Рішення № 79868274, 22.01.2019, Шацький районний суд Волинської області

ЦИВІЛЬНЕ СУДОЧИНСТВО Справа № 170/609/18

Позовне провадження Провадження № 2/170/12/19

Рядок - 26

Шацький районний суд Волинської області

Р І Ш Е Н Н Я

і м е н е м У к р а ї н и

22 січня 2019 року смт. Шацьк

Шацький районний суд Волинської області у складі

головуючого - судді Жевнєрової Н.В.,

за участю секретаря - Копитко І.О.,

представника позивача - Овчарова А.В.,

розглянувши в загальному позовному провадженні у відкритому судовому засіданні в залі судового засідання в смт. Шацьк цивільну справу за позовом ОСОБА_2 до Акціонерного товариства Комерційний банк «Приватбанк» про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню та його скасування, треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Швець Руслан Олегович, Шацький районний відділ Державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Волинській області,

в с т а н о в и в:

10 вересня 2018 року позивач ОСОБА_2 звернулася в суд з указаним позовом.

Позов обґрунтовано тим, що 20.05.2008 року між ЗАТ «КБ «Приватбанк" (в даний час найменування змінено на ПАТ «КБ «Приватбанк") та ОСОБА_2 був укладений Кредитний договір №VОZОGА0000000019 (зі змінами та доповненнями), надалі кредитний договір, згідно з умовами п. 8.1. якого ПАТ «КБ«Приватбанк» зобов'язувався надати кредитні кошти у розмірі 24 600,00 доларів США, зі сплатою 15,0% річних та терміном користування кредитними коштами до 20.05.2023 року. В якості забезпечення виконання зобов'язань за кредитним договором між ЗАТ «КБ«Приватбанк» (іпотекодержатель) та ОСОБА_2 (іпотекодавець) було укладено договір іпотеки, посвідчений 21.05.2008 року приватним нотаріусом Шацького районного нотаріального округу Щелкуновою І.А., в реєстрі за №1063, згідно з умовами якого ОСОБА_2 в якості забезпечення виконання своїх зобов'язань за кредитним договором щодо повернення кредитних коштів, сплати відсотків за користування ними та здійснення інших платежів у розмірі та у випадках, передбачених кредитним договором, передала в іпотеку нерухоме майно, а саме, житловий будинок загальною площею 73,1 кв. м., житловою площею 46,4 кв. м., розташований за адресою: АДРЕСА_1.

Лише 05.09.2018 року позивачу стало відомо, що 28.08.2018 року старшим державним виконавцем Шацького районного відділу ДВС Головного територіального управління юстиції у Волинській області Мишак М.В. було відкрито виконавче провадження на підставі виконавчого напису від 13.02.2018 року, який вчинено приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Швець Р.О., зареєстровано в реєстрі за №892, за заявою ПАТ «КБ«Приватбанк» про стягнення заборгованості за кредитним договором за період з 20.05.2008 року по 25.07.2017 року в сумі 34 884,85 доларів США.

Позивач вважає, що вказаний виконавчий напис не підлягає виконанню, оскільки вчинений з грубим порушенням встановленого законом процесуального порядку вчинення нотаріусами виконавчих написів, що відповідно до статей 88, 89 Закону України «Про нотаріат» та глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України є безумовною підставою для визнання зазначеного виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, а також порушує охоронювані законом права та інтереси ОСОБА_2, як позичальника та іпотекодавця, що передала в іпотеку власне майно.

Позивач зазначає, що на нотаріусів покладено обов'язок вчиняти виконавчі написи, тому саме нотаріуси повинні здійснювати всі дії, пов'язані з підготовкою та вчиненням виконавчого напису, зокрема, і направлення боржнику (іпотекодавцю) вимоги про усунення порушень, як того вимагає положення глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України. Вказаним Порядком також встановлено, що вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв'язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу. За вказаних обставин приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Швець Р.О. після отримання заяви про вчинення виконавчого напису був зобов'язаний надіслати на адресу місця проживання ОСОБА_2 за тридцять днів до дати вчинення оскаржуваного виконавчого напису відповідний лист з вимогою про виконання основного зобов'язання і надання підтверджуючих документів, а також попередження про вчинення виконавчого напису.

