Ухвала суду № 79861399, 24.01.2019, Апеляційний суд Черкаської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження № 11-кп/793/50/19 Справа № 712/1500/13-к Категорія: ч.2 ст.15 ч.3 ст.368, ч.3 ст.368 КК України Головуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 січня 2019 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3Соломки І. А., ОСОБА_4Биби Ю. В. ОСОБА_5, ОСОБА_6 з участю прокурораПавленко О А.

захисників ОСОБА_7, ОСОБА_8

ОСОБА_9

обвинуваченого

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Черкаси кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Соснівського районного суду Черкаської області від 22.12.2017 року, яким,-

ОСОБА_9

ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2 зареєстрованого та проживаючого за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_3, українця, ІНФОРМАЦІЯ_4, на момент вчинення злочину працював заступником директора управління Держземагенства у Черкаській області, раніше не судимого,-

виправдано за ч.3 ст. 368, ч. 2 ст.15, ч. 3 ст. 368 КК України, у зв»язку з недоведеністю, що в його діях є склад кримінального правопорушення.

в с т а н о в и л а :

Вироком Соснівського районного суду м.Черкаси від 22.12.2017 року ОСОБА_9 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України за недоведеністю, що в його діянні є склад кримінального правопорушення. Визнано ОСОБА_9 невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 368 КК України за недоведеністю, що в його діянні є склад кримінального правопорушення. Виправдано ОСОБА_9 за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України. Виправдано ОСОБА_9 за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 368 КК України. Поновлено ОСОБА_9 в правах, обмежених під час кримінального провадження.

Органами досудового розслідування, ОСОБА_9 обвинувачується в тому, що він працюючи згідно наказу № 76-ст від 13.03.2012 року на посаді першого заступника начальника Головного управління Держземагенства у Черкаській області і відповідно до наказу № 94 від 15 серпня 2012 року про розподіл обов»язків між начальником, першим заступником та заступником Головного управління Держземагенства у Черкаській області маючи сферу повноважень: за дорученням начальника у разі його відсутності взаємодіяти із облдержадміністрацією, обласною радою, Держземагенством України, силовими структурами та сферу управління: безпосередній контроль за діяльністю територіальних органів Держкомзему у Жашківському, Звенигородському, Катеринопільському, Лисянському, Маньківському, Монастирищенському, Тальнівському, Христинівському районах та міськрайонних управліннях Держкомзему у м. Умань та Уманському районі та м. Черкаси та Черкаському районі; відділу державного земельного кадастру; відділу державної землевпорядної експертизи та контролю за дотриманням ліцензійних умов, являючись службовою особою, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою одержання хабара, з використанням свого службового становища, з початку листопада 2012 року вимагав та отримав від директора ДП «Черкаський науково-дослідний інститут землеустрою» ОСОБА_10 хабар у розмірі 21500 гривень за погодження землевпорядної документації з нормативної грошової оцінки землі СТОВ «Лан», ФОП ОСОБА_11, ТОВ СП «НІБУЛОН», ФГ «Нива» та ПП «НК ОСОБА_12».

05.12.2012 року ОСОБА_9 під час зустрічі з ОСОБА_10 в його службовому кабінеті, розташованому за адресою: м. Черкаси вул. Смілянська, 131, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою одержання через сторонніх осіб хабара від ОСОБА_10, надав останньому банківський рахунок №4405885827272300, який попередньо отримав в тимчасове користування від начальника Черкаського відділення №17 ГРУ ПАТ КБ «ПриватБанк» ОСОБА_13, яку не поставив до відома про справжній характер своїх намірів щодо використання вказаного рахунку та яка не була обізнана про його злочинний умисел, поставив ОСОБА_10 вимогу перерахувати вказану суму коштів за позитивне вирішення ним вищевказаних питань, а саме за погодження землевпорядної документації з нормативної грошової оцінки землі СТОВ «Лан», ФОП ОСОБА_11, ТОВ СП «НІБУЛОН», ФГ «Нива» та ПП «НК ОСОБА_12».

