Житомирській області від 04 квітня 2018 року №44д "Про скасування допуску до державної таємниці") (а.с. 12).

Не погоджуючись зі змістом спірного наказу, наголошуючи на його протиправності та винесенні за відсутності правових підстав, позивач звернувся із вказаним позовом до суду.

ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ

16. У відповідності до статті 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй. Норми Конституції України є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

Статтею 17 Основного Закону декларовано, що захист суверенітету і територіальної цілісності України, забезпечення її економічної та інформаційної безпеки є найважливішими функціями держави, справою всього Українського народу. Держава забезпечує соціальний захист громадян України, які перебувають на службі у Збройних Силах України та в інших військових формуваннях, а також членів їхніх сімей.

Частиною другою статті 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Положеннями статті 43 Основного Закону закріплено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.

17. Частиною четвертою статті 2 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" від 25 березня 1992 року №2232-XII (в редакції, чинній на момент винесення спірного наказу, далі - Закон №2232-XII) встановлено, що порядок проходження військової служби, права та обов'язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

У відповідності до пункту "е" частини шостої статті 26 Закону №2232-XII контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби, зокрема, через службову невідповідність.

18. Сутність військової дисципліни, обов'язки військовослужбовців, а також військовозобов'язаних та резервістів під час проходження зборів щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг визначає Дисциплінарний статут Збройних Сил України, затверджений Законом України "Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України" від 24 березня 1999 №551-XIV (в редакції, чинній на момент винесення спірного наказу, далі - Дисциплінарний статут).

19. Згідно з частиною другою статті 45 Дисциплінарного статуту, за вчинення адміністративних правопорушень військовослужбовці несуть дисциплінарну відповідальність за цим Статутом, за винятком випадків, передбачених Кодексом України про адміністративні правопорушення. За вчинення корупційних діянь чи інших правопорушень, пов'язаних із корупцією, військовослужбовці несуть відповідальність згідно з Кодексом України про адміністративні правопорушення. У разі вчинення кримінального правопорушення військовослужбовець притягається до кримінальної відповідальності.

Статтею 91-1 Дисциплінарного статуту передбачено, що військовослужбовець, якому повідомлено про підозру у вчиненні ним злочину у сфері службової діяльності та професійної діяльності, пов'язаної з наданням публічних послуг, та/або пов'язаного із зловживанням своїм службовим становищем, підлягає відстороненню від виконання повноважень у порядку, визначеному законом. Військовослужбовець, стосовно якого складено протокол про адміністративне корупційне правопорушення, може бути відсторонений від виконання службових повноважень за рішенням командира до закінчення розгляду справи судом.

20. Суспільні відносини, пов'язані з віднесенням інформації до державної таємниці, засекречуванням, розсекречуванням її матеріальних носіїв та охороною державної таємниці з метою захисту національної безпеки України врегульовано Законом України "Про державну таємницю" від 21 січня 1994 року №3855-XII (в редакції, чинній на момент винесення спірного наказу, далі - Закон №3855-XII).

Статтею 1 Закону №3855-XII закріплено, що державна таємниця (далі також - секретна інформація) - вид таємної інформації, що охоплює відомості у сфері оборони, економіки, науки і техніки, зовнішніх відносин, державної безпеки та охорони правопорядку, розголошення яких може завдати шкоди національній безпеці України та які визнані у порядку, встановленому цим Законом, державною таємницею і підлягають охороні державою. Допуск до державної таємниці - оформлення права громадянина на доступ до секретної інформації.

Згідно з частиною другою статті 22 Закону №3855-XII допуск до державної таємниці надається дієздатним громадянам України віком від 18 років, які потребують його за умовами своєї службової, виробничої, наукової чи науково-технічної діяльності або навчання, органами Служби безпеки України після проведення їх перевірки. Порядок надання допуску до державної таємниці визначається Кабінетом Міністрів України.