Проте такий лист на адресу ОСОБА_2 не надходив. Позивач лише від старшого державного виконавця Мишак М.В. дізналася про те, що 28.08.2018 року відкрито виконавче провадження на підставі виконавчого напису від 13.02.2018 року, який вчинено за заявою ПАТ «КБ «Приватбанк» про стягнення заборгованості за кредитним договором приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Швець Р.О., зареєстровано в реєстрі за №892.

Ненаправлення вказаного повідомлення - письмової вимоги про усунення порушень на адресу позичальника-іпотекодавця позбавило позивача ОСОБА_2 можливості підтвердити безпідставність та спірність даних грошових вимог або добровільно виконати зобов'язання за кредитним договором. Отже оскаржуваний виконавчий напис, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Швець Р.О., є такими, що не підлягає виконанню, а підлягає скасуванню, оскільки при вчиненні зазначеного виконавчого напису не було дотримано передбаченого законом порядку вчинення виконавчих написів.

Крім того у виконавчому написі від 13.02.2018 року, який вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Швець Р.О., в порушення вимог ст. 89 Закону України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України не зазначено строк, за який проводиться стягнення щодо заборгованості за тілом кредиту, заборгованість за відсотками, заборгованість з комісії, заборгованість з пені, заборгованість за штрафами (з якої дати по яку виникла заборгованість, яка вказана у виконавчому написі).

За встановлених обставин оскаржуваний виконавчий напис від 13.02.2018 року не містить всіх обов'язкових умов, отже, не відповідає вимогам закону щодо його змісту, що є підставою для його скасування.

Окрім того згідно з вимогами ст. 88 Закону України «Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчий напис, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості, та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видасться виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Зі змісту оскаржуваного виконавчого напису вбачається, що нотаріусом зазначено строк, за який проводиться стягнення, з 20.05.2008 року по 25.07.2017 року, а саме, 3 353 днів. Тобто нотаріус вважає, що саме 20.05.2008 року, в день укладеного кредитного договору, у банку виникло право вимоги до позивача. Виконавчий напис вчинено 13.02.2018 року, тобто майже через 10 років, отже після спливу трьохрічного строку, що виключало обов'язкову умову для вчинення виконавчого напису. Тому суми боргу, вказані у виконавчому написі, не можна вважати безспірними.

Пунктом 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 19999 року №1172 (далі Перелік №1172) передбачено, що для одержання виконавчого напису нотаріуса про стягнення заборгованості за нотаріально посвідченою угодою, що передбачає сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно, подаються, зокрема, документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання. При цьому заборгованість боржника визнається безспірною і не потребує додаткового доказування у випадках, якщо подані для вчинення виконавчого напису документи, передбачені вищезазначеним Переліком №1172.

При вчиненні виконавчого напису нотаріус згідно з п. 3.5. Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку №1172.

Нотаріусу надано не всі необхідні документи, що підтверджують безспірність заборгованості у межах строку, за який виконавчий напис може бути видано, оскільки нотаріус вчиняє виконавчі написи за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років.

Строки, протягом яких може бути вчинено виконавчий напис, обчислюються з дня, коли у стягувача виникло право примусового стягнення боргу.

Загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки, для окремих видів вимог законом встановлена спеціальна позовна давність, зокрема, позовна давність в один рік застосовується до вимог про стягнення неустойки (штрафу, пені).

В оскаржуваному виконавчому написі не вказано строк, за який стягується нарахована пеня та штрафи, чим фактично порушено не лише вимоги ст. 89 Закону України «Про нотаріат» щодо змісту виконавчого напису.

Отже, у виконавчому написі приватний нотаріус мав би вказати строк, за який проводиться стягнення, і цей строк повинен був визначатися щодо кожного виду заборгованості.

