Рішення № 80240091, 28.02.2019, Токмацький районний суд Запорізької області

328/168/19

28.02.2019

2/328/302/19

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 лютого 2019 року м. Токмак

Токмацький районний суд Запорізької області у складі: головуючого судді: Новікової Н.В., за участі секретаря судового засідання: Похвалітової М.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Токмак за правилами спрощеного позовного провадження цивільну справу № 328/168/19 (провадження № 2/328/302/19) за позовом ОСОБА_1, до Акціонерного товариства Комерційний банк «Приватбанк», третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору - приватний нотаріус Дніпровського міського нотаріального округу ОСОБА_2,

про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню,-

встановив:

Позивач ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом до Акціонерного товариства Комерційний банк «Приватбанк», третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору приватний нотаріус Дніпровського міського нотаріального округу ОСОБА_2, в якому просить: 1) визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис від 09.10.2018 реєстровий № 1582, вчинений приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу ОСОБА_2, яким звернуто стягнення на нерухоме майно - житловий будинок, що знаходиться за адресою: Запорізька область, м. Токмак, вул. Ватутіна, буд. 64, що належить на праві власності ОСОБА_1; 2) скасувати виконавчий напис від 09.10.2018 реєстровий № 1582, вчинений приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу ОСОБА_2, яким звернуто стягнення на нерухоме майно - житловий будинок, що знаходиться за адресою: Запорізька область, м. Токмак, вул. Ватутіна, буд. 64, що належить на праві власності ОСОБА_1, а також просила стягнути витрати по сплаті судового збору у сумі 768,40 грн. (а.п. 3-7)

Разом з позовною заявою позивачем подано заяву про забезпечення позову та клопотання про витребування доказів (а.п. 19-21, 27-28).

Ухвалою від 22.01.2019 заява ОСОБА_1 про забезпечення позову повернута заявнику, як така що подана без додержання вимог статті 151 ЦПК України (а.п. 31).

Ухвалою від 22.01.2019 позовна заява була залишена без руху, а позивачу був визначений строк для усунення недоліків (а.п. 32-33). У визначений судом строк недоліки заяви були усунуті.

31.01.2019 позивачем до суду подано уточнену позовну заяву в якій просить: 1) визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис від 09.10.2018 реєстровий № 1582, вчинений приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу ОСОБА_2, яким звернуто стягнення на нерухоме майно - житловий будинок, що знаходиться за адресою: Запорізька область, м. Токмак, вул. Ватутіна, буд. 64, що належить на праві власності ОСОБА_1; 2) скасувати виконавчий напис від 09.10.2018 реєстровий № 1582, вчинений приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу ОСОБА_2, яким звернуто стягнення на нерухоме майно - житловий будинок, що знаходиться за адресою: Запорізька область, м. Токмак, вул. Ватутіна, буд. 64, що належить на праві власності ОСОБА_1, а також просила стягнути витрати по сплаті судового збору у сумі 1536,80 грн. (а.п. 40-44).

В обґрунтування позовних вимог позивачка зазначає, що 09.10.2018 року Приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу ОСОБА_2 вчинено виконавчий напис за реєстровим номером 1582 за договором іпотеки №ZPT0GА0000000019, посвідченого 19.05.2008 року приватним нотаріусом Токмацького міського нотаріального округу ОСОБА_3 за реєстровим №1143 укладеного між позивачем та відповідачем в забезпечення виконання зобов'язань за кредитним договором № ZPT0GА0000000019 від 19.05.2008 про стягнення з позивача на користь відповідача грошових коштів у розмірі 1 577 230,00 гри. (один мільйон п'ятсот сімдесят сім тисяч двісті тридцять грн.) з яких сума заборгованості за кредитом 133776,33 грн., заборгованість за відсотками 287052,55 грн., комісія 57337,75 грн., пеня 1020623,85 грн., штраф 74939,52 грн., що всього становить 1 573 730,00 грн. Витрати пов'язані із вчиненням виконавчого напису 3500,00 гривень. Всього, з урахуванням витрат пов'язаних із вчиненням виконавчою напису становить 1 577 230,00 грн.

Позивач вважає, що здійснений виконавчий напис від 09.10.2018 року №1582 є незаконним та таким, що не підлягає виконанню у зв’язку з тим, що суперечить положенням ч. 3 ст. 47 Конституції України, яка визначає, що «ніхто не може бути примусово позбавлений житла інакше як на підставі закону за рішенням суду». Тобто міститься пряма та безальтернативна вказівка на можливість вирішення питання щодо примусового позбавлення житла лише за наявності рішення суду. А з огляду на те, що Конституція України є Основним Законом України, згідно її ж преамбули, та має найвищу юридичну силу відповідно до ст. 8 Конституції України і її норми є нормами прямої дії, тобто такими, що не потребують додаткового врегулювання та закріплення іншими нормативно-правовими актами, то і відповідно ці правовідносини є чітко врегульованими та мають завершений вигляд.

Застосовний характер даних положень відзначений в Постанові Пленуму Верховного Суду України від 01 листопада 1996 року № 9 «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя», яка також відмічає, що з огляду на найвищу юридичну силу та пряму дію норм Конституції України, «це зобов'язує суди при розгляді конкретних справ керуватись насамперед нормами Конституції України».

Таким чином інший порядок примусового позбавлення житла відмінного від судового, передбаченого в чинних законодавчих актах в цій частині прямо суперечать наведеним вище вимогам Конституції України, а саме вчинення виконавчого напису нотаріуса і подальшого його виконання органами державної виконавчої служби.

Позивач вважає, що не можуть застосуватися у правовідносинам з громадянами України положення ч. 2 ст. 33 Закону України «Про іпотеку» згідно якого передбачається звернення стягнення на предмет іпотеки, шляхом вчинення виконавчого напису нотаріуса, так як дане положення суперечить статті 47 Конституції України.

