Рішення № 79752815, 11.02.2019, Одеський окружний адміністративний суд

Справа № 420/6537/18

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 лютого 2019 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Потоцької Н.В.

розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження (в письмовому провадженні) адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до заступника начальника Головного управління - начальника управління з питань шукачів захисту та соціальної інтеграції Головного управління Державної міграційної служби в Одеській області Максименко А.В., Головного управління Державної міграційної служби в Одеській області про визнання протиправним та скасування наказу, зобов'язання прийняти рішення,

ВСТАНОВИВ:

В провадженні Одеського окружного адміністративного суду знаходиться справа за адміністративним позовом ОСОБА_1 до заступника начальника Головного управління - начальника управління з питань шукачів захисту та соціальної інтеграції Головного управління Державної міграційної служби в Одеській області, Головного управління Державної міграційної служби в Одеській області, в якому позивач просить:

визнати наказ Заступника начальника Головного управління - Начальника Управління з питань шукачів захисту та соціальної інтеграції Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області Максименко А.В. №170 від 06.09.2018 року про відмову в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, протиправним і скасувати його;

зобов'язати Заступника начальника Головного управління - Начальника Управління з питань шукачів захисту та соціальної інтеграції Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області Максименко А.В. у відповідності з процедурою, передбаченою ст.8 Закону прийняти рішення про оформлення документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, щодо Позивача.

Адміністративний позов обґрунтовано наступним.

По-перше: пункт. 1 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» визначає, що біженець - особа, яка не є громадянином України і внаслідок обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань перебуває за межами країни своєї громадянської належності та не може користуватися захистом цієї країни або не бажає користуватися цим захистом наслідок таких побоювань, або, не маючи громадянства (підданства) і перебуваючи за межами країни свого попереднього постійного проживання, не може чи не бажає повернутися до неї внаслідок зазначених побоювань.

У 2018 р. позивач звернувся до Управління у справах біженців ГУ ДМС України в Одеській області з заявою про звернення за захистом в Україні.

Повідомленням №5/1-671 від 06.09.2018 року ОСОБА_1 відмовлено в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту на підставі Наказу Заступника начальника Головного управління - Начальника Управління з питань шукачів захисту та соціальної інтеграції Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області, Максименко Анатолій Васильовича, №170 від 06.09.2018 року на підставі п.6 статті 8 Закону У країни «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту».

В п.6 ст.8 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», № 3671-VI від 08 липня 2011 року зазначено: «Рішення про відмову в оформленні документів для вирішення питань щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, приймаються за заявами, які є очевидно необґрунтованими, тобто, якщо у заявника відсутні умови, зазначені пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 Закону, а також якщо заяви носять характер зловживання: якщо заявник з метою визнання його біженцем або особою яка потребує додаткового захисту, видає себе за іншу особу, а так само за заявами, поданими особами, яким було відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, у зв'язку з відсутністю підстав, передбачених для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, встановлених пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 нього Закону, якщо зазначені умови не змінилися».

ОСОБА_1 виїжджав із країни походження через побоювання за своє життя та здоров'я, оскільки належить до опозиційної політичної партії «Націоналістична партія Бангладеш», а тому не підпадає під визначення, перелічені в п. 6 ст.8, на які Відповідач посилається, тобто у Позивача наявні умови, зазначені п.1 та п.13 ч. 1 Закону, і саме тому заяви Позивачі про звернення за захистом в Україні не можуть вважатися необґрунтованими.

По-друге: абз.2 п.п. «в» п.4.1 Правил розгляду заяв та оформлення документів, необхідних для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, втрату і позбавлення статусу біженця та додаткового захисту і скасування рішення про визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, затверджених наказом Міністерства внутрішніх справ України, 07.09.2011 року №649 передбачає, що: «У висновку обов'язково робиться посилання на використану інформацію про країну походження заявника, включаючи сторінки, назви інформаційних звітів, роки та найменування установ чи організацій, що його підготували, посилання на електронну адресу якщо звіти було опубліковано в Інтернеті, та її співвідношення із змістом заяви та відомостями, отриманими під час співбесіди із заявником або його законним представником. Цей висновок повинен включати посилання на точну, актуальну інформацію з декількох джерел».

У Повідомленні від 06.09.2018 року наявне лише одне посилання на інформацію по країні походження Позивача, однак і вона не має чіткого співвідношення із змістом заяви Позивача, а має досить загальний характер.

Так відповідачем не було досліджено ситуацію з дотриманням прав осіб, що належать до опозиційної партії «Націоналістична партія Бангладеш».

У Повідомленні від 06.09.2018 року наголошується на відсутності у Позивача потреби в міжнародному захисті через звернення до міграційного органу зі зволіканнями

Положення ч.2 ст.5 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» вимагає від заявника звернення до міграційного органу без зволікань, проте, порушення зазначеного обов'язку не є підставою для прийняття рішення про відмову в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, та не є підтвердженням відсутності потреби у міжнародному захисті.