При вчиненні виконавчого напису 13.02.2018 року приватний нотаріус керувався п. 2 Переліку №1172. Однак постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 року у справі №826/20084/14 визнано незаконною та нечинною постанову Кабінету Міністрів України №662 від 26.11.2014 року «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» в частині: пункт 2 змін, що вносяться до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів: «Доповнити перелік після розділу «Стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими договорами» новим розділом такого змісту: «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин» 2. Кредитні договори, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов'язаннями. Для одержання виконавчого напису додаються: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості».

Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01.11.2017 року у справі №826/20084/1 вказану постанову Київського апеляційного адміністративного суду України було залишено без змін.

Отже нотаріусом, в порушення вимог ст. 88 Закону України «Про нотаріат», не взято до уваги, що на момент оформлення виконавчого напису були відсутні обов'язкові умови для його вчинення.

На підставі позивач ОСОБА_2 просить суд її позовні вимоги задовольнити повністю.

Не погоджуючись з позовом, представник відповідача АТ Комерційний банк «Приватбанк» подав суду відзив, який обґрунтовано тим, що банк не погоджується з вимогами позивача та вважає позов безпідставним з огляду на таке.

Відповідно до ст. 87 Закону України «Про нотаріат», для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Пунктом 2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року №1172, передбачено, що для одержання виконавчого напису за кредитними договорами, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов'язаннями, встановлено такі документи: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.

Безспірність вимог визначається не нотаріусом або стягувачем, а відповідно до Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів. Нотаріус лише перевіряє безспірність заборгованості по наданих документах. Для вчинення виконавчого напису, банк надав нотаріусу вказані документи. Крім цього, жодним нормативно-правовим актом не передбачено, що для вчинення виконавчого напису, нотаріус зобов'язаний витребовувати інші документи.

Відповідач вважає, що позивач не навів доказів, які б підтверджували що спірний виконавчий напис вчинено з порушенням закону.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов'язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Відтак, позивач не наводить у позові жодного аргументованого доказу, згідно з яким можна дійти висновку, що банк при проведенні розрахунку заборгованості допустився помилки, яка вплинула на його правильність та коректність.

Крім того позивач не зазначає, чому заборгованість, яка стягується за виконавчим написом з нього, як з боржника, не є безспірною.

Згідно з доводами позивача, виконавчий напис про стягнення з ОСОБА_2 на користь ПАТ КБ "Приватбанк" невиплачених у строк відповідно до умов кредитного договору грошових коштів вчинено поза межами строків, визначених ст. 88 Закону України "Про нотаріат" України.

За приписами ч. 1 ст. 87 Закону України "Про нотаріат", для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.

Відповідно до ч. 1 ст. 88 Закону України "Про нотаріат", нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між: підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

В даному випадку, законодавець визначає позасудовий спосіб задоволення вимог кредитора у випадку порушення виконання грошових зобов'язань з боку позичальника.

Водночас, правовідносини, у яких застосовується позовна давність, мають місце виключно на стадії судового розгляду справи.

Тому, при вчиненні нотаріусом виконавчого напису давність застосовуватись не може.

Крім того, чинним законодавством не передбачені правові наслідки вчинення виконавчого напису поза межами строків, передбачених ч. 1 ст. 88 Закону України "Про нотаріат".

Згадані положення Закону України "Про нотаріат" визначають лише умови для вчинення такої нотаріальної дії.

Безпідставними відповідач вважає доводи позивача про те, що банк не направляв на її адресу та вона не отримувала вимоги про усунення порушень умов кредитного договору.

Зокрема, така вимога надсилалась поштовим зв'язком на адресу ОСОБА_2 08 серпня 2017 року, тобто більш ніж за 30 днів (строку, передбаченого Порядком вчинення нотаріальних дій нотаріусами України) до вчинення нотаріусом оспорюваного виконавчого напису (13 лютого 2018 року). Факт надіслання зазначеної вимоги на адресу позивача підтверджується відповідними списком згрупованих поштових відправлень, фіскальним чеком та описом вкладення до цінного листа.

Відповідно до даних відстеження поштових відправлень на офіційному сайті ПАТ "Укрпошта", поштове відправлення з штрих-кодовим ідентифікатором НОМЕР_2 (саме цей штрих-кодовий ідентифікатор вказаний навпроти прізвища позивача в списку згрупованих поштових відправлень, сформованому ПАТ КБ «Приватбанк»,) одержане особисто ОСОБА_2 12 серпня 2017 року, тобто задовго до вчинення виконавчого напису.