06.12.2012 року під час проведення спеціального слідчого експерименту ОСОБА_10 в приміщенні ГРУ ПАТ КБ «Приватбанк» перерахував вимагаєму ОСОБА_9 суму грошей в сумі 21500 гривень на наданий ним банківський рахунок №4405885827272300.

ОСОБА_9 працюючи згідно наказу №76-ст від 13.03.2012 року на посаді першого заступника начальника Головного управління Держземагенства у Черкаській області і відповідно до наказу № 94 від 15 серпня 2012 року про розподіл обов»язків між начальником, першим заступником та заступником Головного управління Держземагенства у Черкаській області маючи сферу повноважень: за дорученням начальника у разі його відсутності взаємодіяти із облдержадміністрацією, обласною радою, Держземагенством України, силовими структурами та сферу управління: безпосередній контроль за діяльністю територіальних органів Держкомзему у Жашківському, Звенигородському, Катеринопільському, Лисянському, Маньківському, Монастирищенському, Тальнівському, Христинівському районах та міськрайонних управліннях Держкомзему у м. Умань та Уманському районі та м.Черкаси та Черкаському районі; відділу державного земельного кадастру; відділу державної землевпорядної експертизи та контролю за дотриманням ліцензійних умов, являючись службовою особою, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою одержання хабара, з використанням свого службового становища, починаючи з 11 листопада 2012 року вимагав від засновника ТОВ «Геоприват» ОСОБА_10 хабар за не перешкоджання виконання робіт по договорам № 44-12 і №45-12 від 25.06.2012 року, укладених між ТОВ «Геоприват» і Службою автомобільних доріг у Черкаській області, пов’язаних із інвентаризацією земель під існуючими автошляхами на території Черкаської області та виготовленням відповідної технічної документації, а саме у розмірі 20% від встановленої даними договорами ціни, що становить 164123 гривень і у 306 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян та є у великому розмірі. Свій злочинний умисел направлений на отримання вказаного хабару від ОСОБА_10, ОСОБА_9 не зміг довести до кінця з причин, що не залежали від його волі так як 06.12.2012 року він був затриманий під час отримання хабара від ОСОБА_10, у розмірі 21500 гривень за погодження землевпорядної документації з нормативної грошової оцінки землі СТОВ «Лан», ФОП ОСОБА_11, ТОВ СП «НІБУЛОН», ФГ «Нива» та ПП «НК ОСОБА_12».

Дії ОСОБА_14 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 3 ст. 368 КК України, як одержання хабара службовою особою, яка займає відповідальне становище, поєднане з вимаганням; за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 368 КК України, як замах на одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, хабара у великому розмірі за виконання в інтересах того, хто дає хабара дій з використанням наданої влади та службового становища, поєднаного з вимаганням хабара.

Не погоджуючись з рішенням суду в апеляційній скарзі:

- прокурор у кримінальному провадженні просить провести судове слідство по інкримінованих ОСОБА_9 кримінальних правопорушеннях, в ході якого дослідити протоколи за результатами проведення оперативно-розшукового заходу, відеокасету, оптичні диски та висновок експерта. Вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 22.12.2017 року яким виправдано ОСОБА_9 за ч.2 ст . 368, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 368 КК України, скасувати через невідповідність висновків суду фактичними обставинами кримінального провадження, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винним у вчиненні злочинів, і призначити покарання: за ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 368 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням адміністративно-господарських функцій в органах державної влади та місцевого самоврядування строком на 1 рік, з конфіскацією майна; за ч.3 ст. 368 КК України у вигляді 6 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням адміністративно-господарських функцій в органах державної влади та місцевого самоврядування строком на 2 ріки з конфіскацією майна. На підставі ст. 70 КК України призначити – 6 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням адміністративно-господарських функцій в органах державної влади та місцевого самоврядування строком на 2 ріки з конфіскацією майна.