За приписами ч. 1. ст. 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а в основу цивільного законодавства України відповідно до ч. 1 ст. 4 ЦК України становить Конституція України.

Відповідно до ч.1 ст. 228 ЦК України правочин вважається таким, що порушує публічний порядок, він був спрямований на порушення конституційних прав і свобод людини і громадянина.

Згідно ч. 2 ст. 228 ЦК України правочин, який порушує публічний порядок, є нікчемним.

Відповідно до ч. 2 ст. 215 ЦК України недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

Згідно з ч. 1 ст. 117 ЦК України недійсність окремої частини правочину не має наслідком недійсності інших його частин і правочину в цілому, якщо можна припустити, що правочин був би вчинений і без включення до нього недійсної частини.

Позивач вважає, що окрема частина договору іпотеки, а саме положення п. 5.3 ст. 5 в частині звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом вчинення виконавчого напису нотаріуса є нікчемними згідно ч. 2 ст. 228 ЦК України, так як порушують публічний порядок та спрямована на порушення конституційних прав позивача, тому відповідно до ч. 2 ст. 215 ЦК України визнання такого окремого правочину недійсним судом не вимагається.

В порушення ст. 47 Конституції України 09 жовтня 2018 року Приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу ОСОБА_2 вчинено виконавчий напис за реєстровим номером 1582.

Позивач вважає, що виконавчий напис є таким, що не підлягає виконанню, так як не є рішенням суду, а тому, виходячи з положень Конституції України, які є нормами прямої дії, відповідач не мав права звертатися до третьої особи, а остання не мала права вчиняти виконавчий напис, на підставі якого позивач фактично позбавляється житла.

Виконавчий напис – це розпорядження нотаріуса про примусове стягнення з боржника на користь кредитора грошових сум або передачі чи повернення майна кредитору, здійснене на документах, які підтверджують зобов'язання боржника. В основі вчинення цієї нотаріальної дії знаходиться факт безспірності відповідальності боржника. Тому вчинення виконавчою напису – це не вирішення спору між кредитором та боржником, а підтвердження безспірності зобов'язань боржника. Безспірність зобов’язань боржника ставиться під сумнів оскільки рішенням Токмацького районного суду Запорізької області від 21.09.2012 року по справі № 2-442/12 0824/1998/2012 стосовно позову ПАТ КБ «Приватбанк» до ОСОБА_1 про звернення стягнення про предмет іпотеки за договором іпотеки №ZPT0GА0000000019, посвідченого 19.05.2008 року приватним нотаріусом Токмацького міського нотаріального округу ОСОБА_3 за реєстровим №1143 укладеного між позивачем та відповідачем в забезпечення виконання зобов'язань за кредитним договором № ZPT0GА0000000019 від 19.05.2008 задоволено в рахунок погашення заборгованості в розмірі 412606,00 грн., яка складається з: заборгованості за кредитом - 130076,33 грн; заборгованості за відсотками за користування кредитом -110001,00 грн; заборгованість по комісії за користування кредитом -21990,11 грн; пеня за несвоєчасність виконання зобов’язань за договором - 130652,56 грн; штраф (фіксована пеня) - 250.00 грн; штраф (процентна складова) - 19636,00 грн.

Вказане рішення Токмацького районного суду Запорізької області ухвалою Апеляційного суду Запорізької області від 14.11.2012 року залишено без змін. Ухвалою Вищою Спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 21.03.2013 року рішення Токмацького районного суду Запорізької області та ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 14.11.2012 року, залишено без змін. Тобто розмір стягнення по кредитному договору № ZPT0GА0000000019 від 19.05.2008 складає 412606,00 грн.

У виконавчому ж напису розмір стягнення складає 1 573 730 (один мільйон п’ятсот сімдесят три сімсот тридцять) гривень 00 копійок, з яких: заборгованість за кредитом - 133 776,33 грн.( різниця між заборгованістю встановленою судом і вказаною у виконавчому написі складає 3700 грн.); заборгованість за відсотками - 284 052,55 грн (різниця між заборгованістю встановленою судом і вказаною у виконавчому написі складає 177 051,55 грн.); комісія - 57 337,75 грн (різниця між заборгованістю встановленою судом і вказаною у виконавчому написі складає 35347,64 грн.); пеня - 1 020 623,85 грн (різниця між заборгованістю встановленою судом і вказаною у виконавчому написі складає 889 971,30 грн.); штрафи - 74 939,52 грн. (різниця між заборгованістю встановленою судом і вказаною у виконавчому написі складає 55 053,52 грн.), що безумовно ставить під сумнів безспірність відповідальності боржника.

Вчинений виконавчий напис приватного нотаріуса Дніпровського міського нотаріального округу ОСОБА_2 про звернення стягнення на предмет іпотеки від 09.10.2018 року за реєстровим номером 1582 підлягає скасуванню, з підстав викладених вище, в судовому порядку.

Ухвалою від 01.02.2019 прийнято до розгляду та відкрито провадження у цивільній справі № 328/168/19 (провадження № 2/328/302/19) за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства Комерційний банк «Приватбанк», третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору - приватний нотаріус Дніпровського міського нотаріального округу ОСОБА_2, про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню (а.п. 65).

Призначено розгляд справи в порядку спрощеного позовного провадження з повідомленням (викликом) сторін о 09.00 годині 28 лютого 2019 року. Відповідачу надано строк для надання відзиву. Позивачу роз’яснено право подати до суду відповідь на відзив. Третій особі роз’яснено право надати суду та іншим учасникам справи пояснення щодо позову.