Разом з тим, жодних відповідей від позивача на вказану вимогу на адресу банку не надходило, що є додатковим підтвердженням безспірності заборгованості за кредитним договором.

Не відповідають фактичним обставинам справи аргументи позивача про те, що у виконавчому написі не зазначено інформації про строк, за який проводиться стягнення заборгованості за кредитним договором. Зокрема, у виконавчому написі вказано, що стягнення проводиться з 20.05.2008 року по 25.07.2017 року, тобто за 3353 дні.

Позивач вважає, що банк не надав нотаріусу всіх необхідних документів, які підтверджують безспірність заборгованості. Однак, ОСОБА_2 не зазначає, які саме документи банк повинен був надати нотаріусу в даному випадку.

Крім того, не підлягає до задоволення позовна вимога ОСОБА_2 про скасування виконавчого напису нотаріуса, оскільки такий спосіб захисту прав особи не передбачений чинним законодавством.

На підставі викладеного представник відповідача просив у задоволенні позову ОСОБА_2 відмовити повністю.

Позивач ОСОБА_2 подала відповідь на відзив, де вказує, що аргументи відповідача є необґрунтованими, безпідставними та надуманими, виходячи з такого.

З відзиву на позовну заяву вбачається, що нотаріус при вчиненні виконавчого напису керувався саме п. 2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, який втратив чинність ще задовго до вчинення виконавчого напису, оскільки постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 року у справі №826/20084/14 визнано незаконною та нечинною постанову Кабінету Міністрів України №662 від 26.11.2014 року «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» в частині: Пункт 2 Змін, що вносяться до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів: «Доповнити перелік після розділу «Стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими договорами» новим розділом такого змісту: «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин» 2. Кредитні договори, за якими боржниками допущено прострочення платежів зобов'язаннями. Для одержання виконавчого напису додаються: а) оригінал кредитного договору, засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості». Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01.11.2017 року у справі 826/20084/14 вказана постанова Київського апеляційного адміністративного суд України була залишена без змін.

Щодо доводів відповідача про строки, протягом яких може бути вчинено виконавчий напис, позивач зазначає, що зі змісту оскаржуваного виконавчого напису вбачається, що нотаріусом зазначено строк, за який проводиться стягнення - 3353 днів, а саме: з 20.05.2008 року по 25.07.2017 року, тобто після спливу трьохрічного строку, що виключало обов'язкову умову для вчинення виконавчого напису, тому суми боргу вказані у виконавчому написі не можна вважати безспірними.

Крім того в оскаржуваному виконавчому написі не вказано строк, за який стягується нарахована пеня та штрафи, чим фактично порушено вимоги ст. 89 Закону України «Про нотаріат» щодо змісту виконавчого напису. Тому у виконавчому написі приватний нотаріус мав би вказати строк, за який проводиться стягнення, і цей строк повинен був визначатися двома календарними датами, щодо кожного виду заборгованості.

Стосовно доводів відповідача про належне надіслання вимоги про усунення порушень умов кредитного договору, позивач вказує, що до відзиву на позовну заяву відповідач долучив копію вимоги про усунення порушення, яку він ні би то завчасно надіслав позичальнику. Однак така вимога викликає сумніви в дійсності її надіслання, оскільки не містить вихідного номера, дати, а також не підписана від імені банку її представником за довіреністю Балашовим О.В.

Крім того банком не надано жодних доказів на підтвердження тієї обставини, що саме вимога про усунення порушення своєчасно надсилалась позичальнику і була ним отримана.