В своєму запереченні на апеляційну скаргу прокурора, захисник ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_8 просять апеляційну скаргу прокурора прокуратури Черкаської області залишити без задоволення. Вирок Соснівського районного суду від 22.12.2017 року по справі, яким ОСОБА_9 виправдано за відсутністю в його діях складу кримінальних правопорушень передбачених ч. 3 ст.368, ч.2 ст. 15, ч.3ст.368 КК України – залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, доводи ОСОБА_9Ф, та його захисників, які заперечили проти доводів апеляційної скарги прокурора і просили судове рішення залишити без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія судді приходить до висновку про залищення без задоволення апеляційної скарги прокурора виходячи з наступних підстав.

Виходячи із змісту положень ст.62 Конституції України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (ОСОБА_14 1950) та ст.373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і постановляється при умові, коли в ході судового розгляду винність особи у вчиненні злочину доведена об’єктивними доказами, одержаними законним шляхом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться не на її користь.

Відповідно до правових позицій Верховного Суду України, викладених у Постанові Пленуму № 9 від 01 листопада 1996 року «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя», суд має суворо додержуватись принципу презумпції невинуватості, відповідно до якого неприпустимо покладати на підсудного доведення своєї невинуватості, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь. Згідно правових позицій Верховного Суду України, викладених у Постанові Пленуму № 5 від 29 червня 1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановления вироку», при вирішенні питання про винність чи невинність підсудного обвинувальний ухил є неприпустимим, усі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитися на користь підсудного. Коли зібрані в справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов'язаний постановити виправдувальний вирок.

Колегія суддів враховує, що усталена практика Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ) вказує на необхідність оцінювати докази, керуючись критерієм доведення «поза розумним сумнівом» (Рішення ЄСПЛ від 10.07.2001 року у справі «Авшар проти Туреччини» - п. 282). Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (Рішення ЕСПЛ від 14.08.2008 року у справі «Кобець проти України» - п. 43). Також має братися до уваги якість доказів, включаючи те, чи не ставлять обставини, за яких вони були отримані, під сумнів їхню надійність та точність (Рішення ЄСПЛ від 11.07.2013 року у справі «Веренцов проти України» - п. 86, «Яллох проти Німеччини»). У справах «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21.04.2011 р. та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанії» від 06.12.1998 p., «Бочаров проти України» Європейський Суд вирішив, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою».

Вказані вимоги закону районним судом при постановлені вироку щодо ОСОБА_9 виконані в повному об’ємі.

Місцевий суд вірно встановив фактичні обставини по справі на підставі всебічного, повного та об’єктивного дослідження доказів по справі прийшов до обґрунтованого висновку про недоведеність, що в діях ОСОБА_9 є склад кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.15 ч.3 ст.368, ч.3 ст.368 КК України.

При цьому суд у своєму вироку проаналізував кожен доказ, на який орган обвинувачення посилався у обвинувальному акті і дав їм належну оцінку з точки зору відносності, допустимості та достатності.

Провівши часткове дослідження доказів по вказаному кримінальному провадження, за клопотанням прокурора, колегія суддів приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції законне та обґрунтоване, а вина ОСОБА_9 в скоєнні інкримінованих йому кримінальних правопорушень не знайшла свого підтвердження.

Колегія суддів вважає доводи апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні про достатність доказів вчинення ОСОБА_9, який будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, поєднане з вимаганням одержав хабара, а також замах на одержання хабара у великому розмірі за виконання в інтересах того, хто дає хабара чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої влади та службового становища, поєднаного з вимаганням хабара від ОСОБА_15, з метою одержання через сторонніх осіб хабара від ОСОБА_15, надав останньому банківський рахунок №4405885827272300 Черкаського відділення №17 ГРУ ПАТ КБ «ПриватБанк» поставив ОСОБА_10 вимогу перерахувати вказану суму коштів за позитивне вирішення ним вищевказаних питань, а саме за погодження землевпорядної документації з нормативної грошової оцінки землі СТОВ «Лан», ФОП ОСОБА_11, ТОВ СП «НІБУЛОН», ФГ «Нива» та ПП «НК ОСОБА_12» та 06.12.2012 року під час проведення спеціального слідчого експерименту ОСОБА_10 в приміщенні ГРУ ПАТ КБ «Приватбанк» перерахував ОСОБА_9 суму грошей в сумі 21500 гривень на наданий ним банківський рахунок - не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження та не знайшли свого підтвердження при розгляді матеріалів кримінального провадження.