Розглянуто клопотання позивача про витребування доказів. Витребувано у приватного нотаріуса Дніпровського міського нотаріального округу ОСОБА_2 документи, які були надані їй АТ КБ «Приватбанк» для вчинення виконавчого напису № 1582 від 09.10.2018.

Представником АТ КБ «Приватбанк» надіслано до суду відзив на позовну заяву та додано докази надіслання відзиву позивачеві, ОСОБА_1, на її електронну поштову скриньку.

Представник відповідача, позовну заяву ОСОБА_1 до АТ КБ «Приватбанк» про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню та його скасування, вважає необґрунтованою, а позовні вимоги незаконними, а тому простить у задоволенні вказаної позовної заяви відмовити в повному обсязі.

В обґрунтування своєї позиції представник відповідача зазначає, що відповідно до ст. 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 р. № 1172, та у відповідності до п. 2 Переліку, до таких документів відносяться кредитні договори, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов'язаннями. Для одержання виконавчого напису у цьому випадку додаються: оригінал кредитного договору; засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.

Відповідно до п. 2.1. глави 16 Наказу Міністерства юстиції України від 22.02.2012 р. №296/5 «Про затвердження Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України», для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: - відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; - дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; - номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; - строк, за який мас провадитися стягнення; - - інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо.

Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

Таким чином, діючим порядком вчинення виконавчих дій не передбачено обов'язкове надання нотаріусу для вчинення виконавчого напису за кредитним договором будь-яких інших, не передбачених вищевказаним нормативно-правовим актом документів, а також й обов'язкове витребування нотаріусом інших документів або пояснень сторін.

Згідно п. 4 гл. 16 Наказу МЮУ від 22.02.2012 року № 296/5 «Про затвердження Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України» виконавчий напис має містити дату (рік, місяць, число) вчинення, посаду, прізвище, ім'я, по батькові нотаріуса, який вчинив виконавчий напис.

Тобто, вказаними приписами законодавства встановлено, що нотаріус при вчиненні виконавчого напису не перевіряє безспірність заборгованості, не встановлює права та обов'язки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність документів з урахуванням положень Переліку, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку.

Представник відповідача вважає, що вчинений нотаріусом напис був здійснений у відповідності до чинного законодавства, підстав для відмови у вчиненні нотаріальної дії у нотаріуса не було, а подані для вчинення нотаріальної дії документи відповідали вимогам законодавства України, що свідчить про спростування доводів позивача.

У випадку, якби позивач дійсно виконав належним чином грошові зобов'язання перед кредитором/банком, то позичальник би в порядку ст. 545 ЦК України отримав від Банку документ/довідку про одержання виконання в повному обсязі за договором та надав би його суду.

Вищевказаний документ у Позивача відсутній, бо грошове зобов'язання за договором перед Приватбанком існує до сьогодні.

Згідно ст. 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Таким чином, лише при наявності у Позивача/Позичальника від Кредитора/Банку документу/довідки про одержання виконання в повному обсязі за кредитним договором може свідчити про те. що виконавчий напис не підлягає виконанню.

З огляду на те, що зобов'язання Позичальника за кредитним договором та рішення суду не виконані, а договір діє до повного виконання зобов'язань сторонами, тому у приватного нотаріуса були наявні всі правові підстави для вчинення виконавчого напису.

Представник відповідача простить у задоволенні вказаної позовної заяви відмовити в повному обсязі.

На виконання ухвали суду від 01.02.2019 нотаріусом на адресу суду надіслано належним чином засвідчені копії виконавчого напису та документів на підставі яких його вчинено 09.10.2018 за реєстровим № 1582, на майно ОСОБА_1 Приватний нотаріус Дніпровського міського нотаріального округу ОСОБА_2 просила розглядати справу за її відсутності та надіслати їй копію судового рішення.

Позивачка в судове засідання не з’явилася, про час та місце розгляду справи належним чином повідомлена, просила справу розглянути за її відсутності та задовольнити позовні вимоги з підстав викладених в уточненій позовній заяві.

Представник відповідача в судове засідання не з’явився, про час та місце розгляду справи повідомлявся у встановленому законом порядку, надіслав до суду відзив на позовну заяву, в якому просив відмовити у задоволенні позовної заяви ОСОБА_1 до АТ КБ «Приватбанк» про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню та його скасування та просив у випадку неявки представника АТ КБ «Приватбанк» в судове засідання розглядати справу за відсутності представника відповідача.

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору приватний нотаріус Дніпровського міського нотаріального округу ОСОБА_2 в судове засідання не з’явилася, про час та місце розгляду справи повідомлялася у встановленому законом порядку, на виконання ухвали суду від 01.02.2019 надала витребувані документи, та просила розглядати справу за її відсутності та надіслати їй копію судового рішення. Письмові пояснення з приводу вказаного спору нотаріус не надав.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 223 ЦПК України н еявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Учасники справи належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання, їх неявка у судове засідання не перешкоджає розгляду справи по суті, а тому суд вважає за можливе розглянути цивільну справу за відсутності учасників справи.

Зважаючи на те, що всі учасники справи в судове засідання не з'явилися, відповідно до ч. 2ст. 247 ЦПК України фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Дослідивши матеріали справи, суд встановив наступні фактичні обставини та відповідні їм правовідносини.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.

Згідно ч. 1 ст. 13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Частиною 3 статті 12 ЦПК України та частиною 1 статті 81 ЦПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Судом встановлено, що згідно кредитного договору № ZPT0GА0000000019 від 19.05.2008 року ОСОБА_1 отримала у ПАТ КБ «Приватбанк» кредит в сумі 147 600,00 грн зі сплатою відсотків за користування кредитом в розмірі 20,04 % на рік на суму залишку заборгованості за кредитом з кінцевим терміном повернення 19.05.2023 року (а.п. 48-50).