Положеннями статті 23 Закону №3855-XII встановлено, що допуск до державної таємниці не надається у разі: 1) відсутності у громадянина обґрунтованої необхідності в роботі із секретною інформацією; 2) сприяння громадянином діяльності іноземної держави, іноземної організації чи їх представників, а також окремих іноземців чи осіб без громадянства, що завдає шкоди інтересам національної безпеки України, або участі громадянина в діяльності політичних партій та громадських організацій, діяльність яких заборонена у порядку, встановленому законом; 3) відмови громадянина взяти на себе письмове зобов'язання щодо збереження державної таємниці, яка буде йому довірена, а також за відсутності його письмової згоди на передбачені законом обмеження прав у зв'язку з допуском до державної таємниці; 4) наявності у громадянина судимості за тяжкі або особливо тяжкі злочини, не погашеної чи не знятої в установленому порядку;5) наявності у громадянина психічних розладів, які можуть завдати шкоди охороні державної таємниці, відповідно до переліку, затвердженого Міністерством охорони здоров'я України і Службою безпеки України.

У наданні допуску до державної таємниці може бути відмовлено також у разі: 1) повідомлення громадянином під час оформлення допуску недостовірних відомостей про себе; 2) постійного проживання громадянина за кордоном або оформлення ним документів на виїзд для постійного проживання за кордоном; 3) невиконання громадянином обов'язків щодо збереження державної таємниці, яка йому довірена або довірялася раніше.

Громадянина, якому відмовлено у допуску до державної таємниці, якщо виконання трудових чи службових обов'язків вимагає доступу до державної таємниці, а переміщення на інше робоче місце чи іншу посаду неможливе, може бути в передбаченому законодавством порядку переведено на іншу роботу або службу, не пов'язану з державною таємницею, чи звільнено.

Статтею 26 Закону №3855-XII передбачено, що скасування раніше наданого допуску до державної таємниці здійснюється органами Служби безпеки України у разі виникнення або виявлення обставин, передбачених статтею 23 цього Закону, або після припинення громадянином діяльності, у зв'язку з якою йому було надано допуск, втрати ним громадянства або визнання його недієздатним на підставі інформації, здобутої органами Служби безпеки України або отриманої від державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій.

Повідомлення про скасування громадянину допуску до державної таємниці з посиланням на відповідні положення статті 23 цього Закону орган Служби безпеки України надсилає до державного органу, органу місцевого самоврядування, підприємства, установи, організації, де такий громадянин провадить діяльність, пов'язану з державною таємницею. Громадянин має право оскаржити скасування йому допуску до державної таємниці в порядку, встановленому законом.

Громадянина, якому скасовано допуск до державної таємниці, якщо виконання трудових чи службових обов'язків вимагає доступу до державної таємниці, а переміщення на інше робоче місце чи іншу посаду неможливе, може бути в передбаченому законодавством порядку переведено на іншу роботу або службу, не пов'язану з державною таємницею, чи звільнено.

21. Порядок проходження громадянами України (далі - громадяни) військової служби у Збройних Силах України та регулюються питання, пов'язані з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов'язку в запасі визначено Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008 (в редакції, чинній на момент винесення спірного наказу, далі - Положення №1153/2008).

Згідно з абзацами 3 та 4 пункту 122 Положення №1153/2008 військовослужбовець, стосовно якого винесено постанову про притягнення як обвинуваченого у вчиненні злочину у сфері службової діяльності, підлягає відстороненню від виконання повноважень на посаді до розгляду справи судом. Відсторонення військовослужбовців від посади як захід забезпечення кримінального провадження здійснюється відповідно до Кримінального процесуального кодексу України.

Пунктом 228 Положення №1153/2008 закріплено, що звільнення з військової служби через службову невідповідність здійснюється в разі: застосування до військовослужбовця відповідного дисциплінарного стягнення, передбаченого Дисциплінарним статутом Збройних Сил України; неможливості призначення військовослужбовця, якому відмовлено (якому скасовано) у відповідній формі допуску до відомостей, що становлять державну таємницю, на посаду, яка не передбачає такого допуску, та неможливості звільнення з військової служби за іншими підставами, передбаченими законодавством.

22. У Рішенні Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) від 20 жовтня 2011 року у справі "Рисовський проти України" суд підкреслив особливу важливість принципу належного урядування. Він передбачає, що у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб (Беєлер проти Італії, Онер'їлдіз проти Туреччини, Megadat.com S.r.l. проти Молдови, Москаль проти Польщі).

Зокрема, на державні органи покладено обов'язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок ("Лелас проти Хорватії" від 20 травня 2010 року, "Тошкуце та інші проти Румунії" від 25 листопада 2008 року) і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах, які зачіпають майнові інтереси ("Онер'їлдіз проти Туреччини" та "Беєлер проти Італії").

Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов'язків ("Лелас проти Хорватії").

Як зазначив ЄСПЛ у рішенні від 06 вересня 1978 року у справі "Класс та інші проти Німеччини", "із принципу верховенства права випливає, зокрема, що втручання органів виконавчої влади у права має підлягати ефективному нагляду, який, як правило, повинна забезпечувати судова влада. Щонайменше це має бути судовий нагляд, який найкращим чином забезпечує гарантії незалежності, безсторонності та належної правової процедури".

ОЦІНКА СУДУ

23. Надаючи оцінку спірним правовідносинам та перевіряючи оскаржуваний наказ на відповідність частини другої статті 2 КАС України, суд зазначає наступне.

Як встановлено із наявних у матеріалах справи доказів та наданих у судовому засіданні сторонами та учасниками справи пояснень, правовою підставою для звільнення позивача є скасування останньому скасування допуску до державної таємниці в порядку статті 26 №3855-XII у зв'язку із припиненням ним діяльності, у зв'язкою було надано допуск та відсутності у позивача обґрунтованої необхідності в роботі із секретною інформацією у зв'язку із відстороненням від виконання службових повноважень, що в силу пункту 228 Положення №1153/2008 є підставою для звільнення з військової служби через службову невідповідність.

В свою чергу, відсторонення позивача від виконання службових повноважень, як передумова для скасування допуску до державної таємниці, було здійснено на підставі наказу військового комісара Житомирського обласного військового комісаріату (по стройовій частині) від 11 жовтня 2017 року №227, правомірність винесення якого було предметом розгляду в адміністративній справі №806/1819/18.

Так, як на момент скасування позивачу допуску до державної таємниці, так і на момент прийняття спірного наказу, наказ військового комісара Житомирського обласного військового комісаріату (по стройовій частині) від 11 жовтня 2017 року №227 був чинним.

Водночас, суд наголошує, що наказ військового комісара Житомирського обласного військового комісаріату (по стройовій частині) від 11 жовтня 2017 року №227 19 листопада 2018 року було визнано протиправним та скасовано у судовому порядку.

Здійснивши системний аналіз норм чинного законодавства та наявних у матеріалах справи доказів, суд дійшов висновку, що за наявності встановленого судом факту протиправності відсторонення позивача від виконання службових повноважень, правові підстави для скасування позивачу допуску до державної таємниці відсутні, що в свою чергу свідчить про протиправність звільнення позивача з військової служби у запас відповідно до пункту "е" частини шостої статті 26 Закону №2232-XII (через службову невідповідність) та на підставі розпорядження управління Служби безпеки України в Житомирській області від 04 квітня 2018 року №44д "Про скасування допуску до державної таємниці".

Враховуючи вищевикладене, позовні вимоги в частині визнання протиправним наказу начальника генерального штабу Збройних сил України №315 від 16 червня 2018 року є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

24. Положеннями статті 6 КАС України встановлено, що суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Відповідно до статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" від 23 лютого 2006 року №3477-IV, рішення Європейського суду з прав людини підлягають застосуванню судами як джерела права.

У рішенні від 31 липня 2003 року у справі "Дорани проти Ірландії" ЄСПЛ зазначив, що поняття "ефективний засіб" передбачає запобігання порушенню або припиненню порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права.

Так, у справі "Салах Шейх проти Нідерландів" ЄСПЛ вказав, що ефективний засіб - це запобігання тому, щоб відбулося виконання заходів, які суперечать Конвенції, або настала подія, наслідки якої будуть незворотними.

Відповідно до рішення ЄСПЛ від 17 липня 2008 року у справі "Каіч та інші проти Хорватії" для Конвенції було б неприйнятно, якби стаття 13 декларувала право на ефективний засіб захисту, але без його практичного застосування. Обов'язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту. Протилежний підхід суперечитиме принципу верховенства права.

Держава несе обов'язок перед зацікавленими особами забезпечити ефективний засіб захисту порушених прав, зокрема, через належний спосіб захисту та відновлення порушеного права. Причому обраний судом спосіб захисту порушеного права має бути ефективним та забезпечити реальне відновлення порушеного права.

Верховний Суд у постанові від 18 жовтня 2018 року у справі №815/1048/16 зазначив, що спосіб відновлення порушеного права має бути ефективним та таким, який виключає подальші протиправні рішення, дії, чи бездіяльність суб'єкта владних повноважень, а у випадку невиконання, або неналежного виконання рішення не виникла б необхідність повторного звернення до суду.

Відповідно до частини п'ятої статті 242 КАС України, статті 13 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" від 02 червня 2016 року №1402-VIII правові висновки Верховного Суду є обов'язковими для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права та враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

Враховуючи встановлений судом факт протиправності спірного наказу та керуючись повноваженнями, наданими частиною другою статті 245 КАС України, суд вважає за необхідне зобов'язати начальника генерального штабу Збройних сил України поновити капітана ОСОБА_1 у посаді офіцера відділу військового обліку та бронювання Житомирського обласного військового комісаріату.

ВИСНОВКИ СУДУ ЗА РЕЗУЛЬТАТАМИ РОЗГЛЯДУ СПРАВИ

25. Заслухавши пояснення сторін та учасників справи, присутніх у судовому засіданні, дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини справи, об'єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд дійшов наступних висновків.

Частиною другою статті 2 КАС України встановлено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Здійснивши системний аналіз норм чинного законодавства та наявних у матеріалах справи доказів, суд зазначає, що наказ начальника генерального штабу Збройних сил України №315 від 16 червня 2018 року прийнятий з порушенням частини другої статті 19 Конституції України та не відповідає вимогам частини другої статті 2 КАС України.

26. Частиною першою та другою статті 77 КАС України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб'єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Положеннями статті 90 КАС України визначено, що суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), що міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Відповідачем в порушення частини другої статті 77 КАС України не доведено, а позивачем та наявною у матеріалах справи сукупністю належних, допустимих, достовірних та достатніх доказів спростовано правомірність наказу начальника генерального штабу Збройних сил України №315 від 16 червня 2018 року, а тому позовні вимоги ОСОБА_1 є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

27. Зважаючи на відсутність документально підтверджених понесених судових витрат у даній адміністративній справі, питання про їх розподіл судом не вирішується.

Керуючись статтями 2, 77, 90, 139, 242-246, 250, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,

вирішив:

Адміністративний позов ОСОБА_1 (АДРЕСА_1. РНОКПП: НОМЕР_1) до Генерального штабу Збройних Сил України (проспект Повітрянофлотський, 6, м. Київ 168,03168. ЄДРПОУ: 22991050), третя особа: Житомирський обласний військовий комісаріат (вул. Сергія Параджанова, 4, м. Житомир, 10001. Адреса в ЄДРПОУ: вул. Театральна, 6, м. Житомир, Житомирська область, 10014. ЄДРПОУ: 07873079) про визнання протиправним наказу, зобов'язання поновити на посаді - задовольнити.

Визнати протиправним наказ начальника генерального штабу Збройних сил України №315 від 16 червня 2018 року про звільнення офіцера відділу військового обліку та бронювання Житомирського обласного військового комісаріату оперативного командування "Північ" капітана ОСОБА_1, відповідно до частини 6 статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок та військову службу" від 25 березня 1992 року №2232-XII, з урахуванням частини восьмої цієї статті з військової служби у запас за пунктом "е" (через службову невідповідність).

Зобов'язати начальника генерального штабу Збройних сил України поновити капітана ОСОБА_1 у посаді офіцера відділу військового обліку та бронювання Житомирського обласного військового комісаріату.

Рішення суду набирає законної сили в порядку, визначеному статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене до Сьомого апеляційного адміністративного суду за правилами, встановленими статтями 295-297 Кодексу адміністративного судочинства України, з урахуванням приписів підпункту 15.5 пункту 15 Розділу VII "Перехідні положення" Кодексу адміністративного судочинства України.

Рішення суду складено у повному обсязі: 18 березня 2019 року.

Головуючий суддя О.Г. Попова