Висновок суду першої інстанції про те, що дані досудового розслідування не підтверджують оголошеної обвинуваченому ОСОБА_9 підозри у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.15 ч.3 ст.368, ч.3 ст.368 КК України знайшло своє підтвердження у матеріалах кримінального провадження, що також підтверджується показами свідків: ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_12, ОСОБА_18, ОСОБА_19 та письмовими матеріалами кримінального провадження, які не містять даних і жоден свідок не вказав, що ОСОБА_9 одержав хабар або його дії вказували на замах одержання хабаря.

Відповідно до вимог ст.91 КПК України, вимагається встановлювати винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.

Відповідно до вимог ст.368 КПК України, судом при ухваленні вироку повинні вирішуватись питання зокрема, чи містять це діяння склад кримінального правопорушення, чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення.

Як встановив суд першої інстанції з чим погоджується і колегія суддів, що органом досудового розслідування не надано достатньо належних та допустимих доказів які б в своїй сукупності беззаперечно доводили вину обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368, ч.2 ст.15, ч.3 ст.368 КК України.

Відповідно до п. 3 ч.1 ст.373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

ОСОБА_9, як в суді першої інстанції так і під час апеляційного розгляду вину в скоєнні інкримінованого кримінального правопорушення за ст.368 ч.3, 15 ч.2, 368 ч.3 КК України не визнав та пояснив, що про укладення договору між службою автодоріг у Черкаські області та ТОВ «Геоприват» йому не було відомо, так як будь-яка документація як до нього особисто та до головного управління на погодження не надходила і не могла надходити відповідно до положення про головне управління, що підтверджено свідком звинувачення ОСОБА_10 І та свідком ОСОБА_18І в судовому засіданні. Щодо звинувачення у вимаганні та отриманні неправомірної вигоди за погодження землевпорядної документації з нормативної грошової оцінки землі СТОВ «Лан», ФОП ОСОБА_11, ТОВ СП «НІБУЛОН», ФГ «Нива» та ПП «НК ОСОБА_12» пояснив, що по вказаній документації проведена державна землевпорядна експертиза, у висновках експертів були вказані зауваження до документації та повернуто на доопрацювання. Експертизу проводять експерти, до яких ОСОБА_9 не відносився. Вся документація передавалась до головного управління та поверталась через дозвільний центр один раз, що підтверджується свідченням свідка ОСОБА_18 в судовому засіданні та листом головного управління Держземагенства № 903/03-02-12 від 19.02.2013 р.

Зокрема дані покази ОСОБА_9 підтверджуються показами свідка ОСОБА_18, яка пояснила, що всі висновки (погодження) державної експертизи землевпорядної документації з нормативної грошової оцінки землі СТОВ «Лан», ФОП ОСОБА_11, ТОВ СП «НІБУЛОН», ФГ «Нива» та ПП «НК ОСОБА_12» були виконані нею, як начальником відділу державної землевпорядної експертизи та контролю за дотриманням ліцензійних умов в строки, які вказані у висновках. Директором ДП «Черкаський науково-дослідний інститут землеустрою» на той період був не ОСОБА_10, а ОСОБА_20 Перший заступник начальника Головного управління Держземагенства у Черкаській області ОСОБА_9 діяв виключно в межах повноважень, встановлених Посадовою інструкцією, не мав жодного впливу на її висновки. Всі замовлення на проведення експертиз проходили через дозвільний цент, про що є відмітка;