У забезпечення виконання зобов'язання по поверненню в повному обсязі кредиту 19.05.2008 року між банком та ОСОБА_1 укладено договір іпотеки, предметом якого є житловий будинок загальною площею 60,90 м2, який розташований за адресою: Запорізька область м. Токмак вул. Ватутіна, 64, та належить їй на праві приватної власності на підставі договору купівлі-продажу від 04.02 2003 року за реєстровим № 331.

Згідно п. 35.5 договору іпотеки № ZPT0GА0000000019 від 19.05.2008 року сторони визначили, що вартість предмета іпотеки складає 180000,00 грн.(а.п. 45-47).

Порядок звернення стягнення на предмет іпотеки викладений в розділі 3 договору іпотеки.

Відповідно до положень п. 24 договору іпотеки у випадку порушення кредитного договору позичальником або цього договору іпотекодавцем іпотекодержатель направляє іпотекодавцю і позичальнику письмову вимогу про усунення порушення. Якщо протягом тридцятиденного строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі почати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього договору. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється у випадках, передбачених п.п. 18.8.1, 18.8.2, 18.9 цього договору відповідно до розділу V Закону України «Про іпотеку» на підставі рішення суду, або на підставі виконавчого напису нотаріуса або згідно із застереженням про задоволення вимог іпотекодержателя, що міститься в цьому договорі.

Згідно з п. 18.8.1 договору іпотеки іпотекодержатель має право звернути стягнення на предмет іпотеки у випадку, якщо на момент настання термінів виконання яких-небудь із зобов'язань, передбачених кредитним договором, вони не будуть виконані.

В п. 18.8.2 договору іпотеки передбачено, що звернути стягнення на предмет іпотеки незалежно від настання термінів виконання якого-небудь із зобов'язань за кредитним договором у випадках: - відмови іпотеколавця в переоформленні якого-небудь із договорів страхування предмету іпотеки, особистого страхування, згідно кредитного договору; - порушення іпотекодавцем зобов'язань по цьому договору у т.ч. при порушенні порядку заміни предмету іпотеки; - прийняття судом рішення про визнання іпотекодавця недієздатним або обмежено дієздатним; - порушення кримінальної справи відносно іпотекодавця; - неможливості звернення стягнення на майно, заставлене з метою забезпечення виконання зобов'язань за цим Договором, з будь-якої причини (у т.ч. втрати, знищення, ушкодження або недосяжності предмета іпотеки для іпотекодержателя з будь-яких причин); - встановлення невідповідності дійсності відомостей, які містяться в даному Договорі, або інших документів, наданих іпотекодавцем; - пред'явлення іпотекодавцем предмета іпотеки в користування третім особам без письмової згоди іпотекодержателя; - тривалої відсутності іпотекодавця в місці постійного проживання, керуючись нормами ЦК України та нормами діючого законодавства; - в інших випадках, передбачених діючим законодавством України.

Згідно з п. 18.9 договору іпотеки сторони дійшли згоди, що іпотекодержатель має право звернути стягнення на предмет іпотеки і в разі дострокового розірвання кредитного договору або зміни його умов, при наявності невиконаних зобов'язань на момент розірвання.

09.10.2018 року приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу ОСОБА_2 вчинено виконавчий напис зареєстрований в реєстрі за № 1582, яким запропоновано звернути стягнення на нерухоме майно - житловий будинок, що знаходиться за адресою: Запорізька область, м. Токмак, вул. Ватутіна, буд. 64, що належить на праві власності ОСОБА_1.

Зазначене нерухоме майно на підставі договору іпотеки №ZPT0GА0000000019, посвідченого 19.05.2008 року приватним нотаріусом Токмацького міського нотаріального округу ОСОБА_3 за реєстровим №1143 передане в іпотеку Акціонерному товариству комерційний банк «Приватбанк», яке є правонаступником Закритого акціонерного товариства комерційного банку «Приватбанк».

За рахунок коштів, отриманих від реалізації нерухомого майна, пропонується задовольнити вимоги АТ КБ «Приватбанк» шляхом перерахування коштів на рахунок № 29092829003111 в АТ КБ «Приватбанк», МФО 305299, у розмірі: заборгованість за кредитом - 133 776,33 грн.; заборгованість за відсотками - 287 052,55 грн.; комісія - 57 337,75 грн.; пеня - 1 020 623,85 грн.; штраф - 74 939,52 грн., що всього становить 1 573 730 (один мільйон п’ятсот сімдесят три сімсот тридцять) гривень 00 копійок.

Витрати, пов’язані із вчиненням виконавчого напису 3 500,00 грн.

Всього, з урахуванням витрат пов’язаних із вчиненням виконавчого напису, становить 1 577 230,00 грн.

Строк, за який провадиться стягнення, - десять років два місяці двадцять дев’ять днів, а саме з 19.05.2008 року по 17.08.2018 року (а.п. 54).

Приватним виконавцем виконавчого округу Запорізької області ОСОБА_4 відкрито виконавче провадження за вище вказаним виконавчим написом зареєстрованим в реєстрі за № 1582 виданим Приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу ОСОБА_2, що підтверджується постановою про відкриття виконавчого провадження ВП № 57880524 від 08.12.2018 року (а.п. 51-52).

Відповідно до ст. 526 ЦК України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

В силу застави кредитор (заставодержатель) має право у разі невиконання боржником (заставодавцем) зобов'язання, забезпеченого заставою, одержати задоволення за рахунок заставленого майна переважно перед іншими кредиторами цього боржника, якщо інше не встановлено законом (право застави) (стаття 572 ЦК України).