При цьому позивач стверджує, що в 2017 року вона не отримувала від банку жодних вимог про усунення порушення. Лише в лютому в 2018 року на її адресу надійшла вимога про порушення умов кредитного договору, яка теж була оформлена неналежним чином, а саме без дати та вихідного номера, при цьому підписана від імені банку представником за довіреністю Балашовим О.В., хоча копії довіреності на підтвердження повноважень представника до вимоги долучено не було. У зв'язку з цим 13.02.2018 року вона надіслала на адресу банку відповідь на письмову вимогу про усунення недоліків, копію якої з доказами про надіслання додає, в якій просила надіслати на її адресу: дебетово-кредитові обороти по позичкових рахунках (в тому числі по прострочених рахунках), згідно з умовами кредитного договору з моменту відкриття рахунків по дату проведення розрахунку заборгованості, які відображають дійсну (обліковану) заборгованість позичальника перед банком за тілом кредиту, відсотками, штрафними санкціями, комісіями; направити на її адресу детальний (помісячний) розрахунок заборгованості за кредитним договором, в тому числі, заборгованість за тілом кредиту, відсотками, пені /штрафу/ та довідку про стан кредитної заборгованості станом на момент надання відповіді.

Проте її запит як позичальника був проігнорований банком та до цього часу жодних відомостей про стан кредитної заборгованості вона від банку не отримала.

Тому позивач ОСОБА_2 просить її позовні вимоги задовольнити повністю.

В судовому засіданні представник позивача позовну заяву ОСОБА_2 підтримав із зазначених у ній підстав, просив позовні вимоги задовольнити повністю.

Представник відповідача АТ Комерційний банк «Приватбанк» Кузін Є.В. щодо позову заперечував з викладених у відзиві щодо позову підстав, просив у задоволенні позову відмовити повністю.

Третя особа без самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Швець Руслан Олегович в судове засідання не прибув, надав суду письмову заяву про розгляд справи за його відсутності.

Шацький районний відділ Державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Волинській області представника в судове засідання не направив, подав суду письмову заяву, у якій просить проводити розгляд справи за відсутності представника відділу, при вирішенні спору покликається на розсуд суду.

Заслухавши пояснення учасників справи, дослідивши надані сторонами письмові докази, суд встановив такі фактичні обставини та відповідні їм правовідносини.

Згідно з положеннями статей 15, 16 ЦК України, статті 4 ЦПК України кожна особа має право звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів. Суд може захистити цивільне право чи інтерес способом, визначеним ч. 2 ст. 16 ЦК України, а також іншим способом, що встановлений договором або законом.

Поряд з цим відповідно до ч. 2, ч. 3 ст. 13 ЦК України при здійсненні своїх прав особа зобов'язана утримуватися від дій, які могли б порушити права інших осіб. Не допускаються дії особи, що вчиняються з наміром зловживання правом в будь-яких формах.

Згідно з ч. 2 ст. 5 ЦПК України у випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного, невизнаного чи оспореного права, свободи чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.

Судом установлено, що 20.05.2008 року між ЗАТ «КБ «Приватбанк" (на час розгляду справи найменування змінено на Акціонерне товариство Комерційний банк «Приватбанк" (АТ КБ «Приватбанк») та ОСОБА_2 був укладений кредитний договір №VОZ0GА0000000019 (зі змінами та доповненнями), надалі кредитний договір, згідно з умовами п. 8.1. якого ПАТ «КБ«Приватбанк» зобов'язувався надати кредитні кошти у розмірі 24 600,00 доларів США, зі сплатою 15,0% річних та терміном користування кредитними коштами до 20.05.2023 року. В якості забезпечення виконання зобов'язань за кредитним договором між ЗАТ «КБ«Приватбанк» (іпотекодержатель) та ОСОБА_2 (іпотекодавець) було укладено договір іпотеки, посвідчений 21.05.2008 року приватним нотаріусом Шацького районного нотаріального округу Щелкуновою І.А., в реєстрі за №1063, згідно з умовами якого ОСОБА_2 в якості забезпечення виконання своїх зобов'язань за кредитним договором щодо повернення кредитних коштів, сплати відсотків за користування ними та здійснення інших платежів у розмірі та у випадках, передбачених кредитним договором, передала в іпотеку нерухоме майно, а саме, житловий будинок загальною площею 73,1 кв. м., житловою площею 46,4 кв. м., розташований за адресою: АДРЕСА_1 (а.с. 16-24).