Згідно показів свідка ОСОБА_16, який пояснив, що 05 грудня 2012 року його та ОСОБА_17 працівники СБУ запросили бути понятими, на що він погодився. У приміщенні СБУ їм показали грошові кошти, зробили їх копії та поклали у сейф. У їх присутності гроші ОСОБА_10 не вручалися. Було приблизно 20 тисяч гривень, точної суми він не пам»ятає. Вони поїхали до банку і чекали на вулиці. ОСОБА_10 пішов до приміщення банку без них. Працівники СБУ їм сказали, що ОСОБА_10 перераховуватиме гроші на рахунок ОСОБА_9, самі вони цього не бачили. Слідчий Жила О.М. його допитував, протокол допиту він підписував, виправлення в протоколі не робив. У кабінеті ОСОБА_9 при проведенні обшуку він був присутній.

Дані покази свідка ОСОБА_16 узгоджуються з показами свідка ОСОБА_17, 05 грудня 2012 року його та ОСОБА_16 працівники СБУ запросили бути понятими, на що він погодився. В його присутності в приміщенні СБУ було поміченого грошові кошти, зроблено їх копії та вручено чоловіку похилого віку. На кожній копії грошей вони ставили підписи, і ці копії залишилися в кабінеті слідчого. Точної суми грошових коштів він не пам»ятає, приблизно була 21 тисяча гривень. Ці кошти чоловік повинен був перерахувати на банківський рахунок. Після того як чоловік перерахував гроші і вийшов з банку, працівники СБУ та чоловік поїхали до місця роботи ОСОБА_9, де чоловік повинен був йому віддати квитанцію про перерахунок коштів. При перерахунку грошей у банку та врученні квитанції ОСОБА_9 він присутній не був, був присутній при обшуку у кабінеті ОСОБА_9 Приймав участь у слідчих діях до вечора, допитували його два раза, у протоколі допиту в якості свідка від 07.12.2012 року він виправлення дати не робив. У протоколі обшуку від 06.12.2012 року жоден підпис йому не належить, що саме він підписував не пам»ятає.

Відповідно до показів свідка ОСОБА_19, який показав, що він згідно наказу є директором ТОВ «Геоприват» та виконує функції щодо управління підприємством і він безпосередньо приймав участь в проведенні робіт по виготовленню документації із землеустрою щодо складання документів, що посвідчує право постійного користування Служби автомобільних доріг у Черкаської області на земельні ділянки під автомобільні дороги місцевого значення у Черкаської області, а саме підписання договорів № 44-12 і № 45-12 від 25.06.2012, актів здачі-приймання землепорядної документації. До Головного управління Держземагенства у Черкаській області він не звертався, так як це питання районних відділів.

Твердження прокурора про те, що з 11 листопад 2012 року ОСОБА_9 вимагав від засновника ТОВ «Геоприват» ОСОБА_10 хабар за не перешкоджання виконання робіт по договорам № 44-12 і № 45-12 від 25.06.2012 рок, укладених між ТОВ «Геоприват» і Службою автомобільних доріг у Черкаської області, пов’язаних із інвентаризацією земель під існуючими автошляхами на території Черкаської області та виготовленням відповідної технічної документації, не знайшло свого підтвердження при розгляді матеріалів кримінального провадження.

Дані твердження обвинувачення спростовуються даними листа ТОВ «Геоприват» ОСОБА_19 № 20 від 04.04.2013 року про те, що ОСОБА_10 працює в ТОВ «Геоприват» на посаді провідного інженера – землепоряджника за сумісництвом, тому він не є службовою особою даного товариства.

Колегія суддів вважає, що в матеріалах кримінального провадження відсутні докази про той факт, що ОСОБА_9 вимагав у директора ДП «Черкаський науково-дослідний інститут землеустрою» ОСОБА_10 та отримав хабар. Як убачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_10 отримав від працівників СБУ кошти в сумі 21500 грн. які перерахував на банківську картку «ПриватБанку», на рахунок який належить невідомій особі, тобто власник картки не ОСОБА_9 Також, поняті, ОСОБА_17 та ОСОБА_16, які були запрошені працівниками СБУ показали, що вони не бачили, як ОСОБА_10 перераховує гроші на рахунок ОСОБА_9 Свідок ОСОБА_12, яка працює на посаді менеджера банківського обслуговування КБ «Приватбанк» лише допомагала ОСОБА_10 оформить квитанції. Одже, дані свідки не підтвердили факт вимагання та отримання ОСОБА_9 хабара.