За змістом ч. 1 ст. 575 ЦК України та ст. 1 Закону України «Про іпотеку» від 5 червня 2003 року № 898-IV іпотека як різновид застави, предметом якої є нерухоме майно, - це вид забезпечення виконання зобов’язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов’язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом;

Згідно із ч. 1 ст. 589 ЦК України у разі невиконання зобов'язання, забезпеченого заставою, заставодержатель набуває право звернення стягнення на предмет застави.

Загальне правило про звернення стягнення на предмет застави (іпотеки) закріплене в ст. 590 ЦК України. Так, відповідно до ч. 1 ст. 590 ЦК України звернення стягнення на предмет застави здійснюється за рішенням суду, якщо інше не встановлено договором або законом.

Правове регулювання звернення стягнення на іпотечне майно визначено Законом України «Про іпотеку».

Відповідно до ч. 1 та ч. 3 ст. 33 Закону України «Про іпотеку» у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов’язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов’язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки, якщо інше не передбачено законом. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону.

Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

У разі порушення основного зобов’язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов’язань, вимога про виконання порушеного зобов’язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору (ч. 1 ст. 35 Закону України «Про іпотеку»).

Згідно із ст. 87 Закону України «Про нотаріат» 2 вересня 1993 року N 3425-XII для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.

Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

В ст. 50 Закону України «Про нотаріат» визначено, що нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду.

Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.

Відповідності до ст. 88 Закону України «Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Процедуру вчинення виконавчого напису врегульовано у Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого Наказом Мінюсту України № 296/5 від 22.02.2012 року (надалі - Порядок).

Згідно з п. 1.1. Глави 16 Порядку, для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів.

Згідно з п. 2.3. Глави 16 Порядку вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов’язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця.

Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв’язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу.

У відповідності до п. 3.1., 3.2 Глави 16 Порядку нотаріус вчиняє виконавчі написи: - якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; - за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172.

Згідно з п. 1 Переліку нотаріально посвідчені договори, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно (крім випадку, передбаченого пунктом 1-1цього переліку).

Для одержання виконавчого напису подаються:

а) оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів);

б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Згідно п. 1-1 Переліку іпотечні договори, що передбачають право звернення стягнення на предмет іпотеки у разі прострочення платежів за основним зобов’язанням до закінчення строку виконання основного зобов’язання.

Для одержання виконавчого напису подаються:

а) оригінал нотаріально посвідченого іпотечного договору;

б) оригінал чи належним чином засвідчена копія договору, що встановлює основне зобов’язання;

в) засвідчена стягувачем копія письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов’язання, що була надіслана боржнику та майновому поручителю (в разі його наявності), з відміткою стягувача про непогашення заборгованості;

г) оригінали розрахункового документа про надання послуг поштового зв’язку та опису вкладення, що підтверджують надіслання боржнику письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов’язання;

ґ) довідка фінансової установи про ненадходження платежу.

З надісланого суду нотаріусом пакету документів вбачається, що для вчинення виконавчого напису, використовувалися наступні документи: заява від 09.10.2018 року, довіреність на представника, інформаційна довідка з Єдиного реєстру спеціальних бланків нотаріальних дій, повний витяг з Єдиного реєстру довіреностей (перевірка дійсності довіреності), письмова вимога про усунення порушень за кредитним договором № ZPT0GА0000000019 від 19.05.2008 року, фіскальний чек та опис вкладення до листа від 08.09.2018, договір іпотеки № ZPT0GА0000000019 від 19.05.2008 року, кредитний договір № ZPT0GА0000000019 від 19.05.2008 року, додаток № 1 до кредитного договору про загальну вартість кредиту, додаток № 2 до кредитного договору графік погашення кредиту, виписка з рахунку боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості за договором № ZPT0GА0000000019 від 19.05.2008, укладеного між Приватбанком та клієнтом – ОСОБА_1, станом на 17.08.2018 р.

Позивач в уточненій позовній заяві посилається на те, що нотаріус не міг вчиняти виконавчий напис, оскільки сума заборгованості не є безспірною.

В п. 10 Узагальнення Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ «Про судову практику розгляду справ про оскарження нотаріальних дій або відмову в їх вчиненні» від 07.02.2014 року визначено, що належними доказами, які б підтверджували наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлювали розмір заборгованості, є первинні бухгалтерські документи (документи первинного бухгалтерського обліку), такими документами є документи, оформлені відповідно до вимог ст. 9 Закону «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність» від 16 липня 1999 року N 996-XIV.

Враховуючи наведені вище положення чинного законодавства слідує, що виконавчий напис на договорі іпотеки/застави може бути вчинений лише у випадку, коли вимоги кредитора є безспірними і з моменту виникнення права на позасудове вирішення спору минуло не більше трьох років.

В даному випадку виконавчий напис вчинено поза визначеним законом трирічним строком, оскільки у виконавчому написі строк, за який проведено стягнення, визначено за період з 19.05.2008 року по 17.08.2018 року, тобто десять років два місяці двадцять дев’ять днів, що є порушенням вимог статті 88 Закону України «Про нотаріат».

Станом на момент вчинення виконавчого напису 09.10.2018 року минуло більше трьох років з дня виникнення у стягувача права вимоги значної частини заборгованості, зазначеної у розрахунку, нотаріусом не дотримано часових обмежень давності заявленої стягувачем заборгованості. Наявна заборгованість не є безспірною.

Такий висновок суду узгоджується з правовою позицією Верховного Суду викладеною у постанові від 31 січня 2018 року у справі № 285/2975/16 (провадження № 61-31641 св 18).