За заявою Публічного акціонерного товариства Комерційний банк «Приватбанк» від 09.08.2017 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Швець Русланом Олеговичем було вчинено виконавчий напис від 13.02.2018 року, який зареєстровано в реєстрі за №892, про стягнення заборгованості на користь Публічного акціонерного товариства Комерційний банк «Приватбанк» (код платника податків згідно з ЄДРПОУ 14360570) з ОСОБА_2 (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, місце проживання за адресою: АДРЕСА_1) за кредитним договором №VОZ0GА0000000019 від 20.05.2008 року, за період з 20.05.2008 року по 25.07.2017 року, 3353 дні, в сумі 34 884,85 доларів США, що за курсом 25,82 відповідно до службового розпорядження НБУ від 25.07.2017 року складає 900 726,83 грн., з урахуванням: заборгованості за тілом кредиту 21 363,53 доларів США, заборгованості за відсотками 1 378,05 доларів США, заборгованості з комісії 420,80 доларів США, заборгованості з пені 10 052,07 доларів США, заборгованості за штрафом (фіксована частина) 9,68 доларів США, заборгованості за штрафом (відсоток від суми заборгованості) 1 660,72 доларів США (а.с. 78).

28.08.2018 року старшим державним виконавцем Шацького районного відділу ДВС Головного територіального управління юстиції у Волинській області Мишак М.В. було відкрито виконавче провадження на підставі виконавчого напису від 13.02.2018 року, який вчинено приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Швець Р.О., зареєстровано в реєстрі за №892, про стягнення заборгованості з ОСОБА_2 на користь ПАТ КБ «Приватбанк» у розмірі 900 726,83 грн. (а.с. 14).

Закон України «Про нотаріат» встановлює порядок правового регулювання діяльності нотаріату в Україні. Правовою основою діяльності нотаріату є Конституція України, цей закон та інші законодавчі акти України.

Стаття 1 Закону України «Про нотаріат» визначає, що нотаріат в України - це система органів і посадових осіб, на які покладено обов'язок посвідчувати права, а також факти, що мають юридичне значення, та вчиняти інші нотаріальні дії, передбачені цим законом, з метою надання їм вірогідності. Статтею 34 Закону України «Про нотаріат» на нотаріусів України покладено обов'язок вчиняти нотаріальні дії, зокрема, пунктом 19 - вчиняти виконавчі написи.

Здійснення виконавчого напису нотаріусом регулюється Главою 14 Закону України «Про нотаріат», постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року №1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», а також Порядком вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженим наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 №296/5.

Відповідно до ст. 87 Закону України «Про нотаріат», для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Стаття 18 ЦК України передбачає, що нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Таким чином виключно на нотаріусів покладено обов'язок вчиняти виконавчі написи, тому нотаріуси повинні здійснювати всі дії, пов'язані з підготовкою та вчиненням виконавчого напису, у тому числі, направлення боржнику (іпотекодавцю) вимоги про усунення порушень згідно з вимогами положень глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, які встановлюють, що вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв'язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу.

Отже приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Швець Р.О. після отримання заяви банку про вчинення виконавчого напису був зобов'язаний надіслати на адресу місця проживання ОСОБА_2 за тридцять днів до дати вчинення оскаржуваного виконавчого напису повідомлення - письмову вимогу про усунення порушень основного зобов'язання і надання підтверджуючих документів, а також попередження про вчинення виконавчого напису.

Проте, судом встановлено, що таке повідомлення на адресу ОСОБА_2 не надходило. Позивач від старшого державного виконавця Мишак М.В. дізналася про те, що 28.08.2018 року відкрито виконавче провадження на підставі виконавчого напису від 13.02.2018 року, який вчинено приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Швець Р.О., зареєстровано в реєстрі за №892, за заявою ПАТ «КБ «Приватбанк» про стягнення заборгованості за кредитним договором.

Отже ненаправлення вказаного повідомлення - письмової вимоги про усунення порушень на адресу позичальника - іпотекодавця позбавило позивача можливості підтвердити безпідставність та спірність даних грошових вимог або добровільно виконати зобов'язання за кредитним договором.

Таким чином при вчиненні оскаржуваного виконавчого напису нотаріусом не було дотримано передбаченого законом порядку вчинення виконавчих написів, у зв'язку з чим такий напис не підлягає виконанню, а підлягає скасуванню.

Крім того статтею 89 Закону України «Про нотаріат» та Порядком вчинення нотаріальних дій нотаріусами України визначено вимоги щодо змісту вчинюваного виконавчого напису нотаріусами України і вказано, що у виконавчому написі повинно бути зазначено, зокрема, строк, за який провадиться стягнення. Згідно з ч. 1 ст. 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.

Однак у виконавчому написі від 13.02.2018 року, який вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Швець Р.О., в порушення вимог ст. 89 Закону України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України не зазначено строк, за який проводиться стягнення щодо заборгованості за тілом кредиту, заборгованість за відсотками, заборгованість з комісії, заборгованість з пені, заборгованість за штрафами (з якої дати по яку виникла заборгованість, яка вказана у виконавчому написі).

За встановлених обставин оскаржуваний виконавчий напис від 13.02.2018 року не містить всіх обов'язкових умов, отже, не відповідає вимогам закону щодо його змісту, що є підставою для його скасування.

Згідно з вимогами ст. 88 Закону України «Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчий напис, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості, та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видасться виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Як убачається зі змісту оскаржуваного виконавчого напису, нотаріусом зазначено строк, за який проводиться стягнення, з 20.05.2008 року по 25.07.2017 року, а саме, 3 353 днів, що означає, що у банку виникло право вимоги до позивача 20.05.2008 року, тобто в день укладеного кредитного договору. Виконавчий напис вчинено 13.02.2018 року, тобто майже через 10 років, отже після спливу трьохрічного строку та з недотриманням обов'язкової умови для вчинення виконавчого напису. На підставі викладеного суми заборгованості, вказані у виконавчому написі, не можна вважати безспірними.

Підпунктами 3.2, 3.4 пункту 3 Глави 16 розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України передбачено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 №1172.

Строки, протягом яких може бути вчинено виконавчий напис, обчислюються з дня, коли у стягувача виникло право примусового стягнення боргу.

Пунктом 1 Переліку №1172 передбачено, що для одержання виконавчого напису нотаріуса про стягнення заборгованості за нотаріально посвідченою угодою, що передбачає сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно, подаються, зокрема, документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Відповідно до п.3.1., п.3.2. Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості боржника перед стягувачем. При цьому заборгованість боржника визнається безспірною і не потребує додаткового доказування у випадках, якщо подані для вчинення виконавчого напису документи передбачені Переліком №1172.

Згідно зі статтею 88 Закону України «Про нотаріат», п. 3.3 Глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видасться виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Строки, протягом яких може бути вчинено виконавчий напис, обчислюються з дня, коли у стягувача виникло право примусового стягнення боргу.

Загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки (стаття 257 ЦК України). Для окремих видів вимог законом встановлена спеціальна позовна давність, зокрема, ч. 2 ст. 258 ЦК України передбачено, що до вимог про стягнення неустойки (штрафу, пені) застосовується позовна давність один рік.

Однак в оскаржуваному виконавчому написі окремо строки, за які проводиться стягнення щодо вимог, за якими законом встановлено різні строки давності, не вказано; строк, за який стягується нарахована пеня та штрафи, не вказано, чим порушено вимоги ст. 89 Закону України «Про нотаріат» щодо змісту виконавчого напису. Крім того виконавчий напис вчинено без необхідних документів, що підтверджують безспірність заборгованості у межах строку, за який виконавчий напис може бути вчинено, оскільки нотаріус вчиняє виконавчі написи за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років.

За таких обставин виконавчий напис не відповідає вимогам закону щодо його змісту.

Такі висновки суду узгоджуються з правовою позицією викладеною в ухвалі Верховного Суду України від 29 серпня 2018 року у справі №564/2165/17.

Також судом встановлено, і про це вказує відповідач у відзиві на позов, що при вчиненні виконавчого напису приватний нотаріус керувався п. 2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 №1172.