17 вересня 2018 року ОСОБА_1 вже звертався до суду із позовною заявою до цього самого позивача з тим самим предметом, та з тих самих підстав (справа №1540/4773/18). 27 листопада 2018 р. була винесена ухвала про залишення позовної заяви без розгляду.

Вищенаведені факти, підтверджують, що у міграційної служби не було підстав вважати заяву Позивача очевидно необґрунтованою, оскільки рішення було прийнято без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття такого рішення та є таким, що суперечить Конвенції про статус біженців1951 р., Європейській Конвенції з прав людини, ст. 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту».

Ухвалою суду від 17.12.2018 року відкрито провадження по справі в порядку спрощеного позовного провадження (без призначення судового засідання).

Відповідно ст.162 КАС України відповідачу встановлено п'ятнадцятиденний строк з дня вручення ухвали про відкриття провадження для подання відзиву на позовну заяву.

Ухвалу про відкриття провадження по справі та копію позову з додатками для відповідача начальника Управління з питань шукачів захисту та соціальної інтеграції Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області Максименко А.В. отримано 27.12.2018 року за підписом посадової особи Ткаченко, що підтверджується повідомленням про вручення поштового відправлення за штрихкодовим ідентифікатором ДКД Одеса 6550106229025.

15.01.2019 року через канцелярію суду за вх. №1390/19 представником відповідача Головного управління Державної міграційної служби України (Максименко А.В.) надано відзив на адміністративний позов та додаткові докази - матеріали особової справи ОСОБА_1

Відзив обґрунтовано наступним.

По-перше: відповідно до ч. 1 ст. 5 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» особа, яка з наміром бути визнаною біженцем в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту, перетнула державний кордон України в порядку, встановленому законодавством України, повинна протягом п'яти робочих днів звернутися до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Позивач вибув з Бангладеш 28.07.2018 року, на підставі оригіналу паспортного документу серії НОМЕР_1 авіасполученням Дакка (Бангладеш) - Дубай (ОАЕ) - Дубай (ОАЕ) - Москва (РФ). Державний кордон України перетнув 03.08.2018 року (точної дати фігурант вказати не може), нелегально, поза пунктом пропуску. Зі слів позивача, оригінал паспортного документу був вилучений посередником у м. Москва (РФ).

Лише 03.09.2018 позивач звернувся до управління з питань шукачів захисту та соціальної інтеграції із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Звернення відбулось із зволіканням, адже позивач знаходився на території України нелегально, чим порушив національне законодавство.

Згідно з п. 22 постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України від 25.06.2009 року № 1 «Разом із цим судам варто зважати на те, що значна тривалість проміжків часу між виїздом з країни громадянської належності, прибуттям в Україну та часом звернення із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, в окремих випадках може свідчити про відсутність у особи обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань.

Зазначена позиція стосовно тривалості проміжків часу з зверненням за міжнародним захистом повністю узгоджується з постановою Верховного Суду по справі К/9901/2164/17 (№820/1502/17) від 14.03.2018 року.

Тобто, вбачається порушення позивачем вимог ч. 1 ст. 5 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту».

По-друге: Відповідно до положень Директиви Ради Європейського Союзу «Щодо мінімальних стандартів для кваліфікації громадян третіх країн та осіб без громадянства як біженців або як осіб, які потребують міжнародного захисту за іншими причинами, а також суті захисту» від 27.04.2004 № 8043/04, виділяються наступні фактори, які повинні досліджуватися при розгляді заяв шукачів притулку:

реальна спроба обґрунтувати заяву;

надання усіх важливих фактів, що були в розпорядженні заявника та обґрунтування неможливості надання інших доказів;

правдоподібність та несуперечливість тверджень заявника;

заявник подав свою заяву про міжнародний захист якомога раніше;

заявник заслуговує на довіру.

Щодо переслідування, позивач повідомив, що перебуваючи на Батьківщині, він неофіційно був членом та генеральним секретарем опозиційної політичної партії «BNP». Фігурант вказав про випадки рейдів правоохоронних органів Бангладеш до членів політичної партії «BNP» та у тому числі про тиск на його родину. У подальшому батько потурбувався за позивача і в подальшому він вимушено покинув країну громадянської належності (арк.1-2 заяви від 03.09.2018). Так, при проведенні анкетування від 04.09.2018, позивач розповів про політичну проблему в Бангладеш, а саме: протистояння опозиційної партії «BNP» та правлячої «Авамі Ліг». При проведенні протоколу співбесіди від 06.09.2018 позивач вказав, що причиною виїзду з Батьківщини стала погана політична ситуація, країна є бідною та немає можливості працевлаштування (арк. 4).

Однією з основних причини звернення за міжнародним захистом до територіального підрозділу ДМС позивач неодноразово зазначив бажання легалізувати власне перебування на території нашої країни (арк. 4 анкетування від 04.09.2018, арк. 3 протоколу співбесіди від 06.09.2018).