Відповідно до положень ч. 4 ст. 263 ЦПК України п ри виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

В документах, що були надані нотаріусу для вчинення виконавчого напису наявна виписка з рахунку боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості за договором № ZPT0GА0000000019 від 19.05.2008, укладеного між Приватбанком та клієнтом – ОСОБА_1, станом на 17.08.2018 р. - даний документ уявляє собою друкований текст, викладений на аркуші паперу, підписаний представником АТ КБ «Приватбанк», яка не відноситься до документів, що передбачені Переліком та не може бути засвідченою стягувачем випискою із рахунку боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення із відміткою стягувача про погашення заборгованості. Крім того, відсутні дані про наявність у особи, що підписала дану довідку, повноважень на видання вказаного документу, і тим більше повноважень на видання документу, що стосується бухгалтерського обліку.

Таким чином, заявником не дотримано вимог закону щодо подання повного пакету документів, необхідних для вчинення виконавчого напису, а нотаріусом на даний недолік не звернуто увагу і в порушення вимог закону вчинено виконавчий напис при відсутності вказаного необхідного документу (виписки з рахунку) чи іншого документу, який би був рівнозначний вказаному і доказував би безспірність заборгованості, її розмір та безспірність її стягнення.

Доводи представника відповідача про те, що нотаріус при вчиненні виконавчого напису не перевіряє безспірність заборгованості є неспроможними та суперечать положенням ч. 1 ст. 88 Закону України «Про нотаріат» відповідно до яких нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Крім того, на момент вчинення виконавчого напису нотаріуса існувало рішення суду про звернення стягнення на предмет іпотеки, яке набрало законної сили, тобто відповідач реалізував своє право на звернення стягнення на предмет іпотеки в судовому порядку.

Судові рішення, що набрали законної сили, обов’язкові для всіх органів державної влади і органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, посадових чи службових осіб та громадян і підлягають виконанню на всій території України, а у випадках, встановлених міжнародними договорами, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України, - і за її межами.

За рішенням Токмацького районного суду Запорізької області від 21 вересня 2012 року, залишеним без змін ухвалою Апеляційного суду Запорізької області від 14 листопада 2012 року (а.п. 56-60) – позовну заяву Публічного акціонерного товариства комерційний банк «Приватбанку» до ОСОБА_1 за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних позовних вимог на предмет спору, Токмацького районного відділу Управління Державної міграційної служби України в Запорізькій області, органу опіки та піклування Токмацької міської ради, про звернення стягнення на предмет іпотеки - задоволено частково.

В рахунок погашення заборгованості ОСОБА_1 за кредитним договором № ZPT0GА0000000019 від 19.05.2008 року в розмірі 412606,00 грн., яка складається з: заборгованості за кредитом - 130076,33 грн; заборгованості за відсотками за користування кредитом -110001,00 грн; заборгованість по комісії за користування кредитом -21990,11 грн; пеня за несвоєчасність виконання зобов’язань за договором - 130652,56 грн; штраф (фіксована пеня) – 250,00 грн; штраф (процентна складова) - 19636,00 грн., звернути стягнення на предмет іпотеки, а саме житловий будинок площею 60,90 м2, який розташований за адресою: Запорізька область м. Токмак вул. Ватутіна, 64, шляхом продажу вказаного предмету іпотеки (на підставі договору іпотеки від 19.05.2008 року) Публічним акціонерним товариством комерційний банк «Приватбанк» (49094, м. Дніпропетровськ, вул. Набережна Перемоги, 50 код ЄДРПОУ 14360570) з укладенням від імені відповідача ОСОБА_1 договору купівлі-продажу будь-яким способом з іншою особою-покупцем, з отриманням витягу з Державною реєстру прав власності, з отриманням дублікатів правовстановлюючих документів на нерухомість та підпорядкування, з можливістю здійснення ПАТ КБ «Приватбанк» всіх передбачених нормативно-правовими актами держави дій, необхідних для продажу предмету іпотеки, за початковою ціною, визначеною на підставі оцінки майна суб’єктом оціночної діяльності, на рівні, не нижчому за звичайні ціни на цей вид майна.

Стягнуто з ОСОБА_1 на користь ПАТ КБ «Приватбанк» судовий збір в розмірі 3219,00 грн.

В іншій частині позовних вимог позивачу відмовлено.

Згідно ухвали Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ від 21 березня 2013 року касаційну скаргу публічного акціонерного товариства комерційний банк «ПриватБанк» відхилено, рішення Токмацького районного суду Запорізької області від 21 вересня 2012 року та ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 14 листопада 2012 року в справі за позовом публічного акціонерного товариства комерційний банк «ПриватБанк» до ОСОБА_1, треті особи: Токмацький районний відділ Управління Державної міграційної служби України в Запорізькій області, орган опіки та піклування Токмацької міської ради, про звернення стягнення на предмет іпотеки, залишено без змін (а.п. 61-62).

Відповідно до положень п. 24 договору іпотеки звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється у випадках, передбачених п.п. 18.8.1, 18.8.2, 18.9 цього договору відповідно до розділу V Закону України «Про іпотеку» на підставі рішення суду, або на підставі виконавчого напису нотаріуса або згідно із застереженням про задоволення вимог Іпотекодержателя, що міститься в цьому договорі.

При викладенні вказаного пункту договору вживається сурядний розділовий сполучник «або». Розділовий сполучник «або» в українській мові вживається на означення того, що з ряду перелічуваних предметів (явищ і т.ін.) можливий тільки один.

Незважаючи на рішення суду про звернення стягнення на предмет іпотеки, яке набрало законної сили, представник акціонерного товариства комерційний банк «ПриватБанк» 09.10.2018 року звертається до приватного нотаріуса Дніпровського міського нотаріального округу ОСОБА_2 з заявою про вчинення виконавчого напису, не повідомляючи про існуюче рішення суду, що ставить під сумнів безспірність зобов’язань боржника.