Лише показанням свідка ОСОБА_10, який повідомив, що перерахував кошти за вказівкою ОСОБА_9 на наданий ним рахунок не може бути доказом винуватості ОСОБА_9 в інкримінованому йому злочину, тому доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині є безпідставними.

Стаття 84 КПК України передбачає, що доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

В суді апеляційної інстанції за клопотанням прокурора в порядку ч.3 ст.404 КПК України були повторно досліджені матеріали НСРД (відео матеріали зустрічей ОСОБА_9 та ОСОБА_10І.), при цьому дані НСРД не підтверджують обвинувачення пред’явленого

ОСОБА_9 Більше того, відеоматеріали НСРД є неякісними (аудіо відтворення слабке, на частині матеріалів відсутнє взагалі відео зображення, запис обривається), тому взагалі стає неможливим відтворити дійсний перебіг події.

В ході апеляційного розгляду представник сторони обвинувачення пояснив, що грошові кошти в сумі 21500 гривень були перераховані на картковий рахунок громадянина ОСОБА_21, який мешкає за межами України. При цьому гр.»Ільченко» в судовому засіданні не допитувався та стороною обвинувачення, як свідок не заявлявся, тому відповідно і суд апеляційної інстанції позбавлений можливості допитати останнього.

Відповідно до ч.3 ст.404 КПК України, умовою повторного дослідження доказів є клопотання учасника судового провадження. При цьому сторона обвинувачення заявила клопотання про повторне дослідження лише матеріалів НСРД, про повторний допит свідка ОСОБА_10 клопотання не заявлялось і відповідно він в суді апеляційної інстанції не допитувався, тому з урахуванням принципу безпосередності дослідження доказів, колегія суддів позбавлена можливості дати його показам іншу оцінку.

Тому, колегія суддів має робити власний висновок про достатність доказів у цьому провадженні, виходячи лише з сукупності тих доказів, які були досліджені колегією суддів безпосередньо в ході апеляційного провадження за клопотанням прокурора, який в своїй апеляційній скарзі висловлює позицію щодо указаної достатності.

Судом першої інстанції за клопотанням сторони обвинувачення була призначена фоноскопічна експертиза (т.1 а.к.п.150-160) за результатами якої відсутні категоричні висновки щодо прийняття участі ОСОБА_9 у певних розмовах, які були записані. Крім того, на а.к.п.138 т.1 міститься клопотання судового експерта про надання апаратури відеозвукозапису в повному складі, яка використовувалась для фіксації на відеокасету “FUJIFILM» DVM 60 Mini DV, інвентарний № 2192, серійний № НС4502J 1016, але стороною обвинувачення ні в КНДІСЄ та в судові засідання суду першої інстанції апаратури надано не було.

Є необґрунтованими доводи прокурора Павленко О.А. про те, що експертами І КНДІСЄ було направлено клопотання про надання на експертизу технічної апаратури за допомотою якої здійснювалась фіксація під час проведення оперативно - технічних заходів, однак відповіді на це клопотання станом на день проведення експертизи до експертної установи не надходило.

Слід зазначити, що клопотання про призначення експертизи було заявлено стороною обвинувачення та 04 жовтня 2013 року, суддею Соснівського районного суду м.Черкаси Чечот А.А. була винесена ухвала про призначення судово - фоноскопічної експертизи. При винесенні даної ухвали був присутнім прокурор Грушовенко Є.Г. Дана ухвала не була оскаржена.

05 липня 2017 року до Соснівського районного суду м. Черкаси було направлено клопотання судового експерта ОСОБА_22 про надання апаратури відео звукозапису в повному складі, яка використовувалась для фіксації відео та звукозапису. Дане клопотання із супровідним листом було оголошено в судовому засіданні і захисниками (адвокатами) підсудного ОСОБА_9 знято копії. Як зазначається у висновку експерта станом на 28.09.2017 відповіді на зазначене клопотання не надано. Чому було не виконана дане клопотання працівниками прокуратури сторонам кримінального провадження не відомо.

Також в апеляційній скарзі прокурор зазначає, що у вступній частині вироку не зазначено участь в судових засіданнях прокурора Остапенко Ю.А., якою було заявлено повторное клопотання про призначення експертизи звукозипису. На думку прокурора вказане свідчить про невідповідність вироку вимогам процесуального закону та може призвести до обмеження права прокурора на оскарження судових рішень.

Статтею 412 КПК України передбачено підстави для безумовного скасування судового рішення в разі істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

В наведеній нормі права надано визначення «істотного порушення вимог кримінального процесуального закону», яким є таке порушення вимог КПК, яке перешкодило чи могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Відповідно до ст. 108 КПК України під час судового засідання обов'язково ведеться журнал судового засідання, в якому зазначаються всі процесуальні дії, що проводяться під час судового засідання, а також сторони, які приймають участь в судових засіданнях. Колегія суддів вважає, що зазначені вимоги закону судом було дотримано.

В апеляційній скарзі прокурор також вказує, що суд першої інстанції порушив вимоги ст. 374 КПК України та Постанови Пленуму Верховного суду України № 5 від 29.06.1990 року «Про виконання судами України законодавства і Постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановления вироку», яке полягає у тому, що судом не проаналізовано всі докази та чомусь одні докази покладені в основу вироку, а інші відкинуті або не враховані.

Дані доводи апеляції прокурора також спростовується так як всі докази, які були надані стороною обвинувачення досліджені в ході судових засідань і даний факт підтвержується журналами судових засідань.

Також в апеляційній скарзі прокурор вказує також на неповноту судового розгляду суду, посилаючи на те, що ніби-то в ході судових засідань в суді першої інстанції не досліджені обставини, з'ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обгрунтованного та справедливого судового рішення.

Дані доводи апеляції також є необґрунтованими, оскільки, суд першої інстанції провів дослідження доказів із дотриманням вимог кримінального процесуального закону та об’єктивно розглянув кримінальне провадження. Судом досліджені всі докази, які були покладені в основу обвинувального акту, щодо обвинуваченого ОСОБА_9 та надані в судовому засіданні; дав кожному з них і у їх сукупності належну оцінку з точки зору достатності й допустимості, та дійшов обґрунтованого висновку про невинуватість ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст 368 ч.3, ст.15 ч.2, 368 ч.3 КК України. В судове засідання були викликані та допитані всі свідки та досліджені всі матеріали, які були надані стороною обвинувачення.

Таким чином, допустимих, належних доказів вини ОСОБА_9 органом досудового розслідування не надано.

Під час дослідження доказів, суд першої інстанції дотримався вимог ст.94 КПК України та на підставі всебічного, повного й неупередженого дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінив кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів – з точки зору достатності та взаємозв’язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Колегія суддів вважає, шо суд першої інстанції використав усі можливі правові механізми для встановлення істини по справі, зробив грунтовний аналіз доказів, що були надані стороною обвинувачення, дослідив показання обвинуваченого, свідків та дійшов до обгрунтованого висновку про те, що сторона обвинувачення не довела, що в діянні ОСОБА_9 є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.ч.3 ст.368 ККУкраїни, ч.2 ст.15 ст.368 КК України.

Згідно ст.404 КПК України, вирок суду 1 інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які відповідно до ст. 412 КПК були б підставами для зміни чи скасування судового рішення не встановлено.

Керуючись, статтями 405, 407,415,419 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :

Вирок Соснівського районного суду м.Черкаси від 22 грудня 2017 року щодо ОСОБА_9 залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора – залишити без задоволення.

Ухвала суду може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду на протязі трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий :

Судді :