Однак постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 року у справі №826/20084/14 визнано незаконною та нечинною постанову Кабінету Міністрів України №662 від 26.11.2014 року «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» в частині: пункт 2 змін, що вносяться до переліку документів (Переліку №1172), за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, доповнено перелік після розділу «Стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими договорами» новим розділом такого змісту: «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин» 2. Кредитні договори, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов'язаннями. Для одержання виконавчого напису додаються: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості».

Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01.11.2017 року у справі №826/20084/1 вказана постанову Київського апеляційного адміністративного суду України було залишено без змін.

Отже нотаріус при вчиненні оскаржуваного виконавчого напису керувався п. 2 Переліку №1172, який втратив чинність 22.02.2017 року, тобто до вчинення виконавчого напису.

На підставі встановлених обставин суд дійшов висновку, що виконавчий напис, вчинений 13.02.2018 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Швець Русланом Олеговичем, зареєстрований в реєстрі за №892, слід визнати таким, що не підлягає виконанню та скасувати, і такий спосіб захисту прав позивача не суперечить закону.

Отже позов ОСОБА_2 слід задовольнити повністю.

Окрім того представник відповідача стверджує, що боржнику ОСОБА_2 надсилалася вимога поштовим зв'язком на її адресу 08 серпня 2017 року, тобто більш ніж за 30 днів (строку, передбаченого Порядком вчинення нотаріальних дій нотаріусами України) до вчинення нотаріусом оспорюваного виконавчого напису, тобто 13 лютого 2018 року.

На підтвердження факту надіслання зазначеної вимоги на адресу позивача та отримання нею вимоги, що, на думку відповідача, є підтвердженням безспірності заборгованості за кредитним договором, суду надано список згрупованих поштових відправлень, фіскальний чек, опис вкладення до цінного листа, дані відстеження поштових відправлень на офіційному сайті ПАТ "Укрпошта" поштового відправлення з штрих-кодовим ідентифікатором НОМЕР_2.

Однак в судовому засіданні встановлено, що надана відповідачем та досліджена судом письмова вимога про усунення порушень за кредитним договором №VОZ0GА0000000019 від 20.05.2008 року не містить вихідного номера, дати, не підписана від імені банку її представником за довіреністю Балашовим О.В.; в графі про найменування предметів опису вкладення до цінного листа вказано претензію про наявність боргу (ОСОБА_2) з вихідним номером і датою 02.08.2017 року, а не письмову вимогу про усунення порушень за кредитним договором; номер відправлення у списку згрупованих поштових відправлень, сформований ПАТ КБ «Приватбанк», не відповідає даним відстеження поштових відправлень на офіційному сайті ПАТ "Укрпошта", на яке посилається представник відповідача. Крім того вказані світлокопії документів належним чином не засвідчені і на ухвалу суду про витребування доказів оригінали вказаних документів банком не надано.

Таким чином банком не надано доказів на підтвердження тієї обставини, що саме вимога про усунення порушення зобов'язання надсилалась позичальнику ОСОБА_2 і була нею отримана.

На підставі Закону України «Про нотаріат», керуючись статтями 81, 141, 258, 259, 263, 264, 265, 268 ЦПК України, суд

у х в а л и в:

Позов задовольнити повністю.

Визнати таким, що не підлягає виконанню, та скасувати виконавчий напис, вчинений 13.02.2018 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Швець Русланом Олеговичем, зареєстрований в реєстрі за №892, про стягнення з ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1 року народження, на користь Публічного акціонерного товариства Комерційний банк «Приватбанк» боргу за кредитним договором від 20.05.2018 року №VOZ0GA0000000019 в сумі 34 884,85 доларів США, що становить 900 726,83 грн.

Стягнути з Акціонерного товариства Комерційний банк «Приватбанк» на користь ОСОБА_2 судовий збір в розмірі 704,80 грн. (сімсот чотири гривні 80 копійок).

На рішення суду може бути подано апеляційну скаргу до Волинського апеляційного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення та вручення судового рішення учасникам справи.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення в повному обсязі складено 01.02.2018 року.

Суддя /підпис/ Н.В.Жевнєрова Згідно з оригіналом Суддя Шацького районного суду Волинської області Н.В.Жевнєрова