Виконавчий напис – це розпорядження нотаріуса про примусове стягнення з боржника на користь кредитора грошових сум або передачі чи повернення майна кредитору, здійснене на документах, які підтверджують зобов'язання боржника. В основі вчинення цієї нотаріальної дії знаходиться факт безспірності відповідальності боржника. Вчинення виконавчою напису – це не вирішення спору між кредитором та боржником, а підтвердження безспірності зобов'язань боржника.

Безспірність зобов’язань боржника ставиться під сумнів оскільки рішенням Токмацького районного суду Запорізької області від 21.09.2012 року по справі № 0824/1998/2012 ( провадження 2-442/12) стосовно позову ПАТ КБ «Приватбанк» до ОСОБА_1 про звернення стягнення про предмет іпотеки, за договором іпотеки №ZPT0GА0000000019, посвідченого 19.05.2008 року приватним нотаріусом Токмацького міського нотаріального округу ОСОБА_3 за реєстровим №1143 укладеного між позивачем та відповідачем в забезпечення виконання зобов'язань за кредитним договором № ZPT0GА0000000019 від 19.05.2008 року, задоволено в рахунок погашення заборгованості в розмірі 412606,00 грн., яка складається з: заборгованості за кредитом - 130076,33 грн; заборгованості за відсотками за користування кредитом - 110001,00 грн; заборгованість по комісії за користування кредитом - 21990,11 грн; пеня за несвоєчасність виконання зобов’язань за договором - 130652,56 грн; штраф (фіксована пеня) - 250,00 грн; штраф (процентна складова) - 19636,00 грн.

У виконавчому написі розмір стягнення складає 1 573 730 (один мільйон п’ятсот сімдесят три сімсот тридцять) гривень 00 копійок, з яких: заборгованість за кредитом - 133 776,33 грн.( різниця між заборгованістю встановленою судом і вказаною у виконавчому написі складає 3700 грн.); заборгованість за відсотками - 287 052,55 грн (різниця між заборгованістю встановленою судом і вказаною у виконавчому написі складає 177 051,55 грн.); комісія - 57 337,75 грн (різниця між заборгованістю встановленою судом і вказаною у виконавчому написі складає 35347,64 грн.); пеня - 1 020 623,85 грн (різниця між заборгованістю встановленою судом і вказаною у виконавчому написі складає 889 971,30 грн.); штрафи - 74 939,52 грн. (різниця між заборгованістю встановленою судом і вказаною у виконавчому написі складає 55 053,52 грн.), що ставить під сумнів безспірність відповідальності боржника.

Як вбачається з виконавчого напису нотаріуса, за рахунок коштів, отриманих від реалізації нерухомого майна, пропонується задовольнити вимоги АТ КБ «Приватбанк» шляхом перерахування коштів на рахунок № 29092829003111 в АТ КБ «Приватбанк», МФО 305299, у розмірі: заборгованість за кредитом - 133 776,33 грн.; заборгованість за відсотками - 287 052,55 грн.; комісія - 57 337,75 грн.; пеня - 1 020 623,85 грн.; штраф - 74 939,52 грн., що всього становить 1 573 730 (один мільйон п’ятсот сімдесят три сімсот тридцять) гривень 00 копійок, тобто одночасно стягується комісія банку, штраф та пеня.

Одночасне стягнення штрафу та пені є недопустимим, оскільки відповідно до ст. 549 ЦК України штраф і пеня є одним видом цивільно-правової відповідальності, а тому їх одночасне застосування за одне і те саме порушення - строків виконання грошових зобов’язань може свідчити про недотримання вимог ст. 61 Конституції України, щодо заборони подвійної цивільно-правової відповідальності за одне і те саме порушення.

Вказаний висновок суду узгоджується з правовою позицією Верховного Суду України викладеною у постанові від 21 жовтня 2015 року у справі №6-2003цс15.

Крім того, відповідач нарахував комісію за користування кредитом, що не відповідає вимогам справедливості та суперечить закону. Такий висновок суду узгоджується з правовою позицією Верховного Суду викладеною у постанові від 27 грудня 2018 року у справі № 695/3474/17 (провадження № 61-21827 св 18).

У постанові Верховного Суду України від 05 липня 2017 року у справі № 6-887цс17 міститься правовий висновок про те, що суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком № 1172. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість узагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису. У цій постанові також зазначено, що законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлює суд відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.

Так, заборгованість, про яку зазначено у виконавчому написі нотаріуса, є спірною, поза увагою нотаріуса залишалося те, що представник стягувача звертаючись за вчиненням виконавчого напису, завищив суми своїх вимог, включивши до їх складу всі санкції, комісії, винагороди, що не відповідає вимогам справедливості та суперечить закону. Крім того, на момент вчинення виконавчого напису нотаріуса існувало рішення суду про звернення стягнення на предмет іпотеки, яке набрало законної сили. У зв'язку з цим вчинення нотаріусом виконавчого напису може слугувати підставою для його оскарження.

За таких обставин суд вважає, що для вчинення виконавчого напису нотаріусу не були надані документи, що підтверджують безспірність заборгованості ОСОБА_1

У разі вчинення виконавчого напису за відсутності доказів, які б підтверджували факт безспірної заборгованості, такий виконавчий напис має визнаватися таким, що не підлягає виконанню.

Частиною 12 ст. 28 ЦПК України передбачено розгляд справ за позовами до стягувача про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню або про повернення стягненого за виконавчим написом нотаріуса можуть пред’являтися також за місцем його виконання.

Відповідно до вимог ст. 50 Закону України «Про нотаріат» передбачено, що нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.

Спір про право, основою якого є вчинена нотаріальна дія, розглядається судом у порядку позовного провадження. Спір про визнання вчиненого нотаріусом виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, або про повернення стягненого за виконавчим написом нотаріуса майна (грошей) розглядається судом за позовом боржника до стягувача.