З матеріалів особової справи спостерігається, що позивач не зміг належним чином обґрунтувати заяву про набуття міжнародного захисту в контексті наявності в неї ознак, передбачених пунктами 1, 13 ст. 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» від 2011 року. Твердження позивача носять загальний характер, не містять належної аргументації та деталізації, суперечливі та непослідовні.

Тобто, можливо дійти висновку, що відносно особи не здійснювались дії, які можливо визначити як акти переслідування за конвенційними ознаками статусу біженця, а саме пов'язані ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань, що в свою чергу не створює умов для визнання особи біженцем у відповідності до п. 1 ч. 1 статті 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту».

Згідно ІКП, Бангладеш просувається в рейтингу країн, які забезпечують правопорядок на своїх територіях, та відбувається покращення безпекової ситуації в країні.

Факти (підтверджується ІКП) спостерігаються позитивні тенденції щодо безпечної ситуації в країні громадянської належності, про що, зокрема свідчить переселення народності рохінджа з М'янми в Бангладеш, де, відповідно задовільні умови для життя.

Згідно з п. 195 Керівництва з процедур і критеріїв з визначення статусу біженця Управління Верховного комісара ООН у справах біженців (згідно з Конвенцією про статус біженців 1951 року та Протоколом щодо статусу біженців 1967 року), у кожному окремому випадку всі необхідні факти повинні бути надані в першу чергу самим заявником, і тільки після цього особа, уповноважена здійснювати процедуру надання статусу біженця (перевіряючий), повинна оцінити всі твердження і достовірність переконань заявника.

З вище зазначених фактів можливо підтвердити відсутність умов, які можуть бути розглянуті в контексті визнання заявника особою, яка погребує додаткового захисту в Україні, відповідно до вимог ст. 3, 14 Європейської конвенції про захист прав людини та основоположних свобод 1950 року, ст. 3 Конвенції ООН Проти катувань та інших жорстоких, нелюдських або таких, що принижують гідність, видів поводження та покарання 1984 року та п. 13 ч.1 статті 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» від 2011 року, через відсутність доведених фактів загрози життю, безпеці чи свободі заявника в країні громадянської належності через побоювання застосування щодо нього смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання або загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини.

Головне управління звертає увагу, що відмовляючи позивачу у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту визначає, що заявник не підпадає під ознаки біженця, передбачені Конвенцією про статус біженців 1950 року та діючим Законом, однак не позбавляє його права залишатись на території України, якщо він має інші для цього підстави.

Беручи до уваги вищенаведене, рішення Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області від 06.09.2018 № 170 про відмову в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту є законним та прийнятим з урахуванням усіх обставин справи.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ ВСТАНОВЛЕНІ СУДОМ.

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1 є громадянином Народної Республіки Бангладеш (місце народження - м. Сунамганж) відповідно до офіційного перекладу паспорту Народної Республіки Бангладеш НОМЕР_1 (а/с. 169).

03.09.2018 року ОСОБА_1 звернувся до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області із заявою №138 про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту (Application form for recognition as a refugee or a person who needs complementaty protection) (аркуші з особової справи №2018OD0133 а/с. 87-89).

03.09.2018 року позивач отримав Довідку про звернення за захистом в Україні (а/с. 84-85).

06.09.2018 року Управлінням з питань шукачів захисту та соціальної інтеграції Головного управління Державної міграційної служби в Одеській області складено Висновок про відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту у справі №2018OD0133, яким громадянину Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 відмовлено в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту (а/с. 142-153).

06.09.2018 року за підписом заступника начальника Управління з питань шукачів захисту та соціальної інтеграції Головного управління ДМС в Одеській області Максименко А.В. видано наказ №170, яким громадянину Республіки Бангладеш ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1 відмовлено в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту (а/с. 137).

06.09.2018 року Управлінням з питань шукачів захисту та соціальної інтеграції Головного управління ДМС в Одеській області складено повідомлення №5/1-671 про відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту (а/с. 138-141).

Повідомлення №5/1-671 від 06.09.2018 року отримано позивачем 10.09.2018 року, що підтверджується його особистим підписом (а/с. 141).

17.09.2018 позивач звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з позовом до заступника начальника Головного управління - начальника управління з питань шукачів захисту та соціальної інтеграції Головного управління Державної міграційної служби в Одеській області з позовом про:

визнання наказу Заступника начальника Головного управління - Начальника Управління з питань шукачів захисту та соціальної інтеграції Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області Максименко А.В. №170 від 06.09.2018 року про відмову в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, протиправним і скасувати його

зобов'язання Заступника начальника Головного управління - Начальника Управління з питань шукачів захисту та соціальної інтеграції Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області Максименко А.В. у відповідності з процедурою, передбаченою ст.8 Закону прийняти рішення про оформлення документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Ухвалою від 27.11.2018 року по справі №1540/4773/18 (суддя Харченко Ю.В.) адміністративний позов ОСОБА_1 залишено без розгляду у зв'язку з повторною неявкою позивача до судового засідання (а/с. 62-67).

РЕЛЕВАНТНІ ДЖЕРЕЛА ПРАВА.

Правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.

Стаття 19 Конституції України в першому реченні закріплює автономію особистості в її різноманітній життєдіяльності, а у другому реченні містить її королларій, передбачаючи, що держава не може виходити за межі повноважень, що передбачені Конституцією та законами України.

У «Науковому висновку щодо меж дискреційного повноваження суб'єкта владних повноважень та судового контролю за його реалізацією», опублікованому на офіційному сайті Верховного Суду, зазначено, що «критеріями судового контролю за реалізацією дискреційних повноважень є: критерії перевірки діяльності публічної адміністрації, встановлені Кодексом адміністративного судочинства України, зокрема, мета, з якою дискреційне повноваження надано, об'єктивність дослідження доказів у справі, принцип рівності перед законом, безсторонність; публічний інтерес, задля якого дискреційне повноваження реалізується; зміст конституційних прав та свобод особи; якість викладення у дискреційному рішенні доводів, мотивів його прийняття».

Суд перевіряє дії відповідача на відповідність вимогам ч.2-3 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАСУ).

Відповідно до ст. 6 Конвенції «Кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення».

Закон України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» визначає порядок регулювання суспільних відносин у сфері визнання особи біженцем, особою, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, втрати та позбавлення цього статусу, а також встановлення правового статусу біженців та осіб, які потребують додаткового захисту і яким надано тимчасовий захист в Україні.

Пункт 1 частини 1 статті 1, біженець - особа, яка не є громадянином України і внаслідок обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань перебуває за межами країни своєї громадянської належності та не може користуватися захистом цієї країни або не бажає користуватися цим захистом внаслідок таких побоювань, або, не маючи громадянства (підданства) і перебуваючи за межами країни свого попереднього постійного проживання, не може чи не бажає повернутися до неї внаслідок зазначених побоювань.

Пункт 13 частини 1 статті 1, особа, яка потребує додаткового захисту, - особа, яка не є біженцем відповідно до Конвенції про статус біженців 1951 року і Протоколу щодо статусу біженців 1967 року та цього Закону, але потребує захисту, оскільки така особа змушена була прибути в Україну або залишитися в Україні внаслідок загрози її життю, безпеці чи свободі в країні походження через побоювання застосування щодо неї смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання або загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини і не може чи не бажає повернутися до такої країни внаслідок зазначених побоювань.

Частина 1 статті 5, особа, яка з наміром бути визнаною біженцем в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту, перетнула державний кордон України в порядку, встановленому законодавством України, повинна протягом п'яти робочих днів звернутися до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Стаття 6 цього закону визначає, що не може бути визнана біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, особа:

яка вчинила злочин проти миру, воєнний злочин або злочин проти людства і людяності, як їх визначено у міжнародному праві;

яка вчинила злочин неполітичного характеру за межами України до прибуття в Україну з метою бути визнаною біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, якщо таке діяння відповідно до Кримінального кодексу України належить до тяжких або особливо тяжких злочинів;

яка винна у вчиненні дій, що суперечать меті та принципам Організації Об'єднаних Націй;

стосовно якої встановлено, що умови, передбачені пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, відсутні;

яка до прибуття в Україну була визнана в іншій країні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту;

яка до прибуття в Україну з наміром бути визнаною біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, перебувала в третій безпечній країні. Дія цього абзацу не поширюється на дітей, розлучених із сім'ями, а також на осіб, які народилися чи постійно проживали на території України, а також їх нащадків (дітей, онуків).

Частина 1 статті 7, оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, проводиться на підставі заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Така заява особисто подається іноземцем чи особою без громадянства або її законним представником до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, за місцем тимчасового перебування заявника.

Частина 1 статті 8, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, який прийняв до розгляду заяву іноземця чи особи без громадянства про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, видає заявникові довідку про звернення за захистом в Україні та реєструє заявника. Протягом п'ятнадцяти робочих днів з дня реєстрації заяви центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, проводить співбесіду із заявником, розглядає відомості, наведені в заяві, та інші документи, вимагає додаткові відомості та приймає рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, або про відмову в оформленні документів для вирішення зазначеного питання.

Частина 4 статті 8, рішення про оформлення або відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, приймається на підставі письмового висновку працівника, який веде справу, і оформлюється наказом уповноваженої посадової особи центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту.

Частина 6 статті 8, рішення про відмову в оформленні документів для вирішення питань щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, приймаються за заявами, які є очевидно необґрунтованими, тобто якщо у заявника відсутні умови, зазначені пунктами 1 чи 13частини першої статті 1 цього Закону, а також якщо заяви носять характер зловживання: якщо заявник з метою визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, видає себе за іншу особу, а так само за заявами, поданими особами, яким було відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, у зв'язку з відсутністю підстав, передбачених для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, встановлених пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, якщо зазначені умови не змінилися.

Термін «біженець» означає особу, яка: внаслідок подій, які відбулися до 1 січня 1951 р., і через обґрунтовані побоювання стати жертвою переслідувань за ознакою расової належності, релігії, громадянства, належності до певної соціальної групи чи політичних поглядів знаходиться за межами країни своєї національної належності і не в змозі користуватися захистом цієї країни або не бажає користуватися таким захистом внаслідок таких побоювань; або, не маючи визначеного громадянства і знаходячись за межами країни свого колишнього місця проживання в результаті подібних подій, не може чи не бажає повернутися до неї внаслідок таких побоювань (підпункт 2 пункту А Конвенції про статус біженців від 28.07.1951 року (далі - Конвенція).

Частина 1 статті 5 Директиви 2011/95/EU від 13.12.2011 «Про стандарти для кваліфікації громадян третіх країн та осіб без громадянства як біженців чи як осіб, які потребують міжнародного захисту, єдиного статусу для біженців, або для осіб, які підпадають під додатковий захист, а також змісту цього захисту» зі змінами (далі - Директива): обґрунтовані побоювання зазнати переслідування або ризику постраждати від серйозної шкоди можуть ґрунтуватися на подіях, які сталися після виїзду заявника з країни походження.

ВИСНОВКИ СУДУ.

Правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.

У «Науковому висновку щодо меж дискреційного повноваження суб'єкта владних повноважень та судового контролю за його реалізацією», опублікованому на офіційному сайті Верховного Суду, зазначено, що «дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти, чи без діяти, а якщо діяти, то у виборі варіанту рішення чи дії серед варіантів, що прямо або опосередковано закріплені у законі».

Конституція України (в редакції станом на 30.09.2016 року) містить статтю 124 «…Юрисдикція судів поширюється на будь-який юридичний спір та будь-яке кримінальне обвинувачення. У передбачених законом випадках суди розглядають також інші справи.», яка визначає можливість судового захисту за наявності юридичного спору.

Юридичний спір - це юридичний конфлікт між учасниками правовідносин, у якому кожен з учасників правовідносин захищає свої суб'єктивні права. Правові спори виникають внаслідок порушення суб'єктивних прав у результаті протиправних дій, а також у разі невизнання або оспорювання суб'єктивних прав.

В даній справі підставою виникнення спору слугувало винесення Наказу №170 від 06.09.2018 року на підставі п.6 статті 8 Закону У країни «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту».

В прохальній частині позову позивач просить суд поновити строк звернення до суду.

Строк звернення до адміністративного суду - це строк, в межах якого особа, яка має право на позов, повинна звернутися до адміністративного суду для захисту своїх прав у публічно - правових відносинах або для реалізації владних повноважень.

Строки звернення до адміністративного суду з позовом обмежують час, протягом якого такі правовідносини вважаються спірними.

Приписами ч. 2 ст. 122 КАС України встановлено, що для звернення до адміністративного суду за захистом прав, свобод та інтересів особи встановлюється шестимісячний строк, який, якщо не встановлено інше, обчислюється з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів.

Із матеріалів справи вбачається, що підставою звернення до суду із позовом (першочергово 17.09.2018 року) стало отримання позивачем повідомлення №5/1-671 від 06.09.2018 року про відмовлення в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту прийнятого на підставі Наказу Заступника начальника Головного управління - Начальника Управління з питань шукачів захисту та соціальної інтеграції Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області, Максименко Анатолій Васильовича, №170 від 06.09.2018 року на підставі п.6 статті 8 Закону У країни «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту».

ОСОБА_1 отримав повідомлення 10.09.2018 року, відповідно до його особистого підпису про отримання, відповідно з даного моменту починається перебіг строку на звернення до суду, встановлений законом.

Ухвалою суду від 27.11.2018 року по справі №1540/4773/18 адміністративний позов ОСОБА_1 залишено без розгляду (у зв'язку із неявкою позивача до суду).

Повторно із позовом ОСОБА_1 звернувся до 14.12.2018 року.

Згідно викладеного, строк звернення до адміністративного суду позивачем не пропущено.

Відповідно п. 13 зазначеної норми Закону особа, яка потребує додаткового захисту, - особа, яка не є біженцем відповідно до Конвенції про статус біженців 1951 року і Протоколу щодо статусу біженців 1967 року та цього Закону, але потребує захисту, оскільки така особа змушена була прибути в Україну або залишитися в Україні внаслідок загрози її життю, безпеці чи свободі в країні походження через побоювання застосування щодо неї смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання або загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини і не може чи не бажає повернутися до такої країни внаслідок зазначених побоювань.

Частина 1 статті 5, особа, яка з наміром бути визнаною біженцем в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту, перетнула державний кордон України в порядку, встановленому законодавством України, повинна протягом п'яти робочих днів звернутися до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

З Анкети особи, яка звернулася із заявою про визнання біженцем та особою, яка потребує додаткового захисту від 03.09.2018 року встановлено, що Позивач покинув Бангладеш ще 28.07.2017 року (приблизна дата), рейсом Дакка (Бангладеш) - Дубай (ОАЕ) - Москва (РФ). На території ОАЕ (м. Дубай) перебував транзитом протягом 9 годин. На території РФ позивач перебував протягом 28.07.2018- 03.08.2018 рр. Державний кордон України перетнув 03.08.2018 року (точної дати вказати не може), нелегально, поза пунктом пропуску на легковому автомобілі.

Зі слів позивача, оригінал паспортного документу був вилучений посередником у м. Москва (РФ) (а/с. 101-102).

Зі слів позивача також встановлено, що раніше він ніколи не звертався за наданням статусу біженця у інших регіонах України.

Крім того, довідками про надання інформації від 03.09.2018 року від Управління ДМС України в Івано-Франківській області, від Управління ДМС України в Хмельницькій області, від Управління ДМС України в Закарпатській області, від Управління ДМС України в Чернігівській області, від Управління ДМС України в Полтавській області, від Управління ДМС України в Запорізькій області, від Управління ДМС України в Сумській області, від Управління ДМС України в Рівненській області підтверджено, що ОСОБА_1 до вище зазначених управлінь із заявою щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, надання дозволу на імміграцію в Україні, продовження строку перебування, документування посвідкою на постійне або тимчасове проживання не звертався (а/с. 154-162)

Через порушення ст. 23 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», ст. 5 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» ДМС України винесена Постанова ПН МОД003687 про накладення адміністративного стягнення на позивача (а/с. 70-71).

З вище зазначеного вбачається, що ОСОБА_1, прибувши в Україну ще 03.08.2018 року (приблизна дата), перебував на її території без жодних документів, що дають йому право на таке перебування.

Згідно з Конвенцією про статус біженців 1951 року і Протоколом 1967 року поняття «біженець» включає в себе чотири основні підстави, за наявності яких особі може бути надано статус біженця, якими є:

1) знаходження особи за межами країни своєї національної належності або, якщо особа не має визначеного громадянства, за межами країни свого колишнього місця проживання;

2) наявність обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань;

3) побоювання стати жертвою переслідування повинно бути пов'язане з ознаками, які вказані в Конвенції про статус біженців, а саме: а) расової належності: б) релігії; в) національності (громадянства); г) належності до певної соціальної групи; д) політичних поглядів;

4) неможливістю або небажанням особи користуватися захистом країни походження внаслідок таких побоювань.

Під час вирішення питання щодо надання статусу біженця повинні враховуватися всі чотири підстави. Немає значення, чи склалися обґрунтовані побоювання стати жертвою переслідування за однією з наведених ознак чи за декількома.

Обґрунтоване побоювання стати жертвою переслідувань є визначальним у переліку критеріїв щодо визначення біженця. Цей критерій складається із суб'єктивної та об'єктивної сторін. Суб'єктивна сторона полягає у наявності в особи зазначеного побоювання. Побоювання є оціночним судженням, яке свідчить про психологічну оцінку особою ситуації, що склалася навколо неї. Об'єктивна сторона пов'язана з наявністю обґрунтованого побоювання переслідування і означає наявність фактичних доказів того, що ці побоювання є реальними.

Економічні, особисті, побутові або інші обставини, через які особа залишила та не може або не бажає повернутися до країни походження, не дають підстав для отримання статусу біженця в Україні.

Управлінням Верховного комісара Організації Об'єднаних Націй у справах біженців видано Керівництво по процедурам та критеріям визначення статусу біженців (відповідно до Конвенції про статус біженця 1951 року та Протоколу щодо статусу біженців 1967 року) (Женева, 1992), згідно якого процес визначення статусу біженця проходить в два етапи: 1) визначення фактів, які відносяться до справи та 2) встановлення чи відповідають такі факти положенням Конвенції про статус біженця 1951 року та Протоколу щодо статусу біженців 1967 року.

У відповідності до пунктів 45, 66 Керівництва з процедур та критеріїв визначення статусу біженця Управління Верховного комісара Організації Об'єднаних Націй у справах біженців, особа повинна вказати переконливу причину, чому вона особисто побоюється стати жертвою переслідування. Для того, щоб вважатися біженцем, особа повинна надати свідчення повністю обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за конвенційними ознаками.

Згідно з Позицією УВКБ ООН «Про обов'язки та стандарти доказів у біженців» 1998 року факти в підтвердження заяв біженців визначаються шляхом надання підтвердження або доказів викладеного. Докази можуть бути як усні, так і документальні. Загальними правовими принципами доказового права обов'язок доказу покладається на особу, яка висловлює це твердження. Таким чином, у заяві про надання статусу біженця заявник повинен довести достовірність своїх тверджень і точність фактів, на яких ґрунтується його заява.

Згідно з п.5 ст.4 Директиви Ради Європейського Союзу «Щодо мінімальних стандартів для кваліфікації громадян третіх країн та осіб без громадянства як біженців або як осіб, що потребують міжнародного захисту за іншими причинами, а також суті захисту, що надається» від 27 квітня 2004 року № 8043/04 заяви є обґрунтованими, якщо виконуються такі умови: заявник зробив реальну спробу обґрунтувати свою заяву; усі важливі факти, що були в його розпорядженні, були надані, і було надано задовільне пояснення відносно будь-якої відсутності інших важливих фактів; твердження заявника є зрозумілими та правдоподібними і не протирічать конкретній та загальній інформації за його справою; заявник подав свою заяву про міжнародний захист як можливо раніше, якщо заявник не зможе довести відсутність поважної причини для подання такої заяви; встановлено, що в цілому заявник заслуговує довіри.

З матеріалів особової справи позивача спостерігаються суттєві розбіжності в твердженнях, що, в свою чергу, істотно знижує рівень довіри та свідчить про зловживання процедурою набуття міжнародного захисту.

За матеріалами особової справи не спостерігається фактів переслідування позивача в країні громадянської належності за наступними конвенційними ознаками визначення статусу біженця, а саме за ознаками раси, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань (арк. З анкетування від 04.09.201 8);

Політична діяльності позивача на Батьківщині ставиться під сумнів.

ОСОБА_1 не надав жодних документальних доказів, які б могли підтвердити факт його належності до політичної партії. Неофіційне членство його в політичній партії «BNP» на території Бангладеш не приймається судом, оскільки не підтверджене належними доказами.

На питання «Чи зазнавали Ви переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань в Бангладеш?» позивач відповів: «Ні, але політична проблема».

Позивач не міг чітко вказати сферу діяльності партії та ідеологію; діяльність такої партії не заборонена на території Бангладеш та діє легально; близько 80% населення країни його громадянської належності перебувають в партії «BNP».

В протоколі співбесіди на питання «Що Вам відомо про партію «BNP» позивач відповів: «хороша партія, допомагають країні бідним студентам. Вони кругом допомагають та не брешуть».

Дані твердження позивача свідчать про відсутність офіційного зв'язку з будь-якою партійною діяльністю на території країни громадянської належності, також відсутність стійких політичних поглядів, відповідно таким чином спростовує факт його ймовірного переслідування за політичною ознакою.

Словосполучення «політичне переслідування» не застосовується до позивача, оскільки, з його слів, він вільно та безперешкодно вибув з країни громадянської належності у 2018 році, у той же час, елемент виїзду позивача з Бангладеш до РФ (Російської Федерації) з використанням паспортного документу для виїзду за кордон вказує на відсутність елементу його переслідування з боку представників державної влади Бангладеш.

Позивач не зміг обґрунтувати причину виїзду з території РФ, де перебував протягом тижня до прибуття до України та не звертався за міжнародним захистом, повідомивши лише те, що в РФ неможливо працювати без документів, тож в'їзд до України був обумовлений лише можливістю подальшого працевлаштування та спрощеної процедури оформлення документів (арк. 5 протоколу співбесіди від 06.09.2018 року).

Виїзд позивача з Бангладеш до України та звернення до міграційної служби обумовлені суто особистими мотивами, бажанням потрапити до більш розвинених країн, потребою у легалізації, можливістю працевлаштування, відсутністю проблем з правоохоронними органами на території України, що неодноразово підтверджувалось усними твердженнями позивача, наданими під час процедури набуття міжнародного захисту (арк. 3 анкетування від 04.09.2018 року, арк.4 протоколу співбесіди від 06.09.2018 року).

На питання при співбесіді 06.09.2018 року «З якою метою Ви звернулись до Головного Управління?» позивач відповів: «Отримати легальний документ для проживання».

Зазначене характеризує його як «мігранта» у визначенні УВКБ ООН: у відповідності до п. 62 Керівництва УВКБ ООН з процедур і критеріїв визначення статусу біженця, тобто особою, яка добровільно залишає країну громадянської належності з причин, що відрізняються від умов, які містяться у визначенні «біженця»;

За кордон позивач раніше не виїжджав (до свого виїзду у 2018 році) підтримує зв'язок з членами своєї родини, які в повному складі проживають на території Бангладеш (арк. З протоколу співбесіди від 06.09.2018). Брат позивача повністю фінансово забезпечує родину на Батьківщині (арк. 3 протоколу співбесіди від 06.09.2018). Члени родини проживають у власному будинку та винаймають в оренду продуктовий магазин (арк. 2 анкетування від 04.09.2018).

Фінансове благополуччя родини позивача підтверджується тим, що батько позивача оплачував його квитки на літак та матч у РФ «Швейцарія та Коста-Ріка» та наразі матеріально допомагає йому при проживанні на території України (арк. 5протоколу співбесіди від 06.09.2018).

Стабільна ситуація стосовно безпеки проживання, працевлаштування підтверджується також інформацію про країну походження позивача (ІПК).

Відповідно до ІКП (додатково встановлено, що ситуація пов'язана верховенством права в Республіці Бангладеш стабільна (джерело: The Dhaka Tribune, стаття: Bangladesh advancesin global rule of law ranking від 04.02.2018 року): «Бангладеш досяг прогресу, суворо дотримуючись принципів верховенства права, коли більшість країн світу вбачали, що їх показники знижуються порівняно з 2016 роком».

Відповідно до того ж джерела: The Dhaka Tribune, в статті від 01.02.2018 року «Всесвітній банк затвердив додаткове фінансування великих програм грошових переказів в розмірі 300 мільйонів доларів США».

Беручи до уваги інформацію стосовно країни громадянської належності позивача, а також факт проживання близьких родичів позивача у Бангладеш (без переслідувань та погроз), суд прийшов до висновку, що відсутні обставини щодо загрози життю та свободи безпосередньо самому позивачу.

Обов'язок доказування покладається на заявника, який повинен надавати правдиві обґрунтування фактів, викладених у заяві, і щоб на підставі цих фактів могло бути прийняте належне рішення. Це означає, що заявник повинен переконати посадову особу органу міграційної служби в правдивості своїх фактичних тверджень.

Відповідно до пункту 195 Керівництва у кожному окремому випадку всі необхідні факти повинні бути надані в першу чергу самим заявником, і тільки після цього, особа, уповноважена здійснювати процедуру надання статусу біженця (перевіряючий), повинна оцінити всі твердження і достовірність переконань заявника.

Відтак, дослідивши матеріали особової справи ОСОБА_1, суд доходить висновку, що інформація надана позивачем має розбіжності, крім того, відсутні підтвердження щодо реальних погроз та переслідування позивача та його родини, відповідно до Конвенції про статус біженців 1951 року і Протоколу 1967 року поняття «біженець» включає в себе чотири основні підстави, тільки за наявності яких особі може бути надано статус біженця, проте в даному випадку вказані підстави відсутні, позивачем не доведені твердження щодо реального переслідування.

Поняття дискреційних повноважень наведене у Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи №R(80)2, яка прийнята Комітетом Міністрів 11 березня 1980 року на 316-й нараді, відповідно до якої під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин (Постанова Верховного Суду від 27.02.2018 року у справі №816/591/15-а, провадження №К/9901/4844/18).

Частиною 4 статті 8 Закону передбачено, що рішення про оформлення або відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, приймається на підставі письмового висновку працівника, який веде справу, і оформлюється наказом уповноваженої посадової особи центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту.

Позивачем не надано жодних доказів та фактів здійснення над ним фізичного насильства або здійснення будь-якого тиску відповідних органів з країни походження, що унеможливлює існування на території країни походження.

З урахуванням зазначеного, наказ від 06.09.2018 року №170 прийнятий Головним управлінням Державної міграційної служби України в Одеській області є правомірним, прийнятим в межах дискреційних повноважень з урахуванням усіх фактичних обставин справи.

Згідно з усталеною практикою ЄСПЛ, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент.

Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії»). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов'язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (рішення у справі «Суомінен проти Фінляндії»). Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті.

Згідно зі ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Керуючись ст.ст. 2-9, 14, 22, 139, 241, 242-246, 250, 255, 295, 297 КАС України, суд,

ВИРІШИВ:

У задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до заступника начальника Головного управління - начальника управління з питань шукачів захисту та соціальної інтеграції Головного управління Державної міграційної служби в Одеській області Максименко А.В., Головного управління Державної міграційної служби в Одеській області про визнання протиправним та скасування наказу, зобов'язання прийняти рішення - відмовити повністю.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до ст. 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в порядку та у строки, встановлені ст. ст. 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Пунктом 15.5 розділу VII "Перехідні положення" КАС України від 03 жовтня 2017 року визначено, що до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи зберігаються порядок подачі апеляційних скарг та направлення їх до суду апеляційної інстанції, встановлені Кодексом адміністративного судочинства України від 06 липня 2005 року.

Апеляційна скарга подається до адміністративного суду апеляційної інстанції через суд першої інстанції, який ухвалив оскаржуване судове рішення.

Громадяни Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1, адреса перебування: АДРЕСА_1, телефон: НОМЕР_2.

Заступник начальника Головного управління - начальник управління з питань шукачів захисту та соціальної інтеграції Головного управління Державної міграційної служби в Одеській області Максименко А.В., адреса: вул. Преображенська, 44, м. Одеса, 65045, телефон:(048)705-31-55, E-mail:od@dmsu.gov.ua.

Головне управління Державної міграційної служби в Одеській області (код ЄДРПОУ 37811384, адреса: вул. Преображенська, 44, м. Одеса, 65045, телефон:(048)705-31-68, E-mail:od@dmsu.gov.ua.

Головуючий суддя Потоцька Н.В.

.