Статтями 34, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» передбачено, що нотаріус вчиняє виконавчий напис за умови, коли наявність безспірної заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем підтверджується документами, передбаченими постановою Кабінету Міністрів України N 1172.

Аналізуючи зазначені положення чинного законодавства боржник може захищати свої права шляхом пред’явлення вимог, зокрема, про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню (повністю або частково).

При наведених вище обставинах, встановлених судом, і при сукупності тих порушень, які допущені при вчиненні виконавчого напису, він повинен бути визнаний судом таким, що вчинений незаконно, і тому такий виконавчий напис не підлягає виконанню, оскільки заборгованість, про яку зазначено у виконавчому написі нотаріуса, є спірною.

Вимога позивача щодо скасування виконавчого напису нотаріус не підлягає задоволенню, оскільки вона не відповідає положенням чинного законодавства. Позивачем неправильно обраний спосіб захисту порушеного права.

Окремий порядок оскарження виконавчих написів нотаріусів був прописаний у главі 39 ЦПК УРСР 1963 року і положеннями цього кодексу та постанови Пленуму Верховного Суду України від 31 січня 1992 року № 2 «Про судову практику в справах за скаргами на нотаріальні дії або відмову в їх вчиненні» було передбачено скасування виконавчого напису.

Частиною 12 ст. 28 ЦПК України передбачено розгляд справ за позовами до стягувача про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню або про повернення стягненого за виконавчим написом нотаріуса можуть пред’являтися також за місцем його виконання.

Згідно п. 16 Постанови Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ «Про деякі питання юрисдикції загальних судів та визначення підсудності цивільних справ» № 3 від 01.03.2013 року судам надано роз’яснення, що право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, а також нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти (частина друга статті 50 Закону України від 2 вересня 1993 року № 3425-XII «Про нотаріат»).

Спори між боржниками і стягувачами, а також спори за позовами інших осіб, прав та інтересів яких стосуються нотаріальні дії чи акт, у тому числі про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, про повернення стягнутого за виконавчим написом вирішуються судом у порядку цивільного судочинства за позовами боржників або зазначених осіб до стягувачів, якщо однією зі сторін відповідного спору є фізична особа.

За правилами цивільного судочинства як спір про право в позовному провадженні розглядаються позови про оскарження дій нотаріуса щодо вчинення виконавчого напису, коли йдеться виключно про порушення нотаріусом правил вчинення відповідної нотаріальної дії і при цьому позивачем не порушується питання про захист права відповідно до положень цивільного законодавства.

Юридично правильним і таким що відповідає вимогам чинного законодавства є формулювання позовних вимог про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню (повністю або частково). Ця вимога позивачем була заявлена і судом задоволена, а вимога про скасування виконавчого напису є взаємовиключною.

Таким чином, проаналізувавши встановлені обставини, безпосередньо, всебічно, повно та об'єктивно дослідивши надані сторонами докази, оцінивши належність, допустимість та достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності, суд дійшов висновку, що позовні вимоги ОСОБА_1 до Акціонерного товариства Комерційний банк «Приватбанк», третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору приватний нотаріус Дніпровського міського нотаріального округу ОСОБА_2, про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню та його скасування, підлягають частковому задоволенню в частині визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню. В позовній вимозі щодо скасування виконавчого напису нотаріуса слід відмовити.

Вирішуючи питання про судові витрати, суд виходить з наступного.

Відповідно до положень ст. 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Види судових витрат передбачені статтею 133 ЦПК України. Судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов’язаних з розглядом справи.

Позивачем сплачено судовий збір в розмірі 1536,80 грн.,тобто за дві позовні вимоги.

Враховуючи те, що позовні вимоги задоволено частково, тобто задоволено лише одну позовну вимогу, то слід стягнути з відповідача на користь позивача витрати по сплаті судового збору в розмірі 768,40 грн.

Керуючись ст. ст. 2, 10, 11, 12, 13, 19, 28, 76-81, 89, 133, 141, 259, 263-265, 268 ЦПК України, суд –

ухвалив:

Позовні вимоги ОСОБА_1 до Акціонерного товариства Комерційний банк «Приватбанк», третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору приватний нотаріус Дніпровського міського нотаріального округу ОСОБА_2, про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню – задовольнити частково.

Визнати таким, що не піддягає виконанню виконавчий напис від 09.10.2018 року за реєстровим номером 1582 вчинений приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу ОСОБА_2 яким звернуто стягнення на нерухоме майно - житловий будинок, що знаходиться за адресою: Запорізька область, м. Токмак, вул. Ватутіна, буд. 64, що належить на праві власності ОСОБА_1.

В позовній вимозі щодо скасування виконавчого напису нотаріуса – відмовити.

Стягнути з Акціонерного товариства Комерційний банк «Приватбанк» (правонаступник Закритого акціонерного товариства комерційного банку «Приватбанк») на користь ОСОБА_1 витрати по сплаті судового збору в розмірі 768,40 грн.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до Запорізького апеляційного суду через Токмацький районний суд Запорізької області або безпосередньо до Запорізького апеляційного суду. Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. Учасник справи, якому повне рішення суду не були вручені у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Повне найменування сторін:

Позивач – ОСОБА_1, місце проживання: 71701, Запорізька область, м. Токмак, вул. Ватутіна, буд. 64, РНОКПП НОМЕР_1.

Відповідач – Акціонерне товариство Комерційний банк «Приватбанк», місцезнаходження юридичної особи зареєстровано за адресою: 01001, м. Київ, вул. Грушевського, буд. 1Д, код ЄДРПОУ 14360570.

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору - Приватний нотаріус Дніпровського міського нотаріального округу ОСОБА_2, місцезнаходження: 49000, м. Дніпро, вул. Центральна, буд. 6 офіс 9.

Повне судове рішення складено 05 березня 2019 року.

Суддя: